Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetz (FKAG) Umsetzung der FiCoD-I-Richtlinie (2011/89/EU)

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1 Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetz (FKAG) Umsetzung der FiCoD-I-Richtlinie (2011/89/EU) Zusammenführung und Modifikation der spezifischen Regelungen des KWG und des VAG Executive Summary > Finanzkonglomerate-Richtlinie (2002/87/EG) durch die FiCoD-I-Richtlinie (2011/89/EU) geändert > Zusammenführung der bisherigen Regelungen in KWG und VAG zur zusätzlichen Finanzkonglomeratsaufsicht im neu geschaffenen und eigenständigen FKAG > Flexiblere Gestaltung und stärkere Risikoorientierung bei der Einstufung als Finanzkonglomerat > Einbeziehung von Vermögensverwaltungsgesellschaften und Verwaltern alternativer Investmentfonds bei der Schwellenwertberechnung zur Bestimmung der Gruppe als Finanzkonglomerat > Prognoserechnungen (d.h. Stresstests) hinsichtlich konglomeratsspezifischer Risiken > Neue Offenlegungspflichten gegenüber sowohl der Aufsicht als auch der Allgemeinheit > Kooperative Aufsicht über Finanzkonglomerate an die neue europäische Aufsichtsstruktur angepasst (grenzüberschreitende Zusammenarbeit bei der Aufsicht insbesondere mittels Koordinierungsvereinbarungen und Aufsichtskollegien) I. Einführung Am 4. Juli 2013 ist das Finanzkonglomerate- Aufsichtsgesetz (FKAG) in Kraft getreten (BGBl. I S. 1862). Dieses setzt die Richtlinie 2011/89/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. November 2011 zur Änderung der Richtlinien 98/78/EG, 2002/87/EG (Finanzkonglomerate-Richtlinie), 2006/48/EG und 2009/138/EG hinsichtlich der zusätzlichen Beaufsichtigung der Finanzunternehmen eines Finanzkonglomerats (FiCoD-I-Richtlinie) um. Damit werden die bisher im Kreditwesengesetz (KWG) und im Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) enthaltenen spezifischen Regelungen zur zusätzlichen Beaufsichtigung von Unternehmen der Finanzbranche, die Teil eines Finanzkonglomerates sind, dort ausgegliedert und im neu geschaffenen FKAG zusammengeführt. Zugleich werden die Vorschriften nach Vorgabe der FiCoD-I-Richtlinie ergänzt und modifiziert. Darüber hinaus werden KWG und VAG in Teilen angepasst und Folgeänderungen in weiteren Gesetzen vorgenommen. Bei der Anwendung der auf die Finanzkonglomerate-Richtlinie (2002/87/EG) zurückgehenden Regelungen für die zusätzliche Beaufsichtigung der Finanzunternehmen eines Finanzkonglomerats war deutlich geworden, dass diese in bestimmten Fällen ihre Ziele nicht erreichten und sich außerdem Regelungslücken zeigten. Daher wurde die Finanzkonglomerate-Richtlinie durch die FiCoD-I-Richtlinie (2011/89/EU) geändert. Außer der Anpassung der europäischen Versicherungsgruppen-Richtlinie (98/78/EG), der Bankenrichtlinie (2006/48/EG) und der Solvabilität-II-Richtlinie (2009/138/EG) sorgt die FiCoD-I-Richtlinie ferner neben der bereits umgesetzten Omnibus-I-Richtlinie (2010/78/EU) dafür, dass die Finanzkonglomerate-Richtlinie an die neue europäische Aufsichtsstruktur angepasst wird. Durch das eigenständige FKAG wird ein einheitlicher Aufsichtsstandard für alle Branchen eines Finanzkonglomerats festgelegt. Der teils über die FiCoD-I-Richtlinie hinausgehende bisherige in Deutschland geltende Standard hinsichtlich der Aufsicht über Finanzkonglomerate wird durch das FKAG nicht herabgesetzt, sondern vielmehr übernommen. Im Einzelnen: 1

2 II. Aufsicht über Finanzkonglomerate Neben der Beaufsichtigung auf Einzelbasis und auf Gruppenbasis stellt die zusätzliche Aufsicht über Finanzkonglomerate ein wesentliches Element zur Sicherung der Finanzmarktstabilität dar. Dabei zielt die Beaufsichtigung auf Ebene des Finanzkonglomerats auf konglomeratsspezifische Risiken ab, z.b. auf die Überwachung von Ansteckungsrisiken, Risikokonzentrationen, Komplexitäten der Verwaltung und potenziellen Interessenkonflikten innerhalb des Finanzkonglomerats und auf die Vermeidung einer Mehrfachbelegung von Eigenkapital. Die zusätzliche Finanzkonglomeratsaufsicht ergänzt insoweit die Beaufsichtigung auf Einzelbasis und auf Gruppenbasis. Der Begriff Finanzkonglomerat ist in 1 Abs. 2 FKAG (zuvor: 1 Abs. 20 KWG) legaldefiniert. Danach ist ein Finanzkonglomerat im Wesentlichen eine Gruppe oder Untergruppe, (1) an deren Spitze ein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats steht oder bei der mindestens eines der Tochterunternehmen ein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats ist und die Gruppe oder Untergruppe den Schwerpunkt ihrer Unternehmenstätigkeit in der Finanzbranche hat, (2) der mindestens jeweils ein Unternehmen der Versicherungsbranche und der Banken- oder Wertpapierdienstleistungsbranche angehört und (3) in der die jeweils konsolidierten oder aggregierten Tätigkeiten der in der Versicherungsbranche bzw. der Bankenoder Wertpapierdienstleistungsbranche tätigen Unternehmen der Gruppe oder Untergruppe als erheblich anzusehen sind. Die vorgenannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Finanzkonglomerate haben typischerweise einen international geprägten Charakter. Nach 1 Abs. 1 FKAG (zuvor: 8d KWG und 104m, 146 VAG) ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die für die zusätzliche Finanzkonglomeratsaufsicht zuständige Behörde. Sie arbeitet nach 3 FKAG mit der Deutschen Bundesbank (Bundesbank) zusammen. Bei grenzüberschreitend tätigen Finanzkonglomeraten kooperieren BaFin und Bundesbank mit den zuständigen Behörden (der anderen betroffenen Staaten) und dem Gemeinsamen Ausschuss (der europäischen Aufsichtsbehörden) i.s.d. 2 Abs. 17 FKAG. branchenübergreifend tätige Gruppe als Finanzkonglomerat einzustufen ist. Nach 11 Abs. 1 FKAG (zuvor: 51b Abs. 1 KWG und 104o Abs. 1 VAG) stellt die BaFin dies gegebenenfalls formal fest. Diese Feststellung hat eine zusätzliche Beaufsichtigung dieser heterogenen Finanzgruppe (also: Finanzkonglomerat) auf Konglomeratsebene zur Folge. Finanzkonglomerate sind nach 25 FKAG (zuvor: 25a Abs. 1b KWG und 104s VAG) verpflichtet, über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zu verfügen. Diese muss auf Konglomeratsebene geeignete regelmäßig zu überprüfende und anzupassende Vorkehrungen umfassen, um bei Bedarf zu geeigneten Sanierungs- und Abwicklungsverfahren und -plänen beizutragen und solche Verfahren zu entwickeln. Die Regelung sieht zudem die zusätzliche Beaufsichtigung von internen Kontrollmechanismen und Risikomanagementverfahren auf Konglomeratsebene vor. Ferner muss ein Finanzkonglomerat auf Konglomeratsebene nach 17 FKAG (zuvor: 10b KWG und 104q VAG) angemessene Eigenmittel haben. Die Kontrolle der Eigenmittel stellt eines der zentralen Instrumente der zusätzlichen Aufsicht über die beaufsichtigten Unternehmen eines Finanzkonglomerats dar. Weitere zentrale Elemente der zusätzlichen Beaufsichtigung von Finanzkonglomeraten sind die Überwachung der Risikokonzentrationen auf Konglomeratsebene und der konglomeratsinternen Transaktionen ( 23 FKAG; zuvor: 13d KWG und 104r VAG). Nach 6 FKAG (zuvor: 51a Abs. 1 KWG und 104n Abs. 4 VAG) ermittelt die BaFin, ob eine 2

3 III. Wesentliche Änderungen durch das Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetz (FKAG) bei der Aufsicht über Finanzkonglomerate Ausweitung des Begriffs Finanzkonglomerat Hinsichtlich des Begriffs Finanzkonglomerat ist zu berücksichtigen, dass der Kreis beaufsichtigter Unternehmen eines Finanzkonglomerats nach 2 Abs. 1 FKAG gegenüber der vorherigen Regelung in 1 Abs. 3a S. 3 KWG erweitert wurde um Rückversicherungsunternehmen ( 104a Abs. 2 Nr. 3 VAG) und Versicherungs-Zweckgesellschaften ( 121g VAG). Dies weitet den Begriff Finanzkonglomerat entsprechend aus. Gruppe spezifisch verbundenen Risiko. Die maßgeblichen Regelungen hierzu finden sich in 6 bis 10 FKAG (Ermittlung eines Finanzkonglomerats samt dafür erforderlicher Bestimmungen einschließlich maßgeblicher Schwellenwerte; zuvor: 51a KWG) und 11 FKAG (Feststellung eines Finanzkonglomerats; zuvor: 51b KWG). So kann die BaFin etwa bei deren Ermittlung bezüglich der Einstufung einer Gruppe als Finanzkonglomerat nunmehr im Einzelfall Beteiligungen an der schwächer vertretenen Branche bei den Berechnungen ausschließen, wenn und solange diese Beteiligungen ausschlaggebend für eine Einstufung als Finanzkonglomerat, jedoch insgesamt im Hinblick auf die Ziele der zusätzlichen Beaufsichtigung von untergeordneter Bedeutung sind ( 9 Abs. 2 FKAG). Ferner kann die BaFin für die Berechnung der Schwellenwerte im Einzelfall anstelle des Kriteriums der Bilanzsumme oder ergänzend hierzu neben den bisherigen Kriterien Ertragsstruktur und außerbilanzielle Geschäfte nunmehr auch das Kriterium Gesamtwert des verwalteten Vermögens heranziehen, wenn diese weiteren Kriterien im Hinblick auf die Ziele der zusätzlichen Beaufsichtigung besonders aussagekräftig sind ( 9 Abs. 3 FKAG; zuvor: 51a Abs. 6 S. 4 KWG). Hingegen muss nach 1 Abs. 2 S. 3 FKAG (zuvor: 1 Abs. 20 S. 1 Nr. 2 Hs. 2 KWG) falls an der Spitze der Gruppe oder Untergruppe kein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats steht weiterhin der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit der Gruppe oder Untergruppe in der Finanzbranche liegen. Dabei gilt weiterhin, dass eine Gruppe vorwiegend in der Finanzbranche tätig ist, wenn der Anteil der Bilanzsumme der beaufsichtigten und unbeaufsichtigten in der Finanzbranche tätigen Unternehmen dieser Gruppe an der Bilanzsumme der Gruppe insgesamt mehr als 40 Prozent beträgt ( 7 FKAG; zuvor: 51a Abs. 2 KWG). Einstufung als Finanzkonglomerat Die sowohl von quantitativen Indikatoren als auch von risikobasierten Einschätzungen abhängende Festlegung, ob eine Gruppe als Finanzkonglomerat anzusehen ist, ist nunmehr flexibler gestaltet und orientiert sich stärker am mit der Erweiterter Kreis möglicher Unternehmen eines Konglomerats Ergänzend werden nun auch Vermögensverwaltungsgesellschaften und Verwalter alternativer Investmentfonds (nach der AIFM-Richtlinie (2011/61/EU); durch das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) zum 22. Juli 2013 in deutsches Recht umgesetzt) bei der Schwellenwertberechnung zur Bestimmung der Gruppe als Finanzkonglomerat einbezogen ( 8 Abs. 3 S. 2 FKAG). Durchführung von Prognoserechnungen Nach 26 FKAG kann die BaFin nunmehr vom übergeordneten Unternehmen eines Finanzkonglomerats verlangen, Prognoserechnungen für das betreffende Finanzkonglomerat vorzulegen. Darunter sind Stresstests hinsichtlich konglomeratsspezifischer Risiken zu verstehen. Das FKAG weicht insoweit begrifflich von der FiCoD-I- Richtlinie ab, weil der Begriff Prognoserechnungen im deutschen Aufsichtsrecht bereits gebräuchlich ist (siehe 55b VAG). 3

4 Neue Offenlegungspflichten gegenüber sowohl der Aufsicht als auch der Allgemeinheit Das übergeordnete Unternehmen eines Finanzkonglomerats hat bis zum 15. Mai jedes Jahres der BaFin und der Bundesbank Einzelheiten der rechtlichen sowie der Governance- und Organisationsstruktur mitzuteilen ( 25 Abs. 3 FKAG) und eine Beschreibung der rechtlichen sowie der Governance- und Organisationsstruktur zu veröffentlichen ( 25 Abs. 4 FKAG). Befreiung und Freistellung von der zusätzlichen Aufsicht Zudem wurden die Voraussetzungen gemildert und flexibilisiert, nach welchen die BaFin von der Feststellung, dass eine Gruppe ein Finanzkonglomerat ist, absehen (Befreiung) oder das übergeordnete Unternehmen des Finanzkonglomerats von den Verpflichtungen nach den 23 bis 25 FKAG ganz oder teilweise freistellen kann ( 13 FKAG; zuvor: 51c KWG). Dazu wurden zum einen die vorher in 51c Nr. 1 lit. a und b KWG festgehaltenen Regelbeispiele aufgehoben, welche eine fehlende Erforderlichkeit, Ungeeignetheit oder Irreführung einer zusätzlichen Beaufsichtigung auf Konglomeratsebene anzeigen sollten. Damit kann die BaFin nunmehr im Fall eines Übersteigens von sechs Milliarden Euro Bilanzsumme der am schwächsten vertretenen Branche ( 8 Abs. 1 Nr. 2 FKAG) aber gleichzeitigen Nichterreichens der Schwellenwerte von jeweils mehr als zehn Prozent hinsichtlich des durchschnittlichen Anteils der Bilanzsumme jeder Branche und des Anteils der Solvabilitätsanforderungen derselben Branche an der Gruppe ( 8 Abs. 1 Nr. 1 FKAG) flexibler von der zusätzlichen Aufsicht befreien oder von den zusätzlichen Verpflichtungen ganz oder teilweise freistellen. Weiterhin liegt es nunmehr ebenfalls im Ermessen der BaFin, von der zusätzlichen Aufsicht zu befreien oder von den zusätzlichen Verpflichtungen ganz oder teilweise freizustellen, wenn zwar die Gruppe die vorgenannten Schwellenwerte nach 8 Abs. 1 Nr. 1 FKAG erreicht, die Bilanzsumme der am schwächsten vertretenen Branche aber sechs Milliarden Euro nicht übersteigt ( 13 Abs. 1 Nr. 2 FKAG). Zusammenarbeit der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden Bei der grenzüberschreitenden Aufsicht über Finanzkonglomerate erfolgt nach 4 Abs. 5 FKAG die erforderliche Zusammenarbeit und die Wahrnehmung der Aufsichtsaufgaben sowie gegebenenfalls die Abstimmung und Zusammenarbeit mit den jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden in Drittstaaten durch Kollegien, die gemäß Art. 131a der Bankenrichtlinie (2006/48/EG) oder Art. 248 Abs. 2 der Solvabilität-II-Richtlinie (2009/138/EG) eingesetzt wurden. Damit wird die kooperative Aufsicht über Finanzkonglomerate an die neue europäische Aufsichtsstruktur angepasst. Dazu wird zudem nach 4 Abs. 2 FKAG ein Koordinator bestimmt. Die näheren Bestimmungen über die Zusammenarbeit werden außerdem nach 4 Abs. 6 FKAG in schriftlichen Koordinierungsvereinbarungen unter den zuständigen Behörden der betroffenen Staaten festgelegt. Gemischte Finanz-Holdinggesellschaften Gemischte Finanzholdinggesellschaften werden in die Versicherungsgruppenaufsicht einbezogen. Dazu wurde 104b VAG entsprechend ergänzt. Dies dient dazu, die parallele Anwendung bestimmter auf die Versicherungsgruppen-Richtlinie (98/78/EG), die Finanzkonglomerate-Richtlinie (2002/87/EG) und die Bankenrichtlinie (2006/48/EG) zurückgehender Vorschriften zu vermeiden, soweit diese sich überschneiden, aber deren Bestimmungen hinsichtlich einer risikobasierten Beaufsichtigung gleichwertig sind. Damit wird die Wirksamkeit der Beaufsichtigung auf oberster Ebene sichergestellt, die Kohärenz des Aufsichtsrahmens für eine bestimmte Gruppe gewahrt und es werden gleiche Ausgangsbedingungen für alle Finanzkonglomerate geschaffen. IV. Fazit und Ausblick Die Zusammenführung der bisher in KWG und VAG kodifizierten, die zusätzliche Beaufsichtigung von Finanzkonglomeraten betreffenden Regelungen im neu geschaffenen und eigenständigen FKAG verdeutlicht die sektorübergreifende Bedeutung des Themas und entspricht konzeptionell der Systematik der maßgeblichen EU-Richtlinien. Die Umsetzung der FiCoD-I-Richtlinie durch das FKAG beinhaltet teils gesteigerte, teils aber auch 4

5 erleichterte rechtliche Anforderungen an die betroffenen Finanzgruppen (oder -untergruppen). Insgesamt führt das FKAG zusammen mit der Umsetzung der FiCoD-I-Richtlinie in den anderen Mitgliedstaaten zu einer weiteren Verstärkung und Effizienzsteigerung der zusätzlichen Aufsicht über Finanzkonglomerate und zu einem einheitlichen Aufsichtsstandard für alle Unternehmen einer solchen heterogenen Finanzgruppe. Diese Entwicklung der Finanzkonglomeratsaufsicht bestätigt die auch in den übrigen Regelungsbereichen der Finanzmarktaufsicht festzustellende Tendenz zur nicht nur Ausweitung der Aufsicht und deren effizienteren Gestaltung, sondern auch zu deren Internationalisierung samt praktischen Bewältigung von grenzüberschreitenden Aufsichtsaufgaben mittels Zusammenarbeit in Aufsichtskollegien. Ansprechpartner GSK PXG Banking Dr. Markus Escher Rechtsanwalt Standort München Dr. Dirk Scherp Rechtsanwalt Standort Frankfurt am Main Dr. Harald Feiler Rechtsanwalt Diplom-Betriebswirt (DH) Standort Frankfurt am Main 5

6 Urheberrecht GSK Stockmann + Kollegen - Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von GSK Stockmann + Kollegen gestattet. Haftungsausschluss Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen eines Einzelfalles gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieser Mandanteninformation oder Teile davon stützen, handelt dieser ausschließlich auf eigenes Risiko. GSK Stockmann + Kollegen und auch die in dieser Mandanteninformation namentlich genannten Partner oder Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung, noch haftet GSK Stockmann + Kollegen und einzelne Partner oder Mitarbeiter in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieser Mandanteninformation. Aus diesem Grund empfehlen wir, in jedem Fall eine persönliche Beratung einzuholen. GSK STOCKMANN + KOLLEGEN Berlin Mohrenstraße Berlin Tel Fax berlin@gsk.de DÜSSELDORF Bleichstraße Düsseldorf Tel Fax duesseldorf@gsk.de FRANKFURT/M. Taunusanlage Frankfurt Tel Fax frankfurt@gsk.de HAMBURG Schleusenbrücke 1/ Neuer Wall Hamburg Tel Fax hamburg@gsk.de BRÜSSEL GSK Stockmann + Kollegen 209a Avenue Louise B-1050 Brüssel Tel Fax bruessel@gsk.de HEIDELBERG Mittermaierstraße Heidelberg Tel Fax heidelberg@gsk.de MÜNCHEN Karl-Scharnagl-Ring München Tel Fax muenchen@gsk.de STUTTGART Augustenstraße Stuttgart Tel Fax stuttgart@gsk.de SINGAPUR GSK Stockmann (Singapore) Pte. Ltd. 25 International Business Park German Centre, # Singapore Tel Fax singapore@gsk.de In Kooperation mit: Nabarro in Großbritannien, August & Debouzy in Frankreich, Nunziante Magrone in Italien und Roca Junyent in Spanien (