Grundschuld Hypothek Sascha Kotowski

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1 Grundschuld Hypothek

2 1113ff BGB - die Hypothek 1. Allgemeines Grundschuld-Hypothek Die Hypothek ist ein Grundpfandrecht, welches der Absicherung einer Forderung dient. Steht die Person mit ihrem ganzen Vermögen für die Rückzahlung ein, spricht man von einer Personalsicherheit (zb Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantievertrag). Steht die Person nur mit einem einzelnen Gegenstand ein, spricht man von einer Realsicherheit (Pfandrecht, Sicherungsabtretung, Hypothek, Grundschuld). Zwar ist bei einer Hypothek die Forderung auch schon mit dem Grundstück abgesichert, da der Schuldner grundsätzlich mit seinem ganzen Vermögen haftet, allerdings gibt ein Grundpfandrecht wegen seines Rangvorteils eine zusätzliche Sicherheit. Die Hypothek ist nach 1113 I BGB eine dingliche Belastung eines Grundstücks, die Begründung einer Hypothek erfolgt nach 873 I Alt. 2 BGB durch dingliche Einigung und Eintragung. Die Hypothek ist ein akzessorisches Sicherungsmittel, sie ist abhängig von der zu sichernden Forderung. Deshalb wird in der Praxis auch häufig mit einem Schuldanerkenntnis gearbeitet, so daß es dann auf die Valutierung der Forderung nicht mehr ankommt. Eine Hypothek kann nur der Berechtigte, also der Eigentümer des Grundstücks bestellen, das ergibt sich aus 873 I BGB. 2. Entstehung a) Einigung: (1) Im Zweifel liegt immer der Normalfall einer Briefhypothek vor, eine Buchhypothek muß ausdrücklich erklärt werden, 1116 II 1 BGB (2) Bestimmung der zu sicherenden Forderung, die auch künftig oder bedingt sein kann gemäß 1113 II BGB. Die Parteien müssen sich bzgl. der Höhe der Geldforderung, des Zinssatzes und evtl. Nebenleistungen einig sein. (3) Einigkeit über das zu belastende Grundstück (nach 11 I ErbbauVO ist auch eine Belastung eines Erbbaurechts möglich; gemäß 7 GBO kann eine Hypothek nur an einem selbstständigen Grundstück bestellt werden). b) Eintragung: (1) Eintragung als Buchhypothek 1116 II 2 BGB; bei Eintragung nur als Hypothek liegt immer eine Briefhypothek vor. (2) nach 1115 BGB muß der Gläubiger, die Höhe der Forderung, der Zinssatz und evtl. Nebenleistungen eingetragen werden. Bzgl. aller übrigen Vereinbarungen kann auf die Eintragungsbewilligung des Eigentümers Bezug genommen werden. Nötig ist auch die Bezeichnung des Schuldgrundes, da nur so eine eindeutige Identifizierung der Forderung vorgenommen werden kann. (3) Ob auch der Schuldner bezeichnet werden muß, ist umstritten, kann aber jedenfalls dann entfallen, wenn er auch Grundstückseigentümer ist. Eine genaue Angabe des Schuldners der Forderung kann evtl. dann nötig sein, wenn der dingliche Schuldner und der persönliche Schuldner personenverschieden sind. kotowski.de 2

3 (4) wirksam ist die Eintragung erst mit Unterzeichnung nach 44 I 2 GBO c) Bestehen der zu sichernden Forderung, sonst liegt eine Eigentümergrundschuld vor, 1163 I, 1177 I BGB d) Hypothekenbriefübergabe Nach 1117 I BGB erwirbt der Gläubiger die Hypothek erst mit Übergabe des Hypothekenbriefs. Zweck des Hypothekenbriefs ist die Umlauffähigkeit der Hypothek. Während zum Erwerb einer Buchhypothek neben der schriftliche Abtretung der Forderung auch die Eintragung ins Grundbuch erforderlich ist ( 1153 I, 1154 III BGB), genügt für die Briefhypothek neben der Abtretung die Übergabe des Briefs, 1154 I BGB. Übergabe isd 1117 I BGB meint die körperliche Übergabe des Hypothekenbriefs, erforderlich ist also, daß der Gläubiger den Brief auf Veranlassung des Schuldners erhält. Ein willenlosen Erwerb fällt nicht unter 1117 I BGB, dies legt die Vermutung des 1117 III BGB nahe. Nach 1117 I 2 BGB sind aber auch die Übergabesurrogate wie bei 929 S. 2, 930, 931 BGB möglich, dh die Übergabe des Briefs kann durch die Vereinbarung eines BMV oder die Abtretung des Herausgabeanspruchs ersetzt werden. Das Eigentum am Brief bestimmt sich nach 952 II BGB, dh der Eigentümer der Forderung ist automatisch auch Eigentümer des Hypothekenbriefs, der Zessionar kann also nach erfolgter Abtretung Herausgabe des Briefs nach 985 BGB verlangen. nach 1117 II BGB ist es aber auch möglich, daß die Übergabe des Briefs durch die Vereinbarung ersetzt wird, daß sich der Gläubiger den Brief vom Grundbuchamt aushändigen lassen soll. Dadurch wird nämlich der Zeitpunkt des Rechtserwerbs der Hypothek auf den Zeitpunkt der Vereinbarung vorverlagert, auf die tatsächliche Übergabe kommt es nicht mehr an. Normalerweise könnte auch noch Bösgläubigkeit nach erfolgter Einigung und Eintragung den Erwerb der Hypothek verhindern, da man bis zur Vollendung des Rechtserwerbs gutgläubig sein muß. Und dies wäre bei einer Briefhypothek nach 1117 I BGB der Zeitpunkt der Briefübergabe. Dieser wird nun auf die Vereinbarung vorverlagert. 3. Verwertungsrecht Eine Hypothek ist eine dingliche Belastung eines Grundstücks zur Sicherung einer Forderung, die dem Gläubiger zusätzlich den Anspruch aus 1147 BGB gibt. Die Formulierung des 1113 BGB, daß eine bestimmte Geldsumme... aus dem Grundstück zu zahlen ist, ist mißverständlich, da nach ganz hm eine Hypothek keinen Zahlungsanspruch gibt, sondern nur ein Verwertungsrecht. Der Schulder schuldet hier nicht Erfüllung der Forderung, sondern er haftet eben nur mit seinem Grundstück, dh er muß die Zwangsvollstreckung dulden. Nur ein mm hält nach der Theorie des dinglichen Zahlungsanspruchs die Verpflichtung des Schulders auf Zahlung einer Geldsumme wegen des Wortlauts des 1113 BGB für begründet. 4. Sicherung einer Ersatzforderung Wegen der strengen Akzessorietät einer Hypothek ( 1113 I, 1153 BGB) hat eine Hypothek nur Bestand, wenn die zu sichernde Forderung noch besteht. Strittig ist der Fall, wenn die ursprünglich zu sichernde Forderung (meist 607 BGB) aus irgendwelchen kotowski.de 3

4 Gründen nicht entsteht oder rückwirkend entfällt (zb aufgrund Anfechtung des Darlehensvertrags), ob dann die Hypothek wegen ihrer Akzessorietät auch entfällt oder ob sie sich auch auf die dadurch evtl. entstehende Ersatzforderung (zb 812 I 1 BGB) ausdehnt. Die hm läßt die Hypothek nur dann bestehen, wenn sich im Parteiwillen Anhaltspunkte dafür finden lassen, daß die Hypothek auch eine evtl. Ersatzforderung sichern soll (zb im Sicherungsvertrag). Kann ein solcher Wille nicht ermittelt werden lehnt die hm die Forderungsauswechslung ab. Die generelle Unterstellung eines solchen hypothetischen Parteiwillens ist nicht möglich, weil die ursprüngliche Forderung mit der Ersatzforderung nicht inhaltsgleich ist: so wird eine Darlehensforderung erst nach Zeitablauf oder Kündigung fällig, der Bereicherungsanspruch dagegen sofort. Auch kann sich der Schuldner gegenüber der Bereicherungsforderung auf Entreicherung berufen, was er gegenüber der Darlehensforderung nicht kann. dann wandelt sich eine bereits eingetragene Hypothek bei einer nicht valutierten Darlehensforderung nach 1163 I 2, 1177 I BGB in eine Eigentümergrundschuld. ein gesetzlicher Fall der Sicherung einer Ersatzforderung ist 1164 BGB: Zahlt der persönliche Schuldner die Forderung, der nicht identisch ist mit dem Grundstückseigentümer, so geht die Hypothek als Ausnahme zu 1163 I 2, 1177 I BGB insoweit auf ihn über, als er vom Eigentümer Ersatz verlangen kann. Dies ist zb dann der Fall, wenn ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück veräußert wird und die Schuld unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen werden soll. Verweigert dann der Gläubiger der Forderung die Genehmigung nach 416, 415 BGB, so bleibt der ursprüngliche Schuldner der persönliche Schuldner, dieser kann aber Ausgleich nach 415 III 1, 329 BGB verlangen, da im Innenverhältnis der (neue) Eigentümer zur Zahlung verpflichtet war. Daher sichert die Hypothek nun die Ersatzforderung nach 415 III 1, 329 BGB, womit die Hypothek auf den persönlichen Schuldner übergeht. durch Parteivereinbarung und Eintragung ins Grundbuch kann die Forderung aber jederzeit ausgewechselt werden, 1180 I BGB. Dies kann mit oder ohne gleichzeitigen Gläubigerwechsel erfolgen. Auch können die Zins- und Zahlungsbedingungen durch Einigung und Eintragung geändert werden ( 877, 873 BGB), allerdings müssen die nachfolgenden Berechtigten zustimmen, da hierdurch ihre dingliche Sicherung geschmälert wird. Nur bei einer Zinserhöhung auf maximal 5% müssen die nachfolgend Berechtigten nicht zustimmen, 1119 BGB. 5. Verbot der Doppelsicherung Bestellung mehrerer Hypotheken am selben Grundstück zur Sicherung nur einer Forderung ist nach hm unwirksam (evtl. auch 138 I BGB Übersicherung). Dies erfaßt aber nicht die Doppelsicherung durch eine Hypothek und eine Grundschuld, da letztere nicht akzessorisch ist. Zulässig ist aber die Bestellung mehrerer Hypotheken am selben Grundstück, wenn diese nur nacheinander haften sollen (Ausfallhypothek). Auch die Bestellung mehrerer Hypotheken an mehreren Grundstücken ist wirksam, diese werden lediglich wie eine Gesamthypothek behandelt. kotowski.de 4

5 6. Hypothekenhaftungsverband Grundschuld-Hypothek Fraglich ist, was alles von der Haftung der Hypothek neben dem Grundstück selbst noch erfaßt ist. Gemäß 1120 BGB erfaßt die Hypothek auch die vom Grundstück getrennten Erzeugnisse, soweit diese nicht in das Eigentum eines anderen nach BGB fallen. Auch die sonstigen Bestandteile, die nach dem Umkehrschluß zu 93 BGB Gegenstand von Sonderrechten sein können, erfaßt die Hypothek ebenso wie das Zubehör, sofern dies nicht einem anderen gehört BGB beschränkt den Grundstückseigentümer aber nicht in seiner Verfügungsbefugnis. Eine solche tritt nach 23 ZVG erst ein, wenn das Grundstück in Beschlag genommen wurde. Eine Ausnahme vom Haftungsverband regelt 1121 BGB: die Erzeugnisse, die sonstigen Bestandteile und das Zubehör werden von der Haftung frei, wenn sie veräußert und vom Grundstück entfernt wurden, bevor sie zugunsten des Gläubiger beschlagnahmt wurden ( 20, 23 ZVG). Eine weitere Ausnahme regelt 1122 BGB, nach dem die Erzeugnisse auch ohne Veräußerung von der Haftung frei werden, wenn die Entfernung vom Grundstück im Wege einer ordnungsgemäßen Wirtschaft erfolgt ist. Aber nicht alles, was zum Haftungsverband der Hypothek gehört, ist auch Gegenstand der Zwangsvollstreckung. Zwangsvollstreckung bedeutet nach 866 ZPO wahlweise Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung. die Zwangsversteigerung 15ff ZVG erfaßt alle Gegenstände, auf die sich der Haftungsverband der Hypothek erstreckt, nach 21 ZVG werden aber landwirtschaftliche Erzeugnisse und Mietzinsforderungen nicht davon erfaßt. die Zwangsverwaltung nach 146ff ZVG umfaßt dagegen auch die getrennten landwirtschaftlichen Erzeugnsse und die Mietund Pachtzinsforderungen. 7. Übertragung einer Hypothek Die Hypothek folgt gemäß 1153 I BGB ivm 412, 401 BGB der Forderung, eine Hypothek ist also nur durch Abtretung der zugrunde liegenden Forderung übertragbar. Daraus ergibt sich die Akzessorietät der Hypothek. Normalerweise ist eine Abtretung nach 398ff BGB formlos möglich, bei der Hyothek bestimmt jedoch 1154 BGB weitere Formvoraussetzungen: a) Briefhypothek Bei einer Briefhypothek erfolgt die Übertragung der Hypothek durch eine schriftliche Abtretungserklärung der Forderung (nur des Zedenten) und durch Übergabe des Hypothekenbriefs, 1154 I BGB. b) Buchhypothek Bei einer Buchhypothek kann zwar die Abtretungserklärung des Zedenten formlos erfolgen, jedoch muß die Abtretungserklärung ins Grundbuch eingetragen werden, 1154 III, 873 I BGB. kotowski.de 5

6 c) Sonstiges Da die Hypothekenübertragung durch eine Forderungsübertragung erfolgt, muß der Zendent Inhaber der Forderung und der Hypothek sein. Nach 1153 II BGB kann die Forderung nicht ohne die Hypothek und die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Zweck der Hypothek ist die Sicherung der Forderung, daher müssen sich sowohl die Forderung als auch die Hypothek in einer Person vereinigen. Daher geht auch die hypothekarisch gesicherte Forderung nicht durch eine bloße Abtretungserklärung über, sondern nur, wenn die Formvorschriften des 1154 BGB gewahrt sind. Dies gilt nicht nur für den Übergang der Hypothek, sondern, da die Hypothek der Forderung akzessorisch folgt, auch schon für die Forderungsabtretung selbst. d) Teilübertragung Wird die Forderung nur teilweise abgetreten, so führt dies zu einer Teilung der Hypothek. Gemäß 1152 BGB können hierfür Teilhypothekenbriefe ausgestellt werden. Erfolgt dies nicht, so hat jeder Forderungsinhaber gemäß 952 II BGB Miteigentum ( 1008 BGB) am Hypothekenbrief. Bei einem Teilverzicht oder einer Teilzahlung entsteht insoweit eine Eigentümergrundschuld. Bei einer Teilzahlung geht die entstandene Eigentümergrundschuld aber nach 1176 BGB der Hypothek des Gläubigers im Rang nach, weil die Teilzahlung nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden kann. Beispiel: Schuldet der persönliche Schuldner eine Summe von DM und ist hierfür eine Hypothek eingetragen, und zahlt er auf die Forderung DM, so wandelt sich die Hypothek gemäß 1163 I 2, 1177 I BGB teilweise (zu DM) in eine Eigentümergrundschuld. Diese geht jedoch gemäß 1176 BGB der (Rest)Hypothek des Gläubigers nach, die Eigentümergrundschuld kann nicht zum Nachteil des Gläubigers führen. Hat der Grundstückseigentümer eine dauernde Einrede gegen die Geltendmachung der Hypothek, so kann er nach 1169 BGB verlangen, daß der Hypothekengläubiger auf diese verzichtet, was gemäß 1168 I BGB zu einer Eigentümergrundschuld nach 1177 I BGB führt. e) Gesetzlicher Hypothekenübergang (1) 1143 I 1 BGB Ist der Grundstückseigentümer auch der persönliche Schuldner der Forderung, so erlischt mit Zahlung der Forderung die Hypthek aufgrund ihrer Akzessorietät, es entsteht gemäß 1163 I 2, 1177 I BGB eine Eigentümergrundschuld. Sind aber Grundstückseigentümer und persönlicher Schuldner verschieden, so erwirbt der zahlende Grundstückseigentümer die Forderung gegen den Schuldner nach 1143 I 1 BGB, aus Rangsicherungsgründen entsteht eine Eigentümerhypothek nach 1177 II BGB Es besteht nicht die Notwendigkeit einer Eigentümergrundschuld, da hier die Forderung nicht entfallen ist, sondern eine cessio legis aufgrund von 1143 I BGB stattgefunden hat. kotowski.de 6

7 (2) 1164 BGB Zahlt dagegen der persönliche Schulder die Forderung, der nicht zugleich auch Grundstückseigentümer ist, und hat der persönliche Schuldner wegen der Zahlung einen Ersatzanspruch gegen den Grundstückseigentümer (siehe klassischer Fall 415 III, 329 BGB Seite 170), so wandelt sich die Hypothek auch nicht in eine Eigentümergrundschuld nach 1163 I 2, 1177 I BGB, die Hypothek geht vielmehr auf den zahlenden Schuldner insoweit über, als er vom Grundstückseigentümer Ersatz verlangen könnte. Da hier die ursprüngliche Forderung erlöschen ist, sichert die Hypothek nun ausnahmsweise eine Ersatzforderung. (3) Gläubiger erwirbt Grundstück Erwirbt der Hypothekengläubiger selbst das belastete Grundstück, so bestimmt 889 BGB, daß das Recht an dem fremden Grundstück nicht dadurch erlischt, wenn der Berechtigte selbst das Grundstück erwirbt. Es findet folglich keine Konsolidation statt. Dies dient Rangsicherungsgründen, der das Grundstück erwerbende Gläubiger soll auch die Rangvorteile des Grundpfandrechts behalten. (4) Tilgung durch Dritten Droht einem Dritten durch die Zwangsvollstreckung des Gläubigers in das Grundstück die Gefahr, ein Recht an dem Grundstück zu verlieren, so hat gemäß 268 I BGB dieser Dritte ein Ablöserecht, dh er kann auf die Forderung des Schuldners zahlen. Dieses Ablöserecht eines Dritten besteht nach 268 I BGB aber nur dann, wenn der Gläubiger die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreibt und dadurch der Dritte Gefahr läuft, ein Recht an dem Grundstück zu verlieren. Dann ist der Dritte zur Zahlung berechtigt, die Forderung geht gemäß 268 III BGB auf ihn über, damit nach 1153 I BGB automatisch auch die Hypothek BGB verlagert nun den Zeitpunkt der Zahlungsmöglichkeit vor, es kommt nicht mehr auf das Betreiben der Zwangsvollstreckung an, sondern auf das Befriedigungsverlangen. Ansonsten kann der Dritte natürlich auch gemäß 267 BGB auf die Forderung des Schuldners zahlen, dieser sieht jedoch keine cessio legis vor, dh die Forderung des Gläubigers geht nach der Zahlung nicht auf den tilgenden Dritten über. Ein Forderungsübergang findet folglich nur dann statt, wenn der Dritte in Gefahr ist, ein bestehendes Recht an dem Gegenstand zu verlieren. 8. Forderungsfiktion 1138 BGB 1138 BGB soll das Dilemma vermeiden, daß ein gutgläubiger Erwerber, der auf das Bestehen einer im Grundbuch eingetragenen Hypothek vertraut, deshalb nicht geschützt werden kann, weil die Hypothek gemäß 1153 I BGB zur Forderung akzessorisch ist und daher dann nicht gutgläubig erworben werden könnte, wenn der Veräußerer zwar als Inhaber der Hypothek eingetragen ist, die zugrundeliegende Forderung aber nicht besteht. 892 BGB hilft in Bezug auf die Forderung nicht weiter, da 892 BGB nur Grundstücke erfaßt. Da eine Forderung mangels Anknüpfungspunkt ( 1006 BGB Besitz) nicht gutgläubig erworben werden kann, könnte gemäß 1153 I BGB auch die Hypothek trotz guten Glaubens nicht übertragen werden. Hier hilft 1138 BGB weiter: dieser fingiert nun das Bestehen einer Forderung, so daß die Hypothek gutgläubig erworben werden kann. Die Forderung selbst kann aber nie gutgläubig erworben werden, sondern kotowski.de 7

8 nur die Hypothek BGB gilt gerade nur für die Hypothek und nicht für die Forderung (Ausnahme siehe zu 1155 BGB). Diese wird nur fingiert, solange der Erwerber auch in Bezug auf die Forderung gutgläubig ist. Danach besteht die gutgläubig erworbenen Hypothek isoliert, der Erwerber kann daher nicht auch aus der Forderung gegen den Schuldner vorgehen, da er diese selbst nicht gutgläubig erworben hat: der Gesetzgeber hat sich mit 1138 BGB für einen Mittelweg entschieden: * die Forderung wird nicht gutgläubig erworben, was auch dem Grundsatz widerspräche, daß ein Recht mangels Anknüpfungspunkt nicht gutgläubig erwerbbar ist. * andererseits hält er aber im Prinzip am Akzessorietätsgrundsatzes des 1153 I BGB fest, denn unter den Voraussetzungen des 892 BGB wird das Bestehen einer Forderung insoweit fingiert, als es für den Erwerb der Hypothek nötig ist. Beispiel: * Zedent ist Inhaber der Forderung, nicht aber der eingetragenen Hypothek Die Forderung kann nach 398, 1154 BGB abgetreten werden, gemäß 1153 I, 412, 401 BGB erwirbt der Zessionar auch gutgläubig die Hypothek, wenn die Voraussetzungen des 892 BGB vorliegen. * Zedent ist weder Inhaber der Forderung noch der eingetragenen Hypothek die Forderung kann nicht abgetreten werden, da der Zedent nicht Inhaber der Forderung ist und eine solche auch nicht gutgläubig erworben werden kann. Deshalb würde auch der gutgläubige Erwerb der Hypothek scheitern, obwohl der Zedent als Hypothekengläubiger fälschlicherweise ins Grundbuch eingetragen ist, weil die Hypothek immer der Forderung folgt, diese aber nicht übertragen werden kann. Daher gelten nach 1138 BGB die 891ff BGB auch in Ansehung der Forderung, dh es wird ausnahmsweise fingiert, daß die Forderung gutgläubig erwerbbar ist. Liegen die Voraussetzungen des 892 BGB vor, so wird nach 1138 BGB die Forderung fingiert, daher auch die Übertragung der Forderung, somit ist nach 892 BGB die Hypothek gutgläubig erwerbbar. Zu beachten ist aber, daß die Forderung selbst nicht gutgläubig erworben wird, es wird nur das Bestehen einer Forderung fingiert BGB löst also das Dilemma zwischen dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs und der Akzessorietät der Hypothek. 892 BGB heilt den Mangel der Berechtigung bei der Hypothek 1138 BGB ivm 892 BGB fingiert die fehlende Forderung * Gutgläubiger Erwerb der Forderung Grundsätzlich ist ein gutgläubiger Erwerb einer Forderung nicht möglich, auch 1138 BGB fingiert nur das Bestehen einer Forderung, gibt dem gutgläubigen Hypothekenerwerber aber nicht auch die Forderung. Es findet jedoch dann ein gutgläubiger Forderungserwerb über 1138 BGB statt, wenn sonst eine Gläubigerverdopplung vorliegen würde und der Hypothekenschuldner Gefahr läuft, kotowski.de 8

9 doppelt in Anspruch genommen zu werden (sowohl aus der Hypothek 1147 BGB und auch aus der Forderung selbst). Beispiel: Gläubiger A hat gegen Schuldner B eine Forderung und läßt sich eine Hypothek bestellen. Diese wird aber nicht für A eingetragen, sondern zugunsten des C. Dieser tritt nun die Forderung (welche er nicht hat) und die Hypothek, als deren Gläubiger er fälschlicherweise im Grundbuch eingetragen ist, an D ab. D erwirbt gutgläubig nach 892 BGB die Hypothek, da C als Berechtigter eingetragen ist, und über 1138, 892 BGB wird die dazugehörende Forderung fingiert. Normalerweise wird die Forderung nur fingiert, es kommt nicht auch zu einem tatsächlichen Forderungserwerb. hier aber würde B somit Gefahr laufen, einseits von A aus der ihm zustehenden Forderung in Anspruch genommen zu werden und andererseits von D aus 1147 BGB. Daher muß es auch hier zu einem gutgläubigen Forderungserwerb kommen (wie bei 1155 BGB). 9. öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung Beispiel: A ist Inhaber einer Forderung und auch der Briefhypothek. Die Forderung tritt er in öffentlich beglaubigter Form an B ab. Dadurch wird B Inhaber der Forderung und Hypothek. B wiederum tritt die Forderung öffentlich beglaubigt an C ab, jedoch lag ein Einigungsmangel (zb Dissens) vor. C wiederum tritt die Forderung prviatschriftlich an D ab. Fraglich ist, ob D Inhaber der Hypothek geworden ist. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs 892 BGB hilft dem D dann nicht weiter, wenn C nicht im Grundbuch als Inhaber der Hyothek eingetragen war. Dies dürfte bei einer Briefhypothek öfters vorkommen, da der Hypothekenbrief gerade die Umlauffähigkeit der Hypothek steigern soll und gemäß 1154 I BGB gerade keine Eintragung des Erwerbers ins Grundbuch nötig ist (wie es zb bei der Buchhypothek nötig wäre, 1154 III BGB). Auch 1138 BGB bzgl. der fehlenden Forderung ist nicht anwendbar, da C nicht als Berechtigter im Grundbuch eingetragen ist BGB könnte weiterhelfen: 1155 BGB eröffnet die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs einer Hypothek bei Übertragung von Briefhypotheken nach 398, 1154 I BGB. Anknüpfungspunkt ist nicht die Eintragung im Grundbuch, sondern der Besitz des Hypothekenbriefs. Daher ist es nach 1155 BGB möglich, gutgläubig eine Hypothek vom Besitzer des Briefs zu erwerben, da 892 BGB in gleicher Weise gilt, als wäre der Besitzer im Grundbuch eingetragen. Hierfür muß jedoch eine zusammenhängende, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführende Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen vorliegen. Da dies hier vorliegt, hat D gutgläubig die Hypothek von C erworben. Daß C die Abtretungserklärung an D nur privatschriftlich vorgenommen hat, ist bei 1155 BGB irrelevant, da sich nur die Berechtigung des C durch eine zusammenhängende Reihe von Abtretungserklärungen auf A zurückführen lassen muß. Nur innerhalb der Abtretungen von A zu B und B zu C müssen die Abtretungen öffentlich beglaubigt sein, die letzte an den Gutgläubigen dagegen nicht. kotowski.de 9

10 Auch eine gefälschte öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung schadet nach hm nicht, maßgeblich ist allein, daß sich der Nichtberechtigte durch den Schein einer ordnungsgemäßen Urkunde ausgewiesen hat. Auch wendet die hm 1155 BGB dann an, wenn zwar die Kette der beglaubigten Abtretungsurkunden an einer Stelle unterbrochen ist, an dieser Stelle aber eine wirksame Übertragung stattgefunden hat (entgegen dem Wortlaut des 1155 BGB). Hier ergibt sich jedoch ein Problem: D hat zwar gutgläubig die Hypothek nach 1155, 892 BGB erworben, B ist aber immer noch Forderungsinhaber (wegen Dissenses wurde diese nicht an C abgetreten). Da die Hypothek aber nur der Sicherung einer Forderung dient, muß Hypothek und Forderung immer in der gleichen Person vorliegen. Daher ist es hier ausnahmsweise gerechtfertigt, daß D auch gutgläubig die Forderung erwirbt. Denn sonst wäre der Grundstückseigentümer und persönliche Schuldner doppeltem Zugriff ausgesetzt: B könnte seine Forderung durchsetzen und D könnte Zwangsvollstreckung aus der Hypothek ersuchen BGB ist daher ein Fall, wo ein gutgläubiger Forderungserwerb wegen der Gefahr der Gläubigerverdopplung möglich ist. Das gleiche gilt auch bei 1138 BGB, wenn ein Nichtberechtigter eine Hypothek überträgt, diese nach 1138, 892 BGB gutgläubig erworben wird. Auch hier wäre der Hypothekenschuldner nun einerseits dem Zugriff aus der Hypothek ausgesetzt und dem Zugriff aus der Forderung. Daher wird in einem solchen Fall auch ein gutgläubiger Erwerb einer Forderung bejaht (str.). 10. Widerspruch bei Buchhypothek Gemäß 1139 BGB hat der Eigentümer, der eine Buchhypothek für ein Darlehen bestellt hat, welches noch nicht ausgezahlt (valutiert) wurde, die Möglichkeit, einen Widerspruch ins Grundbuch eintragen zu lassen, der dann die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nach 1138, 892 BGB verhindert. Im Gegensatz zu 899 BGB (der ein unrichtiges Grundbuch voraussetzt) hat der Widerspruch nach 1139 BGB die Besonderheit, daß sich dieser rückwirkend auswirkt. Wird der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Eintragung der Hypothek eingetragen, so hat dieser die gleiche Wirkung, als wäre er zugleich mit der Hypothek eingetragen worden. Somit kann auch noch ein schon erfolgter gutgläubiger Erwerb rückwirkend verhindert werden. Sicher ist also ein gutgläubiger Erwerb also erst nach Ablauf eines Monats. über 1139 BGB kann also ein Widerspruch eingetragen werden, daß die Forderung wegen fehlender Valutierung noch nicht besteht und verhindert somit einerseits einen gutgläubigen Erwerb der Hypothek nach 892 BGB und auch die Forderungsfiktion des 1138 BGB, da der Erwerber dann in Bezug auf die Forderung nicht mehr gutgläubig ist BGB ist nicht auf eine Briefhypothek anwendbar, da sich der Eigentümer hier vor der fehlenden Auszahlung schützen kann, indem er den Brief nicht herausgibt BGB Findet zwischen dem Hypothekengläubiger und einem Dritten eine Forderungsabtretung nach 398, 1154 BGB statt, so erwirbt dieser auch die Hypothek, 1153 I BGB. Weiß der persönliche Schuldner nichts von dieser Abtretung, so gilt zu seinem Schutz kotowski.de 10

11 BGB, dh eine Zahlung auf die Forderung an den alten Gläubiger muß sich auch der neue Gläubiger gegen sich gelten lassen. Dessen Forderung wird durch die Zahlung (teil)weise getilgt. Dies gilt aber nur für die Forderung! Bzgl. der Hypothek bestimmt 1156 BGB ein anderes: zahlt der Schuldner in Unkenntnis der Abtretung an den alten Gläubiger, so mindert sich zwar die Höhe der Forderung gegen ihn. Nomalerweise würde dann in Höhe der Zahlung für den Schuldner gemäß 1163 I 2, 1177 I BGB eine Eigentümergrundschuld entstehen. Nicht aber nach 1156 BGB: hier wird bestimmt, daß die BGB in Ansehung der Hypothek keine Anwendung finden, dh der neue Gläubiger muß zwar eine Forderungsminderung gegen sich gelten lassen, die erworbene Hypothek bleibt aber in ihrem ursprünglichen Zustand bestehen und wandelt sich nicht (teilweise) in eine Eigentümergrundschuld BGB Zwangsvollstreckung Zwangsvollstreckung bedeutet nach 866 I ZPO wahlweise die Zwangsversteigerung (Verwertung des Grundstücks selbst) oder Zwangsverwaltung (Verwertung der Nutzungen). Je nachdem, für welche Art der Zwangsvollstreckung sich der Gläubiger entscheidet, ist der Haftungsumfang der Hypothek unterschiedlich: a) Zwangsversteigerung Gemäß 869 ZPO ivm 20 ZVG erstreckt sich bei der Zwangsversteigerung der Haftungsumfang der Hypothek auf alle Gegenstände, die der Hypothek unterliegen ( 1120 BGB), dh auf getrennte Erzeugnisse, sonstige Bestandteile und Zubehör, selbstverständlich auch auf das Grundstück selbst mit seinen wesentlichen Bestandteilen. Ausgenommen von der Zwangsversteigerung sind nach 21 I ZVG vom Grundstück getrennte landwirtschaftliche Erzeugnisse sowie nach 21 II ZVG Miet- und Pachtzinsforderungen eines evtl. vermieteten Grundstücks. b) Zwangsverwaltung Gemäß 869 ZPO ivm 148 I ZVG umfaßt die Zwangsverwaltung zusätzlich auch die getrennten landwirtschaftlichen Erzeugnisse sowie Miet- und Pachtzinsforderungen. Bei der Zwangsverwaltung findet aber keine Versteigerung des Grundstücks statt, sondern es werden nur die Nutzungen des Grundstücks an den Gläubiger geleitet. c) Pfandreife Der Anspruch aus 1147 BGB auf Befriedigung durch Zwangsvollstreckung kann erst durchgesetzt werden, wenn die Hypothek fällig (pfandreif) ist. Die Fälligkeit der Hypothek bestimmt sich wegen der Akzessorietät nach der Forderung (dh meist aus Sicherungsabrede), da auch dem Eigentümer die dem persönlichen Schuldner zustehenden Einreden gegen die Zwangsvollstreckung geltend machen kann, 1137 I 1 BGB. Sind der persönliche und der dingliche Schuldner nicht identisch, kann dies zu Schwierigkeiten führen, wenn der Grundstückseigentümer von der Fälligkeit der kotowski.de 11

12 Forderung keine Kenntnis hat. Denn dann könnte es sein, daß ihm die Beschaffung der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Geldmittel nicht in so kurzer Zeit möglich ist. Ist also keine bestimmte Fälligkeit vereinbart, die der Eigentümer kennen könnte, sondern nur ein Kündigungsrecht, so bestimmt 1141 BGB, daß die Kündigung der Forderung nur dann zur Kündigung auch der Hypothek führt, wenn diese dem Grundstückseigentümer gegenüber erfolgt. Aber auch wenn der Gläubiger seine Rechte aus der Hypothek erst nach Fälligkeit geltend machen kann, so geben ihm die 1133ff BGB einige Rechte, drohenden Verschlechterungen des Grundstücks vorzubeugen. Wird zb eine Verschlechterung nicht beseitigt, so kann der Gläubiger nach 1133 I 2 BGB sofort die Befriedigung aus 1147 BGB verlangen, ohne vorherige Kündigung. Der Anspruch aus 1147 BGB berechtigt den Gläubiger zur Zwangsvollstreckung. Eine Zwangsvollstreckung setzt aber immer einen vollstreckbaren Titel voraus, dh idr ein Urteil. Ein solches erhält der Gläubiger nur, wenn die Hypothek besteht, sie fällig und einredefrei ist. Grundsätzlich müßte der Gläubiger also auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen. Diesen langwierigen Weg umgeht die Praxis dadurch, daß sich der Grundstückseigentümer schon in der dinglichen Einigung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft. Ist diese Urkunde in notarieller Form beglaubigt, erhält der Gläubiger dadurch einen vollstreckbaren Titel isd 794 I Nr. 5 ZPO, eine Klage wird also entbehrlich. Allerdings wirkt dieser Titel nur gegen denjenigen, der sich der Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Abhilfe schafft hier 800 ZPO, bei dem eine Unterwerfung des jeweiligen Eigentümers möglich ist, sofern die Unterwerfung im Grundbuch eingetragen ist. Beachte: Den für 1147 BGB nötigen vollstreckbaren Titel erhält der Gläubiger nur, wenn der Eigentümer sich der sofortigen Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Hypothek unterworfen hat. Es genügt nicht, wenn er sich nur der sofortigen Zwangsvollstreckung bzgl. der Forderung unterworfen hat. Letztere Unterwerfung ist kein tauglicher Titel für 1147 BGB. die Geltendmachung einer Briefhypothek vollzieht sich nach 1144 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe des Hypothekenbriefs, um so einen gutgläubigen Erwerb eines Dritten nach Zahlung der Forderung zu vermeiden. Daher ist der Hypothekenbrief auch ein Wertpapier (Rektapapier), da für die Zwangsvollstreckung die Innehabung des Hypothekenbriefs erforderlich ist. Bei einer Buchhypothek können anstelle des Briefs die für die Berichtigung des Grundbuchs erforderlichen Urkunden herausverlangt werden (Zug um Zug), also zb notarielle Zahlungsbeurkundung oder die Löschungsbewilligung nach 19, 27 GBO. Der Geltendmachung einer Briefhypothek kann weiterhin widersprochen werden nach 1160 BGB, wenn nicht der Gläubiger den Grundschuldbrief vorlegt. 13. Eigentümergrundschuld, Eigentümerhypothek a) Liegen alle Voraussetzungen einer Hypothek vor bis auf die zu sichernde Forderung (evtl. weil sie künftig oder bedingt ist, 1113 II BGB), oder weil die Forderung nicht valutiert wurde, so bestimmt 1163 I BGB, daß der Grundstückseigentümer die Hypothek erwirbt. Da dieses Ergebnis aber der Akzessorietät der Hypothek widerspricht (da keine Forderung vorliegt, dürfte auch keine Hypothek vorliegen), bestimmt 1177 I kotowski.de 12

13 BGB, daß sich diese Hypothek in eine Eigentümergrundschuld wandelt, da eine Grundschuld unabhängig von der Forderung existiert. Deshalb wird in der Praxis meist mit einem Schuldanerkenntnis gearbeitet, da es dann nicht mehr auf die Valutierung des Darlehens ankommt und auch keine Eigentümergrundschuld entsteht. b) Anders, wenn der dinglich Schuldner nicht gleichzeitig auch der persönliche Schuldner ist. Erwirbt der Grundstückseigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, durch Befriedigung des Gläubigers nach 1143 I 1 BGB die Forderung gegen den Schuldner, so erwirbt auch er gemäß 1153 I, 412, 401 BGB die Hypothek. Allerdings wandelt diese sich nicht nach 1177 I BGB in eine Eigentümergrundschuld, sondern sie bleibt nach 1177 II BGB eine Eigentümerhypothek. c) Strittig ist, ob auch dann eine Eigentümergrundschuld nach 1163 I, 1177 I BGB vorliegt, wenn die dingliche Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Gläubiger unwirksam ist. Die hm verneint dies jedoch, da 1163 BGB insoweit eine abschließende Regelung trifft. Es liegt also weder eine Hypothek noch eine Eigentümergrundschuld vor. Nur eine mm wendet 1163 BGB analog an. d) Man unterscheidet auch eine ursprüngliche und eine nachträgliche Eigentümergrundschuld. Ursprünglich ist die Eigentümergrundschuld dann, wenn die Forderung nicht entstanden ist. Nachträglich ist diese, wenn die Hypothek als Fremdrecht zwar entstanden ist, später sich aber in einer Person vereinigt (zb weil Forderung getilgt wurde). e) Die Eigentümergrundschuld nach 1163, 1177 BGB ist als solche verdeckt, da im Grundbuch eine Hypothek eingetragen ist (es besteht also die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der Hypothek). Dies kann nach 894 BGB durch eine Grundbuchänderung berichtigt werden. Die Eigentümergrundschuld kann aber auch nach 1196 I BGB offen als solche bestellt und eingetragen werden. Die Eintragung einer offenen Eigentümergrundschuld dient dem gleichen Zweck wie die 1163, 1177 BGB: in Hinblick auf die Kreditbeschaffungsmöglichkeit soll dem Eigentümer selbst ein günstiger Rang gewahrt werden. Es wäre nicht sinnvoll, daß eine Hypothek, die dem Eigentümer zusteht, erlischt, da damit der evtl. günstige Rang aufgegeben wird und die anderen dinglichen Belastungen nachrücken können. Indem der Rang gesichert wird, kann dieser später für eine andere Belastung aufgespart werden. 14. Veräußerung eines belasteten Grundstücks In der Veräußerung eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks unter Anrechnung der Belastung auf den Kaufpreis ist regelmäßig eine konkludente Schuldübernahme nach 414, 415 BGB der Forderung zu sehen. Diese bedarf aber der Zustimmung des Gläubigers, welche gemäß 416 BGB erst nach Eintragung des Erwerbers durch den Veräußerer eingeholt werden kann. Verweigert dieser die Genehmigung, so berührt dies natürlich nicht den Grundstückskauf. Der Veräußerer bleibt aber der persönliche Schuldner des Gläubigers, es findet kein Schuldnerwechsel statt. Zahlt nun der persönliche Schuldner die Forderung, so wandelt sich die Hypothek nicht nach 1163 I 2, 1177 I BGB in eine Eigentümergrundschuld, da die Ausnahme des 1164 I 1 BGB greift. Da der Schuldner vom Grundstückseigentümer im Innenverhältnis nach 415 III, 329 BGB (Erfüllungsübernahme) Ersatz verlangen kann, steht dem Schuldner die Hypothek zu. Dieser Ersatzanspruch ergibt sich daraus, daß durch die (fehlgeschlagene) kotowski.de 13

14 Schuldübernahme im Verhältnis Veräußerer/Erwerber der Erwerber zur Zahlung der Forderung verpflichtet sein soll, und nicht der Schuldner. Deshalb gibt 415 III 1, 329 BGB dem Schuldner einen Ersatzanspruch gegen den Erwerber. Die Hypothek sichert nun nicht mehr die ursprüngliche Forderung (da diese erloschen ist), sondern den Ersatzanspruch des Veräußerers. 15. Erlöschen der Hypothek a) allgemeine Erlöschensgründe Da die Hypothek nicht bedingungs- oder befristungsfeindlich ist, erlischt diese bei Eintritt der auflösenden Bedingung oder Befristung. Davon zu unterscheiden ist aber der Fall, in dem nur die Forderung bedingt ist, nicht aber die Hypothek. Dann nämlich erlischt die Hypothek nicht, vielmehr wandelt sich diese gemäß 1163 I 2, 1177 BGB in eine Eigentümergrundschuld oder eine Eigentümerhypothek, da nur die Forderung erloschen ist. b) Erlöschen durch Zwangsvollstreckung Gemäß 52 ZVG erlöschen alle Rechte, die dem betreibendem Recht im Range nachgehen, mit dem Zuschlag. Gemäß 52 ZVG ivm 1181 BGB erlischt auch die Hypothek, aus der die Zwangsvollstreckung betrieben wird. Allerdings findet hier aber eine dingliche Surrogation statt, dh das Recht aus der Hypothek setzt sich am Versteigerungserlös fort. c) Erlöschen durch Rechtsgeschäft Die Hypothek kann wie jedes andere dingliche Recht durch Rechtsgeschäft aufgehoben werden, 875 BGB. Nach 1183 BGB ist jedoch die Zustimmung des Grundstückseigentümers nötig. Grund für dieses Erfordernis ist die potentielle Eigentümergrundschuld, die in jeder Hypothek steckt und zur Rangsicherung verwendet werden könnte. d) Änderung der Forderung Eine Änderung oder ein Untergang der Forderung beeinträchtigt die Hypothek nicht direkt, sie wandelt sich vielmehr gemäß 1163 I, 1177 I BGB in eine Eigentümergrundschuld. Daher ist sowohl eine Änderung der Zinsund Zahlungsbedingungen ( 1119 BGB) sowie eine Auswechslung der Forderung ( 1180 BGB) oder eine Umwandlung ( 1186 BGB) ohne direkten Einfluß auf die Hypothek. 16. Einreden des Grundstückseigentümers Mit einer Einwendung wird das Bestehen eines Rechts bestritten (rechtshindernd, rechtsvernichtend), mit einer Einrede dagegen ein Gegenrecht behauptet, welches die Durchsetzung des Anspruchs hindert. Einreden müssen geltend gemacht werden, Einwendungen werden dagegen von Amts wegen berücksichtigt. Bei Einwendungen kann das Grundbuch nach 894 BGB berichtigt werden, weil der Inhalt des Grundbuchs nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt (der Anspruch besteht nicht mehr). Die Einwendung selbst ist aber nicht eintragungsfähig, es wird nur die materielle kotowski.de 14

15 Rechtslage geändert. Bei Einreden dagegen wird das Grundbuch nicht geändert, weil die materielle Lage dem Inhalt des Grundbuchs entspricht. Das Grundbuch ist nicht unrichtig, es kann nur der bestehende Anspruch nicht durchgesetzt werden. Es sind aber die Einreden als solche eintragungsfähig, da ansonsten ein gutgläubiger einredefreier Erwerb nach 1138, 1157 S. 2 BGB möglich wäre. Bei einer Briefhypothek beschränkt sich dies auf einen Vermerk der Einrede auf dem Hypothekenbrief, weil gemäß 1140 BGB der Hypothekenbrief geeignet ist, den guten Glauben an das Grundbuch zu vernichten. a) 1137 BGB Da die Hypothek ein akzessorisches Sicherungsmittel ist, kann der Grundstückseigentümer nach 1137 I 1 BGB die Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung, falls diese personenverschieden sind, in eigener Person gegen die Zwangsvollstreckung erheben. Fraglich ist die Einrede der Anfechtbarkeit durch den persönlichen Schuldner: die Anfechtbarkeit als solche ist keine Einrede, da sie kein Gegenrecht gibt, das die Durchsetzbarkeit der Forderung hindert. Die Anfechtbarkeit ist also nicht nach 1137 I 1 Alt. 1 BGB durchsetzbar. Gemäß 1137 I 1 Alt. 2 BGB kann der Grundstückseigentümer aber die nach 770 BGB einem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen. Hier kann der Grundstückseigentümer die Duldung der Zwangsvollstreckung nach 770 I BGB solange verweigern, als dem persönlichen Schuldner das Recht zusteht, das Hauptgeschäft anzufechten. Dies dürfte aber kaum relevant sein, da dieses Recht dem persönlichen Schuldner nur unverzüglich zusteht. Verzichtet der persönliche Schuldner auf eine Einrede, so ist dies nicht auch gegenüber dem Grundstückseigentümer wirksam, 1137 II BGB. Dies gilt jedoch nur für die Einreden, also nicht für die Bürgeneinreden aus 770 I BGB. Daher verliert auch der Grundstückseigentümer die Einrede der Anfechtbarkeit, wenn der Schuldner auf die Anfechtung verzichtet. b) 1157 BGB Nach 1157 S. 1 BGB kann der Grundstückseigentümer eigene Einreden gegen die Hypothek auch dem neuen Hypothekeninhaber gegenüber geltend machen. Dies aber nur dann, wenn die Einrede auch im Grundbuch eingetragen ist, weil ansonsten nach 1157 S. 2, 892 BGB ein gutgläubiger einredefreier Erwerb stattgefunden hat. Zu beachten ist aber, daß gemäß 404 BGB der Schuldner gegenüber dem neuen Gläubiger alle Einwendungen oder Einreden entgegenhalten kann, die im Zeitpunkt der Abtretung begründet waren. Dies ist aber nicht gemäß 1157 S. 1 BGB möglich, hier müssen die Einreden dem Grundstückseigentümer im Zeitpunkt der Abtretung zugestanden haben, dh sie müßte zu dieser Zeit materiell durchsetzbar gewesen sein. Auch erfaßt 1157 S. 1 BGB nur Einreden, während 404 BGB trotz seines Wortlauts sowohl Einwendungen als auch Einreden erfaßt. kotowski.de 15

16 17. Sicherungshypothek Eine Sicherungshypothek ist im Gegensatz zur normalen Verkehrshypothek noch stärker an die Forderung gebunden, da sich ihr Bestand nur nach der Forderung bestimmt (strenge Akzessorietät, 1185 II BGB). Die Sicherungshypothek ist wesentlich unbeweglicher, da keine Brieferteilung möglich ist; sie ist aber auch wesentlich besser gegen einen gutgläubigen Erwerb geschützt, da 1185 II BGB die Vorschriften für nicht anwendbar erklärt, die erst einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen ( 1138, 1139, 1141, 1156 BGB, auch 1155 BGB ist nicht anwendbar, da gemäß 1185 I BGB die Erteilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen ist). Einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek gibt 648 BGB, kraft Gesetz liegt sie in den Fällen der 1287 S. 2 BGB, 848 II ZPO vor. grundsätzlich wird die Sicherungshypothek nach 1153, 1154 BGB durch eine Abtretung der zugrunde liegenden Forderung übertragen. Ist der Zedent aber nicht Inhaber der Forderung, findet kein gutgläubiger Erwerb der Hypothek statt, da mangels Anwendbarkeit des 1138 BGB keine Forderungsfiktion in Ansehung der Hypothek stattfindet. da auch 1141 BGB nicht anwendbar ist, richtet sich die Fälligkeit der Hypothek automatisch nach der Fälligkeit der Forderung, irrelevant, ob der Grundstückseigentümer davon Kenntnis hat oder nicht. Sonderformen: (1) Wertpapierhypothek BGB Für Forderungen aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber ( 793ff BGB) oder aus sonstigen Papieren, die durch Indossament (in dosso) übertragen werden können, ist nur eine Sicherungshypothek zulässig (zb Wechsel Art. 28 WG, Scheck Art. 14 I ScheckG, kaufm. Orderpapiere 363, 364 HGB). (2) Höchstbetragshypothek 1190 BGB Sollen ständig sich in der Höhe verändernde Forderungen dinglich gesichert werden, kommt eine Verkehrshypothek nicht in Betracht. Diese kann zwar auch künftige Forderungen sichern ( 1113 II BGB), aber nur, wenn diese auch in der Höhe bestimmbar sind. Hier hilft die Höchstbetragshypothek. Alle Forderungen sind bis zum angegebenen Höchstbetrag dinglich durch die Hypothek gesichert. Hinsichtlich des Restbetrags, der nicht ausgefüllt wird, steht dem Eigentümer eine Eigentümergrundschuld zu. Die Übertragung der Höchstbetragshypothek erfolgt durch Abtretung der Forderung 1153, 1154 BGB. Als Besonderheit kann die zugrunde liegende Forderung nach 1190 IV BGB aber auch ohne die Hypothek (entgegen 1153 I BGB) übertragen werden nach 398ff BGB ( 1154 BGB kommt also nicht zur Anwendung, so daß bei der Einigung keine Formvorschriften beachtet werden müssen). kotowski.de 16

17 18. Gesamthypothek Für eine Forderung kann auch eine Hypothek an mehreren Grundstücken in der Art bestellt werden, daß jedes Grundstück für die ganze Forderung haftet, 1132 I 1 BGB. Die verschiedenen Grundstücke können dem gleichen Eigentümer oder unterschiedlichen dinglichen Schuldner gehören. Der Gläubiger kann den Betrag aber nur einmal verlangen, entweder vom Schuldner oder von den Eigentümern, ganz oder auch nur teilweise. Die Eintragung erfolgt durch einen sog. Mithaftungsvermerk, wenn die anderen Grundstücke in verschiedenen Grundbüchern eingetragen sind. Sind die Grundstücke im gleichen Grundbuch, erfolgt der Vermerk in der 3. Abteilung. Für die Übertragung gilt, daß eine Verfügung über die Gesamthypothek nur mit Wirkung für alle Grundstücke einheitlich möglich ist, die einzelne Abtretung eines Rechts nur an einem Grundstück ist nicht möglich. wirtschaftlicher Hintergrund: bei einem in mehrere kleine Grundstücke zersplittertem Grundbesitz kann es sein, daß eine größere Darlehenssumme nicht durch ein einziges Grundstück gesichert werden kann, weil dessen Beleihungsgrenze zu niedrig ist. ist die Forderung nicht entstanden, so steht die Gesamthypothek nach 1163, 1177 I BGB dem Eigentümer, sollte es nur ein einziger sein, als Eigentümergrundschuld zu. Sind mehrere Eigentümer vorhanden, so steht die Gesamthypothek diesen gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft zu, 1172, 741ff BGB. Fallgruppen bei personenverschiedenen persönlichen und dinglichen Schuldnern: a) persönlicher Schuldner zahlt Forderung (1) Wenn der persönliche Schuldner auch zur Forderungszahlung verpflichtet war, so erlischt die Forderung nach 362 I BGB, die Gesamthypothek wandelt sich nach 1163 I 2, 1172 I BGB in eine Gesamteigentümergrundschuld, die allen Grundstückseigentümern gemeinsam zusteht ( 741ff, 1163 I, 1172 BGB). (2) War einer der Grundstückseigentümer zur Zahlung im Innenverhältnis verpflichtet und nicht der persönliche Schuldner, so erlischt die Forderung zwar nach 362 I BGB, die Hypothek am Grundstück des Eigentümers, der im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet war, erlischt nach 1174 I BGB dagegen nicht, vielmehr bleibt diese Hypothek bestehen und geht auf den persönlichen Schuldner über, diese sichert nun die Ersatzforderung im Innenverhältnis. Die Hypothek am Grundstück der anderen Eigentümer, von dem der persönliche Schuldner keinen Ersatz verlangen kann, erlöschen dagegen. (3) Waren beide Grundstückseigentümer im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet, so erlischt auch hier die Forderung nach 362 I BGB I BGB ist dagegen nicht anwendbar, da der Wortlaut nur von einem Grundstückseigentümer spricht. Daher ist 1164 I BGB anzuwenden, dh die Hypothek geht auf den persönlichen Schuldner über, diese sichert nun die Ersatzforderung gegen beide Grundstückseigentümer. kotowski.de 17

18 b) beide Grundstückseigentümer zahlen Forderung (1) Zahlen beide Grundstückseigentümer die Forderung, war aber der persönliche Schuldner im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet, so erlischt die Forderung nicht, sondern geht nach 1143 I BGB auf die beiden Grundstückseigentümer über, damit nach 1153 I BGB auch die Gesamthypothek, die sich nach 1177 II BGB in eine Eigentümerhypothek wandelt. Dieser Fall ist gesetzlich nicht geregelt, 1173 BGB ist nicht anwendbar, da dieser nur den Fall erfaßt, wenn einer der Eigentümer zahlt. (2) Zahlen beide Grundstückseigentümer auf die Forderung und waren sie hierzu im Innenverhältnis auch verpflichtet, so sind die Rechtsfolgen strittig: M1: nach einer Meinung erlischt die Forderung, dadurch wandelt sich die Gesamthypothek nach 1172 I BGB in eine Gesamteigentümergrundschuld. M2: nach anderer Ansicht bleibt die Forderung bestehen, diese geht nun auf die Grundstückseigentümer nach 1143 I 1 BGB über. Der persönliche Schuldner muß aber nicht leisten, da 1143 I 2, 774 I 3 BGB die dauernde Einrede, daß die beiden Grundstückseigentümer zur Zahlung verpflichtet sind. c) ein Grundstückseigentümer zahlt Forderung (1) Wenn einer der Grundstückseigentümer die Forderung zahlt und hierzu im Innenverhältnis auch verpflichtet ist, so erlischt die Forderung nach 362 I BGB. Die Hypothek bestimmt sich gemäß 1143 II BGB nach 1173 I BGB, dh der zahlende Grundstückseigentümer erwirbt seine Hypothek nach 1177 I BGB als Eigentümergrundschuld, während die Hypothek am Grundstück des anderen Eigentümers erlischt. (2) Zahlt ein Grundstückseigentümer, wäre jedoch der andere hierzu verpflichtet, so erlischt nicht die Forderung, diese geht nach 1143 I 1 BGB auf den zahlenden Grundstückseigentümer über. Nach 1143 II, 1173 II BGB geht die Hypothek am anderen Grundstück auf den zahlenden Eigentümer über, sie besteht mit seiner eigenen als Gesamthypothek weiter. (3) Zahlt ein Grundstückseigentümer, wäre hierzu aber der persönliche Schuldner verpflichtet, so geht die Forderung nach 1143 I 1 BGB auf den zahlenden Grundstückseigentümer über. Das Schicksal der Gesamthypothek bestimmt sich danach, ob der zahlende Grundstückseigentümer vom anderen Regreß für die Zahlung verlangen kann. Wenn dem so ist, bleibt die Gesamthypothek zugunsten des zahlenden Eigentümers bestehen, 1173 II BGB, diese sichert nun die Ersatzforderung. Wenn dem nicht so ist, erlischt nach 1173 I BGB die Gesamthypothek. kotowski.de 18

19 Die Grundschuld Grundschuld-Hypothek 1. Allgemeines Die Grundschuld unterscheidet sich im wesentlichen von der Hypothek nur dadurch, daß sie von der Forderung unabhängig ist. Sie ist daher kein akzessorisches Sicherungsmittel. Eine Grundschuld, deren Zweck nicht in der Absicherung einer Forderung liegt (isolierte Grundschuld), ist in der Praxis aber dennoch selten. Meist dient auch die Grundschuld der Sicherung einer Forderung (Sicherungsgrundschuld), nur bestimmt sich deren Abhängigkeit nicht aus dem Gesetz, sondern aus der der Grundschuld als causa zugrunde liegenden Sicherungsabrede 305, 241 BGB. Die Grundschuld hat auch den Vorteil, daß sie auch wechselnde Forderungen sichern kann, da die Grundschuld nicht zur Forderung akzessorisch ist. Der Sicherungsvertrag ist ein atypischer Vertrag, welcher zum einen die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld enthält und zum anderen die Modalitäten bzgl. der Forderung regelt (Zweckabrede). Strittig ist die Natur des Sicherungsvertrags. Dieser dürfte jedoch ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag sein, da die Grundschuldbestellung nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Kreditgewährung steht, sondern die Kreditverzinsung. Gelangt der Sicherungsvertrag nicht wirksam zum Entstehen, so kann der Eigentümer die Grundschuld nach 812 I 1 BGB kondizieren, weil die Sicherungsabrede die causa darstellt ( 1163 I BGB ist wg I BGB nicht anwendbar). Kommt eine Forderung nicht zum Entstehen oder wurde sie zurückgezahlt, so kann der Eigentümer auch ohne vertragliche Regelung die Rückübertragung (oder Aufhebung, Verzicht) verlangen. Der BGH gibt ihm hier einen konkludenten Anspruch aus dem Sicherungsvertrag, während eine aa ihm einen Kondiktionsanspruch aus 812 I 2 Alt. 2 BGB gibt. * Soll die Grundschuld auch alle künftig entstehenden Verbindlichkeiten absichern, so ist diese Zweckabrede, sollte sie formularmäßig getroffen werden, wegen Verstoßes gegen 3 AGBG nichtig, wenn der Grundstückseigentümer und der persönliche Schuldner personenverschieden sind. * Meist wird in der Sicherungsabrede vereinbart, daß die Grundschuld nur zusammen mit der Forderung abgetreten werden darf. Wegen 399 BGB hat dies ein Abtretungsverbot zur Folge, dem steht auch 137 S. 1 BGB nicht entgegen, da dann die Forderung schon von vornherein kein "veräußerliches Recht" ist. Daß die Forderung nicht abgetreten werden kann, wirkt sich aber nicht auf die Übertragbarkeit einer Forderung aus, da 1153 I BGB nicht auf die Grundschuld anwendbar ist (keine Akzessorietät). Die Grundschuld bleibt daher nach 1154 BGB übertragbar, die Vereinbarung der Nichtabtretung einer Grundschuld stellt hier lediglich nach 137 S. 2 BGB eine schuldrechtliche Verpflichtung dar. 2. Übertragung a) Übertragung der Forderung Da 1153 I BGB wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld keine Anwendung kotowski.de 19

20 findet, ist für die Abtretung der Forderung auch 1154 BGB nicht anwendbar, dh diese kann formlos nach 398 BGBerfolgen. b) Übertragung der Grundschuld 1154 BGB findet aber Anwendung auf die Übertragung einer Grundschuld I BGB, der die Vorschriften über die Hypothek für anwendbar erklärt, sofern sie keine Forderung voraussetzen, ist so zu deuten, daß der Wortlaut des 1154 BGB anders gelesen werden muß. Anstatt der "Abtretung einer Forderung" ist Abtretung einer Grundschuld" zu lesen, so daß 1154 BGB die zentrale Norm für die Übertragung der Grundschuld ist. Die Übertragung einer Grundschuld kann aber durch den Sicherungsvertrag ausgeschlossen sein. Dies kann schuldrechtlich erfolgen, wobei diese Vereinbarung nach 137 S. 2 BGB keine dingliche Wirkung hat, aber gemäß 1157 S. 1 BGB stellt dies eine Einrede gegenüber dem neuen Grundschuldgläubiger dar (allerdings gutgl. Erwerb möglich). Möglich ist aber auch ein Ausschluß der Übertragbarkeit mit dinglicher Wirkung nach 399, 413 BGB. Dritten gegenüber wirksam ist dieser Ausschluß aber nur mit Eintragung ins Grundbuch, da gemäß 892 I 2 BGB ein Erwerb vom nicht Verfügungsbefugten möglich ist. Buchgrundschuld: 1154 III BGB durch Einigung ( 873 I BGB) und Eintragung Briefgrundschuld: 1154 I BGB durch schriftliche Erklärung des Eigentümers und Briefübergabe 3. Einreden a) Einreden, die sich aus der Forderung ergeben, kann der Eigentümer nicht gegen die Zwangsvollstreckung geltend machen, da 1137 BGB als akzessorietätsbedingte Vorschrift nicht anwendbar ist. b) Der Eigentümer kann dagegen alle Einreden geltend machen, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben oder ihm aus der Grundschuld selbst zustehen. Gegen eine drohende Zwangsvollstreckung kann E also geltend machen: (1) Sicherungsvertrag unwirksam, Bereicherungseinrede nach 821 BGB, da Grundschuld kondizierbar (2) Forderung bereits getilgt oder nicht valutiert, dh Einrede auf Rückgewähr der Grundschuld (nach BGH auch dann, wenn Sicherungsvertrag keine Rückgewährung vorsieht, weil sich dies konkludent aus dem Vertragszweck ergibt). (3) Einrede aus 1144 BGB, dh nur auf Leistung Zug um Zug gegen Aushändigung der Löschungspapiere alle Einreden sind ins Grundbuch eintragbar, so daß ein gutgläubiger Erwerb verhindert wird! Möglich ist aber auch, daß zur Sicherung des (künftigen) Rückgewähranspruchs eine Vormerkung eingetragen wird. kotowski.de 20

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