1 Einleitung 1. 2 Terminologische Grundbegriffe und gesellschaftsrechtliche. Grundlagen 6

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1 1 Einleitung 1 A. Einführung in die Problematik 2 B. Gang der Untersuchung 5 2 Terminologische Grundbegriffe und gesellschaftsrechtliche Grundlagen 6 A. Gestaltungsvarianten der öffentlichen Beteiligung an Gesellschaften des Privatrechts 6 I. Terminologie und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes 6 II. Eigengesellschaften 8 III. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 9 B. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen der BGB-Gesellschaft 10 I. Gesellschafter 10 II. Wesensmerkmale des Geseüschaftsvertrags Das Elixier der Gesellschaft ist der Zweck" Förderung des Gesellschaftszwecks 12 III. Organisationsstruktur der GbR Außengesellschaft Innengesellschaft 15 IV. Haftung der GbR Doppelverpflichtungstheorie und GbR mbh Akzessorietätstheorie Zwischenergebnis und Formulierung des Grundproblems 18 3 Die reale Bedeutung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit öffentlicher Beteiligung in Deutschland Versuch einer empirischen Erfassung 19 A. Beteiligung des Bundes 20 I. Auswertung des aktuellen Beteiligungsberichts des Bundes 20 II. Chronologische Gegenüberstellung der ermittelten Ergebnisse 23 I

2 B. Beteiligung der Länder 24 I. Beteiligungen des Landes Baden-Württemberg 24 II. Beteiligungen des Freistaats Bayern 26 III. Beteiligungen des Landes Berlin 26 IV. Beteiligungen des Landes Brandenburg 28 V. Beteiligungen der Freien Hansestadt Bremen 29 VI. Beteiligungen der Freien und Hansestadt Hamburg 31 VII. Beteiligungen des Landes Hessen 32 VIII. Beteiligungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern 33 IX. Beteiligungen des Landes Niedersachsen 33 X. Beteiligungen des Landes Nordrhein-Westfalen 36 XI. Beteiligungen des Landes Rheinland-Pfalz 37 XII. Beteiligungen des Saarlands 38 XIII. Beteiligungen des Freistaats Sachsen 39 XIV. Beteiligungen des Landes Sachsen-Anhalt 40 XV. Beteiligungen des Landes Schleswig-Holstein 41 XVI. Beteiligungen des Freistaats Thüringen 42 XVII. Chronologische Gegenüberstellung der ermittelten Ergebnisse 43 C. Ausgewählte Beteiligungen auf kommunaler Ebene 49 I. Vermögensverwaltungsgesellschaften 50 II. Stimmrechtskonsortien / Stimmrechtsvereinbarungen 52 III. Grundstücks- und Immobilienverwaltung 55 IV. Gesellschaften im Bereich der EDV und Kommunikation 56 V. Kooperationen im Bildungssektor 58 VI. Kooperationen zum Klima- und Umweltschutz 59 VII. Kooperationen in der Kulturbranche 60 VIII. Sonstige kommunale BGB-Gesellschaften 61 D. Konstellationen mit Geltung für die Bundes-, Landes- und Kommunalebene 62 I. Arbeitsgemeinschaften (Arge) 62 II. BGB-Gesellschaften mit öffentlicher Beteiligung im Gründungsstadium einer Kapitalgesellschaft V orgründungsgesellschaften 63 II

3 2. Vorgesellschaften Aufgeben oder Scheitern der Eintragungsabsicht 65 III. Personengesellschaften resultierend aus Verwaltungssitzverlegung 66 E. Ausgewählte Beteiligungen von Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts 69 I. Kooperationen von Hochschulen (Hochschul-GbRs) 70 II. BGB-Gesellschaften innerhalb des Krankenkassensystems Bundesverbände der Krankenkassen Arbeitsgemeinschaften der Krankenkassen Datenverwaltungsgesellschaften der Krankenkassen 75 III. Sonstige Beispiele 76 F. Zusammenfassung der Auswertung der Praxisbeispiele 76 4 Präferenz der öffentlichen Hand für Privatrechtsformen, insbesondere Personengesellschaften 79 A. Entscheidung für Privatrechtsformen Grundsatz der Formenwahlfreiheit 80 II. Kriterien für die Wahl der Rechtsform Flexibilitätserwägungen 82 a. Flexibilität bei der Gründung und Auflösung von Unternehmen 82 b. Flexibleres Verwaltungshandeln der Führungsorgane 83 c. Flexibilität in Besoldungs- und Investitionsfragen 85 d. Flexibilität bei der Kapitalbeschaffung durch höhere Kreditwürdigkeit? Freiheit vom Vergaberecht Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit von staatlicher Einwirkung Erleichterte interkommunale Zusammenarbeit Steuerliche Gründe Atmosphärischer und psychologischer Aspekt 89 III. Kritik und Zusammenfassung 89 III

4 B. Entscheidung zu Gunsten der Personengesellschaften, insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 90 I. Geringe Gründungsanforderungen der Personengesellschaften 90 II. Innere Organisationsstruktur 91 III. Keine KapitalerhaltungsVorschriften 93 IV. Vertrauensvorsprung der Darlehensgeber durch unbeschränkte Haftung? 94 V. Keine Jahresabschluss- und Berichtspflichten 94 VI. Keine Mitbestimmungspflicht 95 VII. Würdigung 95 C. Möglichkeiten der Kombination der Vorteile der Privatrechtsformen mit dem Erfordernis der Erfüllung der öffentlichen Zwecksetzung 96 I. Ergänzung des Gesellschaftsrechts 96 II. Einführung einer neuen Privatrechts form 97 III. Eigenständige Rechtsform des öffentlichen Rechts 98 5 Die Zulässigkeit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit öffentlicher Beteiligung 99 A. Die Zulässigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit öffentlicher Beteiligung auf Bundesebene 99 I. Soll-Vorschrift, 65 Abs. 1 BHO 101 II. Begrenzung der EinZahlungsverpflichtung, 65 Abs. 1 Nr. 2 BHO Historische Auslegung des Begriffs EinZahlungsverpflichtung" Grammatische Auslegung des Begriffs EinZahlungsverpflichtung" 105 a. EinZahlungsverpflichtung, Einlage und Beiträge 105 b. Dogmatische Trennung von Einlage- bzw. Beitragsleistung und Haftungsverpflichtung 107 c. Wordaut der Kommunalordnungen 108 aa. Gründungskapital 108 bb. Laufende Nachschussverpflichtungen 110 cc. Würdigung Teleologische Auslegung der Begrenzung der EinZahlungsverpflichtung" 113 a. Grundsatz: Unbeschränkte Haftung bei BGB-Gesellschaften 114 IV

5 b. Haftungsbeschränkung aufgrund individualvertragücher Absprachen 114 c. Gesellschaftsvertraglich geregelte Haftungsbeschränkungen 116 d. Versuch der Herbeiführung einer Haftungsbeschränkung durch eine Analogie zu 176 Abs. 1 Satz 1 HGB 118 aa. Der Haftungskanon der Kommanditgesellschaft 119 (1) Der Gewerbebegriff in öffentlichen Unternehmen 119 (2) Kaufmännische und nicht kaufmännische KGs 120 bb. Herleitung der Haftungsbegrenzung aus der Analogie zu 176 Abs. 1 Satz 1 HGB? Fehlerhafte Gleichsetzung der Begrenzung der EinZahlungsverpflichtung und der Haftungsbegrenzung 123 III. Weitere Voraussetzungen des 65 Abs. 1 BHO 124 B. Die Zulässigkeit der BGB-Gesellschaft mit öffentlicher Beteiligung auf Landesebene 126 C. Die Zulässigkeit der BGB-Gesellschaft mit öffentlicher Beteiligung auf kommunaler Ebene 129 I. Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen 129 II. Würdigung 131 III. Die Zulässigkeit kommunaler GbRs in den deutschen Flächenstaaten Die Bestimmungen der Deutschen Gemeindeordnung vom 30. Januar a. Errichtung und wesentliche Erweiterung, 67 f. DGO 133 b. Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen, 69 DGO 134 c. Resümee der historischen Auslegung der 67 und 69 DGO Voraussetzungen der aktuellen Kommunal- und Gemeindeordnungen der Flächenstaaten der Bundesrepublik 137 a. Stimmen und Bewertungen aus der Literatur 137 b. Erfordernis einer Haftungsbegrenzung in Baden-Württemberg, Mecklenburg- Vorpommern, dem Saarland, Sachsen und Sachsen-Anhalt 139 aa. Vom BGH anerkannte Haftungsbeschränkungen 140 (1) Ausnahmen vom Prinzip der unbeschränkten Haftung bei geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR 140 (2) Höchstrichterlich anerkannte Ausnahmen vom Haftungssystem bei Bauherrengemeinschaften in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft 142 bb. Haftungsbegrenzung aufgrund individualvertragücher Absprachen mit den Gläubigern 143 V

6 cc. Haftungsbegrenzung durch satzungsmäßige Vereinbarungen der Gesellschafter untereinander 145 c. Erfordernis der Wahl einer Rechtsform mit Haftungsbeschränkung in Niedersachsen und Rheinland-Pfalz 146 aa. Wortlaut des NKomVG und der RPGemO 146 bb. Handhabung in der Praxis 147 cc. Rechtliche Behandlung der existierenden GbRs 148 (1) Ultra-vires Handlung der Gemeinde? 148 (2) Behandlung der existierenden BGB-Gesellschaften anhand der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft 151 (a) Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft 152 (aa) Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag 152 (aaa) Rechtliches Defizit des Gesellschaftsvertrages 152 (bbb) Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages oder: Das Problem der subjektiven Teilnichtigkeit 153 (ccc) Die Frage nach der Gesamtnichtigkeit der konkret zu behandelnden Gesellschaftsverträge 155 (bb) Vollzug der Gesellschaft 158 (cc) Kein Vorrang überragender schutzwürdiger Interessen 159 (b) Rechtsfolgen und Geltendmachung 161 (c) Würdigung 163 d. Möglichkeit der Befreiung von der Haftungsbegrenzung durch die zuständige Aufsichtsbehörde in Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein und Thüringen 163 aa. Grundsätzliches kommunalrechtliches Erfordernis der Haftungsbegrenzung 163 bb. Befreiung von diesem Erfordernis durch die zuständige Aufsichtsbehörde 164 cc. Konkrete Praxisbeispiele 165 dd. Behandlung existierender GbRs, sofern eine Befreiung durch die Aufsichtsbehörde versagt wurde 169 e. Sonderfall: Brandenburg 170 IV. Grundsätzliche Zulässigkeit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit kommunaler Beteiligung 172 VI

7 D. Die Zulässigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Beteiligung von Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts 173 I. Bundesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts Grundsatz des 105 BHO Ausnahmen nach 112 BHO 175 a. Gesellschaften des bürgerlichen Rechts unter Beteiligung von Krankenkassenverbänden und gesetzlichen Krankenkassen 175 b. Beteiligung an BGB-Gesellschaften durch bundesunmittelbare Unternehmen (Anstalten des öffentlichen Rechts) 177 II. Landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts Der Grundsatz des 105 LHOen Die Sonderregelung des 112 Abs. 1 LHOen Exkurs: Arbeitsgemeinschaften nach dem Sozialgesetzbuch 182 a. Arbeitsgemeinschaften der Krankenversicherungsträger 182 b. Die Rechtsform der Jobcenter" Die Sonderregelung des 112 Abs. 2 LHOen 185 III. Hochschulkooperationen Hochschulgesetze ohne Einschränkungen 187 a. Aufgaben- und Grundrechtsbindungen der Hochschulen 189 b. Bindung an haushaltsrechtliche Vorgaben Hochschulgesetze mit Einschränkungen Praxisrelevanz Gesamtwürdigung Thesen 199 Schrifttumsverzeichnis 204 Auflistung der verwendeten Beteiligungsberichte 226 VII

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