BMF-Diskussionsentwurf: Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes. Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes.

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1 BMF-Diskussionsentwurf: Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes Grauer Kapitalmarkt kommt unter Aufsicht, Verbot ungedeckter Leerverkäufe, Änderungen bei Offenen Immobilienfonds Executive Summary > Erweiterung des Begriffs der Finanzinstrumente auf geschlossene Fonds: KWG-Erlaubnis und WpHG-Compliance für Anlageberatung und Vertrieb Strengere Regelungen zur Prospektierung > Aufsichtliche Sanktionierung bei Falschberatung > Registrierungspflichten und Fit&Proper-Tests für Mitarbeiter bei Beratung und Vertrieb > Einführung von Kurzinformationsblättern > Generelles Verbot ungedeckter Leerverkäufe > Veränderungen bei offenen Immobilienfonds I. Einführung Wie bereits im März angekündigt, hat das Bundesfinanzministerium (BMF) jetzt einen weitreichenden Diskussionsentwurf (Stand 3. Mai 2010) für ein Anlegerstärkungs- und Funktionsverbesserungsgesetz vorgestellt, welcher insbesondere für den Bereich der geschlossenen Fonds, aber auch für die Anlageberatung insgesamt durchgreifende Folgen nach sich ziehen wird. Flankiert wird der Gesetzesentwurf durch den Entwurf einer WpHG- Mitarbeiteranzeigenverordnung ( Mitarbeiteranzeigenverordnung ). Die Gesetzesinitiative lässt sich bereits anhand des Arbeitstitels grob in zwei Regelungsebenen gliedern: die Stärkung des Anlegerschutzes und die Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. Die erste Ebene umfasst die Regulierung des Vertriebs und der Prospektierung von Vermögensanlagen im Sinne des Verkaufsprospektgesetzes (VerkProspG), also insbesondere von geschlossenen Fonds, und die Qualitätsverbesserung der Anlageberatung; Letzteres soll mit der Pflicht zur Registrierung bestimmter Mitarbeiter, die aufsichtliche Ahndung einer Falschberatung sowie der Einführung von sog. Kurzinformationsblättern erreicht werden. Die zweite Regelungsebene beinhaltet ein generelles Verbot ungedeckter Leerverkäufe und die gesetzliche Verankerung von Mitteilungspflichten für Netto-Leerverkaufspositionen ( Leerverkäufe ), die Einführung neuer Meldepflichten in Bezug auf bestimmte Finanztitel zur Verhinderung schleichender Unternehmensübernahmen sowie neue Regularien im Bereich der offenen Immobilienfonds. II. Regulierung von Vermögensanlagen i. S. d. Verkaufsprospektgesetzes Vermögensanlagen wie geschlossene Fonds zählen bislang nicht zu den sog. Finanzinstrumenten. Der Gesetzentwurf sieht daher vor, den im Kreditwesengesetz (KWG) und im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) definierten Begriff des Finanzinstruments um diejenigen Finanzprodukte zu erweitern, die unter den Anwendungsbereich des VerkProspG fallen. Wörtlich wird auf solche Produkte abgestellt, für die eine Prospektpflicht nach dem VerkProspG besteht. Ob dies im Umkehrschluss dann nicht gilt, wenn einer der Ausnahmetatbestände des 8f Abs. 2 VerkProspG greift, bleibt zunächst fraglich. Mit der Klassifizierung geschlossener Fonds als Finanzinstrumente werden nahezu alle bislang rund um das Produkt lizenzfrei erbrachten Dienstleistungen unter die KWG-Aufsicht fallen. Personen, die etwa in den Vertrieb geschlossener Fonds eingebunden sind, werden künftig als Abschluss- 1

2 bzw. Anlagevermittler oder Anlageberater eine KWG-Erlaubnis als Finanzdienstleistungsinstitut benötigen und der laufenden Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterliegen. Etwas anderes würde im Rahmen des Vertriebs nur dann gelten, wenn der Gesetzgeber parallel eine Erweiterung des für den Vertrieb von Anteilen an Investmentfonds geltenden Ausnahmetatbestandes gem. 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG vorsehen würde; entsprechende Tendenzen sind zurzeit aber nicht erkennbar. Für die genannten Anbieter sind damit zukünftig insbesondere die organisatorischen, kapitalmäßigen und personellen Anforderungen des KWG (einschließlich der Inhaberkontrolle) sowie die detaillierten Meldepflichten zu beachten. Einschlägig werden im Weiteren auch die Vorgaben des Geldwäschegesetzes. Ausnahmen sollen demgegenüber für die Finanzportfolio- und die Anlageverwaltung gelten, die als Dienstleistung für Anbieter von Vermögensanlagen erbracht werden. Zudem soll das für Anbieter von Vermögensanlagen erbrachte Finanzkommissions- und Emissionsgeschäft in Teilen erlaubnisfrei bleiben. Die Ausnahmen erfassen etwa die beim Vertrieb geschlossener Fonds häufig eingebundenen Treuhänder und die Übernahme sog. Platzierungsgarantien. Dem Vertrieb wird diese Ausnahmeregelung nur wenig nutzen, da die Anlageberatung hiervon nicht erfasst wird. Ohne Anlageberatung scheint der Vertrieb von geschlossenen Fonds allerdings kaum möglich; gerade diese Produkte lösen i. d. R. einen eingehenden Beratungsbedarf beim Kunden hervor. Für Unternehmen, die mit Inkrafttreten der Neureglung aufgrund der Erweiterung des Finanzinstrumentebegriffs erstmals der KWG-Erlaubnispflicht unterfallen, gilt die entsprechende Erlaubnis bei rechtzeitiger Antragstellung als vorläufig erteilt ( Erlaubnisfiktion ). Im Rahmen der Anlageberatung und Vermittlung geschlossener Fonds werden zusätzlich die Verhaltens- und Organisationspflichten des 6. Abschnitts des WpHG und der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV; WpHG- Wohlverhaltensregeln) zu beachten sein. Diese umfassen neben den geplanten Neuerungen durch den Gesetzesentwurf unter anderem das Gebot der anlegergerechten Beratung, die Offenlegung von Provisionen, strikte Vorgaben bezüglich des Marketings und das Führen eines Beratungsprotokolls. Bezüglich der Einhaltung der WpHG- Wohlverhaltensregeln sieht der Gesetzesentwurf keine Übergangsfrist vor. Die bereits bestehenden Ausnahmetatbestände des 2a WpHG bleiben aber auch hier anwendbar. Prospekte für Vermögensanlagen werden weiterhin dem Regime des VerkProspG unterliegen. Allerdings wird die bisher eher formalistische Vollständigkeitsprüfung des Prospekts auf eine Kohärenz- und Verständlichkeitsprüfung durch die BaFin ausgeweitet. Zusätzlich werden die Pflichtangaben über Gründungsgesellschafter, Mitglieder der Geschäftsführung und ähnliche Personen in Bezug auf Straftaten und Insolvenzbeteiligungen erweitert. Darüber hinaus ist zwingend über die Begutachtung des Verkaufsprospektes durch einen Wirtschaftsprüfer (IDW S4-Gutachten) zu informieren; eine Pflicht zur Erstellung eines solchen Gutachtens besteht jedoch nicht. Die kürzere Verjährungsfrist für Prospekthaftungsansprüche soll zudem an die allgemeinen Verjährungsregelungen angepasst werden. Dr. Christian Waigel Standort München, Robert Kramer Standort München, Dr. Nicolai von Holst Standort Berlin, 2

3 III. Verschärfte Regulierung der Anlageberatung Der neue 31 Abs. 4a WpHG verankert als nunmehr bußgeldbewehrte Rechtspflicht aufsichtsrechtlich, was bereits seit der Bond -Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) auch auf zivilrechtlicher Ebene zu beachten ist, nämlich dass Institute ihren Kunden nur individuell geeignete Finanzinstrumente empfehlen dürfen ( anlegergerechte Beratung ). Die Geeignetheit eines Produkts bestimmt sich vor allem nach den Anlagezielen, finanziellen Umständen und Erfahrungen des Kunden unter Berücksichtigung der konkreten Anlagerisiken. Darüber hinaus soll vor Abschluss eines Geschäfts über Finanzinstrumente, wie auch nach jeder Anlageberatung, künftig ein übersichtliches und leicht verständliches Informationsblatt über jedes empfohlene Finanzinstrument zur Verfügung gestellt werden ( 31 Abs. 3 Satz 4 WpHG), wobei eine elektronische Bereitstellung genügt. Das Informationsblatt darf nicht mehr als zwei DIN A4 Seiten umfassen und muss insbesondere Informationen über die Art des Finanzinstruments, die Funktionsweise, die Risiken, die Erträge und die Kosten enthalten. Für Investmentfonds genügt hier das Dokument über Wesentliche Informationen für Anleger im Sinne des Art. 78 der OGAW IV-Richtline (2009/65/EG). Der Kunde kann zwar individuell auf die Aushändigung des Informationsblattes verzichten, allerdings kann eine solche Verzichterklärung nicht im Rahmen von AGB vereinbart werden. Künftig müssen Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihre Anlageberater, Vertriebsverantwortlichen und Compliance-Beauftragten bei der BaFin registrieren und deren angemessene Qualifikation anhand eines entsprechenden Nachweises (Zeugnisse, Schulungen etc.) belegen. Qualifikation in diesem Sinne meint Sachkunde, Zuverlässigkeit und geordnete Vermögensverhältnisse ( Fit&Proper-Test ). Zahlreiche Details hierzu sind in der Mitarbeiteranzeigeverordnung geregelt. Neben der allgemeinen Fachkunde (Risiken und Funktionsweise der Produkte) und der Beratungskompetenz (Produktdarstellung, etc.) werden auch spezifische rechtliche Grundlagen (Vertragsrecht, WpHG-Vorschriften) von den Mitarbeitern verlangt. Noch dezidierter sind die Anforderungen, die in Zukunft an die WpHG-Compliance- Beauftragten gestellt werden. Die BaFin kann den Unternehmen vorgeben, Mitarbeiter, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen oder gegen die WpHG-Wohlverhaltensregeln verstoßen (z.b. Verkaufsdruck ausüben), nicht (mehr / in den betreffenden Tätigkeitsbereichen) einsetzen zu dürfen. Als echte rechtsethische Zäsur kann die Einführung der Bußgeldvorschriften im Bereich der Anlageberatung gewertet werden. Hervorzuheben sind hier folgende Tatbestände: Die Empfehlung eines für den Anleger ungeeigneten Finanzinstrumentes soll mit einem Bußgeld von bis zu ,- geahndet werden. Ein Bußgeld in gleicher Höhe kann bei der Beschäftigung von Mitarbeitern verhängt werden, die entgegen den gesetzlichen Anforderungen eingesetzt werden. Die unerlaubte Gewährung oder Annahme von Zuwendungen (Provisionen, Kick-Backs, etc.) soll künftig mit bis zu ,- bußgeldbewehrt sein. Schließlich werden die Bußgelder für bestehende Tatbestände angehoben. Dr. Christian Waigel Standort München, Dr. Dirk Scherp Standort Frankfurt, Robert Kramer Standort München, Dr. Oliver Glück Standort München, Daniela Eschenlohr Rechtsanwältin Standort München, Sebastian Wintzer Standort München, Timo Patrick Bernau Standort München, 3

4 IV. Ungedeckte Leerverkäufe und Netto- Leerverkaufspositionen Ungedeckte Leerverkäufe in Aktien, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, sollen generell untersagt werden ( 30h WpHG). Nicht erfasst sind Aktien von Unternehmen mit Sitz im Ausland, es sei denn, sie sind ausschließlich an einer inländischen Börse zum regulierten Markt zugelassen. Aktien, die ausschließlich im Freiverkehr gehandelt werden, fallen demnach aus dem Verbotstatbestand heraus. Das Verbot gilt im Übrigen nicht für sog. Market Maker und Skontroführer, sofern diese in Ausübung dieser Funktion handeln. Des Weiteren soll ein zweistufiges Transparenzsystem für Netto-Leerverkaufspositionen eingeführt werden ( 30i WpHG). Die geplante Regelung entspricht im Wesentlichen der von der BaFin erstmals am 4. März 2010 erlassenen Allgemeinverfügung (vgl. GSK Newsletter I Banking) und übernimmt die dort festgelegten Schwellenwerte: Mitteilungspflicht bei 0,2 % der ausgegebenen Aktien einer Gesellschaft, Veröffentlichungspflicht bei 0,5 %. Erfasst werden neben Leerverkaufspositionen in Aktien auch alle anderen Positionen, welche im Ergebnis einer Leerverkaufsposition in Aktien (einschließlich von Aktienindizes oder Aktienbaskets) entsprechen (Swaps; Contracts for Difference, CFD ) unabhängig davon, ob diese eine physische Lieferung von Aktien oder ein Barausgleich vorsehen. Neu ist, dass eine Begrenzung auf Aktien bestimmter Gesellschaften aus der Finanz- und Versicherungsbranche, wie sie noch in der Allgemeinverfügung der BaFin enthalten war, nicht mehr vorgesehen ist. Flankierend zu den Vorschlägen des Diskussionsentwurfes hat die BaFin am 18. Mai 2010 ungedeckte Leerverkäufe von Schuldtiteln von Staaten der Eurozone, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, vorübergehend untersagt. Vorübergehend verboten wurde ferner der Handel mit sogenannten Credit Default Swaps ( CDS ), soweit die Referenzverbindlichkeit zumindest auch eine Verbindlichkeit eines Staates der Eurozone ist und sie nicht der Absicherung von Ausfallrisiken dienen. V. Erweiterte Publizitätspflichten Neben einer Erweiterung des 25 WpHG zur Meldung von Ansprüchen aus Wertpapierdarlehen oder einer zeitlich befristeten Übertragung von Wertpapieren ( Repo -Geschäften), soll künftig das Erreichen, Über- oder Unterschreiten der in 21 Abs. 1 WpHG genannten Schwellen (mit Ausnahme der 3 %-Schwelle) hinsichtlich solcher Finanzinstrumente meldepflichtig sein, die es ihrem Inhaber faktisch oder wirtschaftlich ermöglichen, die mit Stimmrechten verbundenen und bereits ausgegebenen Aktien eines Emittenten zu erwerben ( 25 a WpHG). Eine Möglichkeit zum Erwerb in dem vorgenannten Sinne besteht unabhängig davon, ob die Initiative zum Erwerb vom Inhaber des Finanzinstruments, seinem Vertragspartner oder einem Dritten ausgeht. Ziel ist es, ein Anschleichen an Unternehmen durch erhöhte Transparenz zu verhindern. Betroffen sind sämtliche Hedging- Geschäfte, bei welchen eine Risikoabsicherung der jeweiligen Gegenseite des Geschäftes in Stimmrechtsaktien möglich ist. Erfasst werden aber auch solche Geschäfte, die lediglich einen Zahlungsausgleich und kein Recht auf den Erwerb von Aktien vorsehen, wirtschaftlich aber einen Stimmrechtserwerb ermöglichen, und sog. Kettengeschäfte. Hierunter können beispielsweise CFD, Swap-Geschäfte (auch Cash Settled Equity Swaps), Call-Optionen mit Cash Settlement, Put-Optionen und andere Geschäfte fallen, bei welchen ein Stimmrechtswerb aufgrund der diesen zugrundeliegenden wirtschaftlichen Logik zumindest möglich ist. Die Ausübung der Option wird dabei unterstellt. Dr. Peter Ladwig Standort Stuttgart, Hendrik Riedel Standort München, Dr. Michael Stobbe Standort Berlin, VI. Offene Immobilienfonds Als weitere Lehre aus der Finanzmarktkrise sieht der Gesetzesentwurf vor, die Regelungen betreffend Immobilien-Sondervermögen im Sinne des Investmentgesetzes wesentlichen Änderungen zu unterwerfen. Die vorzuhaltende Mindestliquidität soll nunmehr 15 % des Wertes des Sondervermögens 4

5 betragen, was sich jedoch bei entsprechenden Rückgabefristen ermäßigt. Bei einer Rückgabefrist von 24 Monaten kann die Mindestrücknahmeliquidität künftig bei 0 % liegen, während bei einer Rückgabefrist von 12 Monaten 10 % verfügbar sein müssen. Geplant ist zudem die Einführung einer zwingenden 24-monatigen Haltefrist ( 80c Abs. 3 InvG). Daneben sollen Rücknahmen in Abweichung von 37 Abs. 1 InvG nur noch halbjährlich oder jährlich erfolgen können. Dementsprechend ist beabsichtigt, die einzuhaltenden Rückgabefristen auf 6 bis 24 Monate zu erhöhen. Die Kapitalanlagegesellschaft muss zudem einen liquiden Sekundärmarkt u. a. durch die Verpflichtung von zwei Designated Sponsors schaffen. Schließlich wird aus der bisherigen Kann- Regelung in 81 InvG, bei fehlender Liquidität die Anteilsrücknahme vorübergehend auszusetzen, eine echte Verpflichtung der Kapitalanlagegesellschaft. Sind die in 81 InVG enthaltenen Aussetzungsfristen abgelaufen, und kann die Kapitalanlagegesellschaft trotz der jetzt vorgeschlagenen obligatorischen Bewertungsabschläge die Begehren auf Anteilsrücknahme nicht mehr befriedigen, ist eine weitere Aussetzung der Anteilsrücknahme nicht mehr zulässig und die Verwaltung des Sondervermögens geht zwingend auf die Depotbank über. Gleiches gilt, wenn die Kapitalanlagegesellschaft zum dritten Mal binnen 5 Jahren die Anteilsrückgabe aussetzt. Dr. Rainer Werum Standort Frankfurt, Sascha Zentis Standort Frankfurt, bleibt, ob im folgenden Gesetzgebungsverfahren noch weitere Ausnahmetatbestände in das KWG eingefügt werden oder Änderungen im Rahmen der Ausnahmen des WpHG erfolgen. Auch bezüglich der Neuerungen für die offenen Immobilienfonds, insbesondere bezüglich der gesetzlich angeordneten Bewertungsabschläge, scheint eine weitere Feinjustierung geboten. Bleibt es im Groben bei den vorgestellten Reglungen, dann zieht die Regulierungsnovelle einen erheblichen Organisations-, Verwaltungs- und Dokumentationsaufwand für Anbieter geschlossener Fonds und deren Vertriebsstrukturen sowie für das gesamte Segment der Anlageberatung nach sich, der gerade von kleineren Anbietern finanziell und logistisch kaum zu bewältigen sein wird. Diesen Personen bzw. Unternehmen bliebe in Zukunft nur die Möglichkeit, ihre Dienste als gebundene Agenten unter dem Haftungsdach eines lizensierten Instituts anzubieten. Vielen Anbietern geschlossener Fonds wird der Wegfall des freien Vertriebs jedoch faktisch den Marktzugang erheblich erschweren. In diesem Zusammenhang möchten wir hervorheben, dass die hier diskutierten nationalen Bemühungen zur Regulierung geschlossener Fonds einhergehen mit dem parallelen Vorhaben des europäischen Gesetzgebers zur Regulierung von Managern alternativer Investmentfonds (AIFM). Aufgrund einer entsprechenden EU-Richtlinie werden dann auch Verwalter von u.a. geschlossenen Fonds der Aufsicht unterstellt werden. Die Einführung eines Fit&Proper-Tests für sämtliche mit in den Produktvertrieb eingeschalteten Mitarbeiter stellt eine neue Regulierungsintensität dar, auf die sich die betroffenen Institute frühzeitig einstellen müssen. Gerade bezüglich der Anforderungen an die Qualifikation der Mitarbeiter ist eine vorherige Abstimmung mit der BaFin anzuraten. VII. Ausblick Redaktion GSK PXG Banking Zuvorderst sei klargestellt, dass es sich bei dem hier vorgestellten Papier um einen Diskussionsentwurf handelt; hier ist daher noch mit einigen Änderungen zu rechnen. Die betroffenen Interessenverbände unterstützen zwar das dem Entwurf zugrunde liegende gesetzgeberische Ziel, haben jedoch bereits bezüglich diverser Einzelregelungen heftige Kritik geübt und drängen auf entsprechende Anpassungen. Abzuwarten Robert Kramer Standort München, Timo Patrick Bernau Standort München, 5

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