Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf

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1 Sonderdruck Wirtschaftsrecht in Bewegung Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser Herausgegeben von Gaudenz G. Zindel / Patrik R. Peyer / Bertrand Schott Lorenzo Olgiati Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf Dike Verlag AG / Schulthess Juristische Medien AG Zürich/St. Gallen 2008

2 Lorenzo Olgiati Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf Inhaltsübersicht I. Ausgangslage und Fragestellung Ausgangslage Fragestellung 67 II. Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Asset Deal Vermögensübertragung durch Singularsukzession 68 a) Fahrnis 68 b) Grundstücke 71 c) Forderungen 71 d) Immaterialgüterrechte 72 e) Schulden 73 f) Verträge im Allgemeinen 74 g) Arbeitsverträge im Besonderen (Art. 333 OR) Vermögensübertragung durch (partielle) Universalsukzession Übernahme eines Vermögens gemäss Art. 181 OR 76 III. Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Share Deal Verbriefte Aktien 77 a) Inhaberaktien 77 b) Namenaktien 77 c) Rektaaktien Nicht verbriefte Aktien 79 IV. Schlussfolgerungen zur Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Asset Deal und beim Share Deal 79 V. Terminierbarkeit des Übergangs von Nutzen und Gefahr Rechtliche Grundlage Dispositive gesetzliche Regelung Terminierung mittels abweichender Parteivereinbarungen Schlussfolgerungen zu Terminierbarkeit und Funktion des Übergangs von Nutzen und Gefahr 82 Der Verfasser dankt Herrn Dr. Roland M. Ryser und Frau lic. iur. Annatina Menn, juristische Mitarbeiter bei Schellenberg Wittmer Zürich, für ihre wertvolle Unterstützung bei der Ausarbeitung dieses Beitrags. 65

3 Lorenzo Olgiati I. Ausgangslage und Fragestellung 1. Ausgangslage Kaufverträge, die den Erwerb eines schweizerischen Unternehmens zum Gegenstand haben, enthalten typischerweise Regelungen zur Durchführung des Vollzuges des Vertrages und zum Übergang von Nutzen und Gefahr am Kaufobjekt. Dies unabhängig davon, ob es sich dabei um Aktienkaufverträge («Share Deals») oder Kaufverträge zum Erwerb der Aktiven und Passiven eines Unternehmens bzw. Betriebsteils («Asset Deals») handelt. Gerade, aber nicht nur bei grenzüberschreitenden Akquisitionen von schweizerischen Gesellschaften durch internationale Investoren sehen sich Schweizer Rechtsberater dabei nicht selten mit vertraglichen Vollzugbestimmungen konfrontiert, die nicht nur den Vollzugstermin, sondern darüber hinaus auch den Zeitpunkt der Verfügungswirkung festlegen. Beispiele solcher dem Schweizer Recht unterstehenden Verfügungsklauseln finden sich sowohl in Kaufverträgen für Asset Deals als auch für Share Deals. Nachfolgende zwei Beispiele aus der Praxis sollen dies illustrieren: Beispiel 1 (Share Deal): «Closing shall take place at 10:00 a.m. on the Closing Date in the offices of [ ] in Zurich or such other location as the Parties will mutually agree. Title to the Shares as well as benefits and risks of the Business will pass to Buyer on the Closing Date at 00:01 a.m.»1 Beispiel 2 (Asset Deal): «Completion shall take place through execution of this Agreement and completion of the actions set forth under 3.2 below on December 31, 2007 at 09:00 a.m. at [...]. Contemporaneously at Completion the following actions shall take place with effect as of January 1, 2008, 00:00: The Seller shall transfer and assign all Assets [and Liabilities] sold to the Purchaser according to 1 of this Agreement and the Purchaser shall assume such transfers and assignments.» 2 Wie den Praxis-Beispielen zu entnehmen ist, sieht die Verfügungsklausel in Beispiel 1 eine rückwirkende Verfügung vor, während die Verfügungsklausel in Beispiel 2 eine Verfügungswirkung für den Zeitpunkt nach der Durchführung der Vollzugshandlungen, d.h. nach dem Vollzugstermin, statuiert. Ob sich solche von den Parteien kraft 1 Hervorhebungen durch den Verfasser. Übersetzung Beispiel 1: «Der Vollzug findet um 10:00 Uhr am Vollzugstermin in den Geschäftsräumlichkeiten der [...] in Zürich oder an einem anderen, von den Parteien einvernehmlich bestimmten Ort statt. Das Eigentum an den Aktien wie auch Nutzen und Gefahr des Geschäftsbetriebs werden am Vollzugstermin um 00:01 Uhr auf den Käufer übergehen.» 2 Hervorhebungen durch den Verfasser. Übersetzung Beispiel 2: «Der Vollzug soll durch Unterzeichnung dieser Vereinbarung und durch Vornahme der unten in 3.2 aufgeführten Handlungen am 31. Dezember 2007 um 09:00 Uhr in [...] erfolgen. Gleichzeitig sollen beim Vollzug folgende Handlungen mit Wirkung per 1. Januar 2008 um 00:00 Uhr vorgenommen werden: Der Verkäufer soll alle [definierten] Vermögenswerte dem Käufer gemäss 1 dieser Vereinbarung übertragen und der Käufer soll diese Übertragung annehmen.» 66

4 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf Vereinbarung angestrebten Verfügungswirkungen unter Schweizer Recht realisieren lassen, bildet Gegenstand der nachfolgenden Untersuchungen. 2. Fragestellung Der vorliegende Beitrag geht vorab der Rechtsfrage nach, ob und gegebenenfalls wie sich Verfügungsgeschäfte bzw. deren Verfügungswirkung mittels Verfügungsklausel im Unternehmenskaufvertrag auf einen beliebigen Zeitpunkt terminieren lassen. Als zweiter Schritt ist sodann zu untersuchen, in welchem Verhältnis die vertragliche Terminierung des Übergangs von Nutzen und Gefahr am «Kaufgegenstand Unternehmen» zur Terminierung von Verfügungsgeschäften steht. Nachstehend wird für den Asset Deal und den Share Deal gesondert zunächst auf die unterschiedlichen Arten von Verfügungsgeschäften eingegangen und deren Terminierbarkeit geprüft (Ziff. II. bis IV.). Daran anschliessend ist der Frage nach Terminierbarkeit und Funktion des Übergangs von Nutzen und Gefahr beim Unternehmenskauf nachzugehen (nachstehend Ziff. V.). II. Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Asset Deal Bilden die Aktiven und Passiven eines Unternehmens oder Teilbetriebes den Kaufgegenstand eines Unternehmenskaufvertrages, liegt ein Asset Deal vor 3. Wird der Asset Deal in klassischer Form abgewickelt, so gilt für die Übertragung der zum Geschäftsvermögen gehörenden Vermögenswerte der Grundsatz der Singularsukzession (dazu nachstehend Ziff. II.1.). Das Fusionsgesetz hat die Vermögensübertragung als zusätzliches Rechtsinstitut eingeführt (Art. 69 ff. FusG). Danach besteht die Möglichkeit, die Übertragung von Aktiven und Passiven auf dem Wege der (partiellen) Universalsukzession durchzuführen (vgl. Ziff. II.2.). Die Vermögensübertragung gemäss Art. 69 FusG ist schliesslich von der Vermögensübernahme nach Art. 181 OR abzugrenzen, welche die Übertragung des Vermögens als Sonderfall der Schuldübernahme beschlägt (nachstehend Ziff. II.3.) 3 Dabei sind als Unterarten der Erwerb der Aktiven und Passiven von einer Einzelfirma oder Personengesellschaft vom Erwerb der Aktiven und Passiven von einer Kapitalgesellschaft zu unterscheiden; vgl. etwa RUDOLF TSCHÄNI, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich/Basel/Genf 2003, 3 N 51 ff. 67

5 Lorenzo Olgiati 1. Vermögensübertragung durch Singularsukzession Wird der Asset Deal in klassischer Form abgewickelt, d.h., nicht als Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz, so gilt für die Übertragung der zum Geschäftsvermögen gehörenden Vermögensbestandteile der Grundsatz der Singularsukzession. Dies bedeutet, dass die je nach Kaufvereinbarung zu übernehmenden Bestandteile des Geschäftsvermögens, wie insbesondere bewegliche Sachen, Grundstücke, Forderungen, Wertpapiere, Immaterialgüterrechte, Schulden, Verträge etc., nach deren individuell vorgeschriebenen Verfügungsformen zu übertragen sind. Zur Klärung der Teilfrage nach der Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim klassischen Asset Deal sind daher die spezifischen Verfügungsgeschäfte für die einzelnen Vermögensbestandteile zu untersuchen. a) Fahrnis Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es gemäss Art. 714 ZGB des Überganges des Besitzes auf den Erwerber. Ob solche Verfügungsgeschäfte terminierbar sind, hängt in Ermangelung einer positivrechtlichen Antwort davon ab, ob sie mit Bedingungen und Befristungen versehen werden dürfen. Vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht werden können als Rechtsgeschäfte grundsätzlich auch Verfügungsgeschäfte und somit auch die Eigentumsübertragung an Fahrnis 4. Anders als beim Grundstückkauf fehlt beim Fahrniskauf ein entsprechendes gesetzliches Verbot 5. Gestützt wird diese Ansicht durch Art. 152 Abs. 3 OR, worin die Wirkung von Zwischenverfügungen nach einer suspensiv bedingten Verfügung geregelt wird. Die Bestimmung zeigt, dass Verfügungsgeschäfte nicht generell bedingungsfeindlich sind. Des Weiteren finden gemäss Art. 7 ZGB die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts ebenfalls auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung, mithin auch auf Verfügungen über dingliche Rechte 6. Schliesslich steht die bedingte Verfügung nicht im Widerspruch zum Begriff des Verfügungsgeschäftes als eines Rechtsgeschäftes, durch welches bestehende Rechte unmittelbar verändert bzw. übertragen werden. So erlaubt eine suspensiv bedingte Verfügung zwar nicht, dass ein Recht sofort übertragen wird. Sie wirkt aber in dem Sinne unmittelbar, als dass bei Eintritt der Bedingung das Recht dem Verfügungsempfänger zu- 4 FELIX R. EHRAT, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I: Art OR, hrsg. von HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND, 4. Aufl., Basel 2007 (zit. BSK OR I-BEARBEITER), Vorbem. zu Art N 4 und Art. 151 N 6; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, N f.; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl., Zürich 1974, 261; THOMAS REUTTER, Das bedingte Übernahmeangebot, Diss. Zürich 2002, 56 f. und 67; DANIEL STAEHELIN, Bedingte Verfügungen, Diss. Zürich 1993, Vgl. Art. 217 OR und Art. 12 Abs. 1 GBV; VON TUHR/ESCHER (FN 4), 261; siehe Ziff II.1.b). 6 M.w.H. STAEHELIN (FN 4),

6 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf fällt, ohne dass es einer zusätzlichen Willensäusserung oder Handlung der verfügenden Partei bedürfte 7. Allerdings ist zu beachten, dass der Besitzübergang selbst als «bloss» reale Handlung nicht bedingt vollzogen werden kann. Ein blosses Faktum kann nicht bedingt sein 8. Demnach muss der Verfügungsklausel eine suspensive Bedingung beigefügt werden. Der verfügende Verkäufer erklärt, das Recht an der beweglichen Sache solle auf den Käufer übergehen, dies solle jedoch nicht sofort, im Zeitpunkt der Besitzverschaffung, sondern erst bei Eintritt einer künftigen Tatsache geschehen 9. Eine bedingte Verfügungserklärung ohne Besitzübertragung lässt umgekehrt das Recht bei Bedingungseintritt nicht übergehen, solange der Besitz nicht übertragen wurde. Denn auch die Übertragung von Fahrnis durch eine bedingte Verfügung untersteht dem Traditionsprinzip 10. Klassisches Beispiel der bedingten Eigentumsübertragung bildet der Kauf unter Eigentumsvorbehalt (Art. 715 ZGB), wobei das betreffende Verfügungsgeschäft nach herrschender Lehre als suspensiv bedingt eingeordnet wird 11. Sieht die Bedingung nicht die Zahlung des Kaufpreises bzw. Erbringung einer anderen Gegenleistung aus dem Grundgeschäft vor, so ist eine Registrierung im Eigentumsvorbehaltsregister nicht erforderlich 12. Entsprechend sind suspensiv bedingte Verfügungen auch in anderen Anwendungsbereichen zulässig, soweit sie keine Umgehung von Art. 715 ZGB darstellen 13. Zulässig ist sodann auch die resolutiv 14 bedingte Eigentumsübertragung 15. Ob die Eigentumsübertragung an Fahrnis nur mit Bedingungen im Rechtssinne oder auch mit einem Anfangs- oder Endtermin, d.h. mit einer suspensiven oder resolutiven Befristung, versehen werden kann, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Unterschiede ergeben sich daraus, dass bei der Befristung der Eintritt des Ereignisses oder dessen Dauer gewiss sind. Demgegenüber ist für die Bedingung ihre objektive Ungewissheit charakteristisch. Der dem Bedingungsrecht eigene Schwebezustand fehlt damit bei 7 STAEHELIN (FN 4), HEINRICH HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., Bern 2006, M.w.H. STAEHELIN (FN 4), STAEHELIN (FN 4), VON TUHR/ESCHER (FN 4), 261; STAEHELIN (FN 4), 26; vgl. im Übrigen die Übersicht bei BSK OR I-EHRAT (FN 5), Vorbem. zu Art N STAEHELIN (FN 4), 26; HANS GIGER, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 2. Abteilung, 1. Teilband, 1. Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen Der Fahrniskauf, Art OR, 2. Aufl., Bern 1980, Art. 184 N 101; vgl. auch VON TUHR/ESCHER (FN 4), Prominente Beispiele sind der Kauf auf Probe (Art. 223 ff. OR), der Trödelvertrag oder die suspensiv bedingte Sicherungsübereignung; vgl. STAEHELIN (FN 4), 26 f.; VON TUHR/ESCHER (FN 4), 261 f.; vgl. zur suspensiv bedingten Sicherungsübereignung DIETER ZOBL, Berner Kommentar, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, 2. Abteilung, 5. Teilband, 1. Unterteilband, Systematischer Teil und Art ZGB, 2. Aufl., Bern 1982, ST N Dafür findet sich ein Beispiel in Art. 247 OR (Schenkung mit Rückfall bei Vorversterben des Beschenkten). 15 Unzulässig sind indessen resolutiv bedingte Verfügungen über Fahrnis, wenn sie die Bestimmungen über den Eigentumsvorbehalt oder das Verbot der Mobiliarhypothek umgehen; dazu ZOBL (FN 13), ST N 1413 ff.; STAEHELIN (FN 4), 47 ff. 69

7 Lorenzo Olgiati Befristungen. Die Lehre erachtet die auf Bedingungen anwendbaren Regelungen (Art. 151 ff. OR) aber für Befristungen als analog anwendbar 16. Dementsprechend setzt auch STAEHELIN in seiner Untersuchung zu den bedingten Verfügungen diese mit den befristeten Verfügungen gleich 17. Übertragen auf die vorliegend zu beurteilende Konstellation ist zu folgern, dass die Parteien mittels Verfügungsklausel durchaus vereinbaren können, dass das Eigentum am zu tradierenden Gegenstand erst zu einem bestimmten künftigen Zeitpunkt an den Erwerber übergeht (bzw. in seltenen Fällen an den Veräusserer zurückfällt). Dabei haben die Parteien sicherzustellen, dass der Besitz an der Fahrnis vorab übertragen wird, ansonsten das Recht bei Bedingungseintritt nicht übergeht. Insofern können die Parteien also ein suspensiv oder resolutiv befristetes bzw. terminiertes Verfügungsgeschäft tätigen. Ein solches Ergebnis rechtfertigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die entsprechende Rechtslage bei der Zession 18. Unzulässig ist demgegenüber der Rückbezug der dinglichen Wirkung der Tradition durch die Parteien auf einen Zeitpunkt vor der Besitzübertragung; eine solche rückwirkende Verfügung könnte nur durch gesetzliche Vorschrift Wirkung entfalten. Treffend haben bereits die Altmeister des Obligationenrechts, VON TUHR/PETER, festgehalten, dass die Parteien durch einen Vertrag, «den sie heute schliessen, den Rechtszustand für die Zukunft ändern, aber nicht bewirken [können], dass der von ihnen gewünschte Rechtszustand schon gestern existiert hat» 19. Entsprechend kann derjenige, der Eigentum überträgt, nicht bewirken, dass der Vertragspartner schon in einem vor dem Rechtsgeschäft liegenden Zeitpunkt Eigentümer war 20. Ein der Rückwirkung ähnliches Ergebnis vermag nur auf obligatorische Weise hergestellt werden, indem sich die Parteien verpflichten, einander das zu leisten, was sie haben würden, wenn der von ihnen angestrebte Rechtszustand schon in einem früheren Zeitpunkt eingetreten wäre. So kann der Veräusserer beispielsweise dem Erwerber versprechen, ihn hinsichtlich der Früchte so zu stellen, wie wenn das Eigentum schon früher übergegangen wäre. Solche Vereinbarungen beschlagen indes lediglich den Inhalt des Rechtsgeschäftes, also die Frage nach dem Nutzen am Kaufgegenstand, aber nicht die Terminierung des Verfügungsgeschäftes selbst M.w.H. BSK OR I-EHRAT (FN 4), Vorbem. zu Art N 14; PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Zürich 2003, N 4266; so explizit für das deutsche Recht 163 BGB. 17 STAEHELIN (FN 4), 16 und 19 f. 18 Vgl. nachtstehend Ziff. II.1.c). 19 ANDREAS VON TUHR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl., Zürich 1979, 153; so auch das Bundesgericht in BGE 99 II 297, 301 = Pra 63 (1974), Nr. 82, 246; offenbar a.m. BSK OR I-EHRAT (FN 4), Art. 151 N VON TUHR/PETER (FN 19), Vgl. VON TUHR/PETER (FN 19), 153 f. FN 74: «Eine im Juli vorgenommene und auf Januar zurückdatierte Verfügung ist im Juli zustande gekommen und daher unwirksam, wenn dem Verfügenden zu dieser Zeit die Verfügungsmacht fehlte»; STAEHELIN (FN 4), 31 f. und 44 f. 70

8 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf b) Grundstücke Sachenrechtliches Verfügungsgeschäft zur Erfüllung des Kaufvertrages über ein Grundstück bildet die Anmeldung und Eintragung im Grundbuch. Dabei hat die Grundbuchanmeldung gemäss Art. 12 Abs. 1 GBV unbedingt und vorbehaltlos zu erfolgen 22. Die an eine Bedingung geknüpfte Eigentumsübertragung an einem Grundstück ist somit unzulässig 23. Entsprechend kann der Erwerber im Falle eines bedingt abgeschlossenen Grundstückkaufvertrages nach Art. 217 Abs. 1 OR erst dann als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden, wenn die Bedingung eingetreten ist; im Interesse der Klarheit und Übersichtlichkeit des Grundbuches wird diese Bestimmung nicht nur auf Suspensiv-, sondern auch auf Resolutivbedingungen angewendet 24. Der Eigentumsübergang an einem Grundstück erfolgt gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB im Zeitpunkt der Eintragung im Hauptbuch, wobei dessen Wirkungen auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen werden (Art. 972 Abs. 2 ZGB). Nach dem Gesagten lässt sich das Verfügungsgeschäft als solches durch die Parteien demnach nicht terminieren; eine zeitlich aufgeschobene Eigentumsübertragung oder eine dingliche Rückwirkung des Eigentumsübergangs sind zum vornherein ausgeschlossen. Allfällige Terminierungsvereinbarungen der Parteien entfalten auf obligatorischer Ebene lediglich Wirkung inter partes. Vertraglich kann etwa vereinbart werden, die Grundbuchanmeldung sei zu einem bestimmten Zeitpunkt abzugeben. Auch kann die Abrede getroffen werden, die Parteien seien mit obligatorischer Wirkung so zu stellen, als sei das Eigentum am betreffenden Grundstück bereits zu einem früheren Zeitpunkt übergegangen bzw. als finde die Eigentumsübertragung erst in einem späteren Zeitpunkt statt 25. c) Forderungen Forderungen werden mittels Zession übertragen, wodurch die betreffende Forderung aus dem Vermögen des Zedenten in dasjenige des Zessionars übergeht (Art. 164 ff. OR). Nach allgemeiner Auffassung kann die Zession als Verfügungsgeschäft unter 22 HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl., Bern 2007, N 1490; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (FN 16), N 4214; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Sachenrecht, 1. Abteilung, 2. Teilband: Grundeigentum I, Artikel ZGB, 3. Aufl., Bern 1974, Art. 656 N BGE 85 II 615; REY (FN 22), N 1490; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (FN 16), N 4215; VON TUHR/ESCHER (FN 4), 261; SCHWENZER (FN 4), N 11.10; anders aber für das resolutiv bedingte Wohnrecht BGE 115 II 213 ff. 24 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (FN 16), N 4215; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, 9 N 8. Ausnahme bildet indes Art. 247 Abs. 2 OR, wonach der Schenker bei Schenkungen von Grundstücken ein Rückfallsrecht im Grundbuch eintragen lassen kann. Siehe dazu GUHL/KOLLER, 9 N 8 und 43 N Vgl. weiterführend zum Übergang von Nutzen und Gefahr nachstehend Ziff. V. 71

9 Lorenzo Olgiati aufschiebender oder auflösender Bedingung stehen 26 oder mit einem Anfangs- oder Endtermin (Befristung) versehen werden 27. Mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung oder des Anfangstermins erfolgt der Übergang der Forderung auf den Zessionar ipso iure, bei Eintritt der auflösenden Bedingung (oder des Endtermins) ebenso ipso iure der Rückfall der Forderung an den Zedenten, ohne dass eine Rückzession in der Schriftform des Art. 165 OR erforderlich wäre 28. Bei einer bedingten bzw. befristeten Zession muss die Bedingung bzw. Befristung als Bestandteil der schriftlichen Willenserklärung in der Urkunde aufgeführt werden 29. Der Zedent erklärt schriftlich, bei Eintritt der Bedingung solle die Forderung ohne weiteres auf den Zessionar übergehen bzw. an den Zedenten zurückfallen 30. Hauptbeispiel für bedingte Zessionen sind Sicherungszessionen 31. Weder Lehre noch Rechtsprechung haben sich bislang soweit ersichtlich zur Frage der Rückwirkung von Zessionen geäussert 32. Die Frage ist aber im gleichen Sinne wie für die Verfügung an Fahrnis zu beantworten: Eine rückwirkende Verfügung ist ausgeschlossen. Deren wirtschaftliche Wirkungen könnten zwar obligatorisch herbeigeführt werden, die Forderungszuständigkeit selbst kann für die Vergangenheit aber nicht geändert werden 33. Zu beachten ist schliesslich, dass eine Rückdatierung von Zessionen unter Umständen als Falschbeurkundung i.s.v. Art. 251 Ziff. 1 StGB gewertet werden kann 34. d) Immaterialgüterrechte Auch Immaterialgüterrechte (Patent-, Marken-, Design- und Urheberrechte) können übertragen werden, wobei ebenfalls zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterschieden werden muss. Die Spezialgesetze kennen für das Verpflichtungsgeschäft keine Formvorschriften, teilweise jedoch für das Verfügungsgeschäft 35. So ist ein schriftlicher Übertragungsvertrag erforderlich für die Verfügung über Patentrechte (Art. 33 Abs. 2 bis PatG), Markenrechte (Art. 17 Abs. 2 MSchG) und Designrechte (Art. 14 Abs. 2 DesG). Urheberrechte können demgegenüber formlos übertragen wer- 26 BGE 84 II 355, 363; VON TUHR/ESCHER (FN 4), 330 f.; ferner ZOBL (FN 13), ST N 1589; SCHWEN- ZER (FN 4), N und N 90.11; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 1k, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Erste Lieferung: Art OR, 3. Aufl., Zürich 1993, Art. 164 N BGE 84 II 355, 363; VON TUHR/ESCHER (FN 4), 330 f. 28 VON TUHR/ESCHER (FN 4), 330 f. 29 VON TUHR/ESCHER (FN 4), 265 FN 14; ZOBL (FN 13), ST N 1589; STAEHELIN (FN 4), 24, STAEHELIN (FN 4), 24, Näher dazu STAEHELIN (FN 4), 25 f. und 47; ZOBL (FN 13), ST N In BGer vom , 4C.308/2005, wird eine rückwirkende Zession zwar erwähnt, aber die Frage nach deren Zulässigkeit weder beantwortet noch überhaupt nur gestellt. 33 Vgl. zur ausgeschlossenen Rückwirkung auch vorstehend Ziff. II.1.a). 34 Vgl. etwa BGE 129 IV 130 ff. 35 Vgl. ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, N

10 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf den. Über die meisten Immaterialgüterrechte wird zudem ein Register geführt. Die Gültigkeit der Übertragung hängt jedoch nicht vom Registereintrag ab, dieser ist folglich kein konstitutives Erfordernis für den Rechtsübergang. Soll die Übertragung allerdings auch gutgläubigen Dritten gegenüber Wirkung entfalten, so ist ein Registereintrag erforderlich 36. Dieser kann wie der Grundbucheintrag nicht terminiert werden 37. Die Rechtsnatur der Abtretung von Immaterialgüterrechten ist umstritten. Postuliert wird in der Lehre einerseits, das Verfügungsgeschäft richte sich nach den Regeln über die Forderungsabtretung (Zession). Andererseits wird auf die sachenrechtlichen Normen über die traditionslose Eigentumsübertragung Bezug genommen. Schliesslich wird vertreten, es handle sich beim Verfügungsgeschäft über Immaterialgüterrechte um eine Übertragung sui generis mit Elementen der Tradition und der Zession 38. Wie vorstehend unter Ziff. II.1.a) und II.1.c) ausgeführt, lassen sich die Verfügungsgeschäfte der Tradition und Zession grundsätzlich terminieren. Daraus folgt, dass die Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften bei Immaterialgüterrechen ebenfalls bejaht werden kann, wobei in Analogie zur Zession die Befristung als Bestandteil des schriftlichen Übertragungsvertrags aufgeführt werden muss. e) Schulden Schulden werden durch Schuldübernahme gemäss Art. 175 ff. OR übertragen. Die Übernahme von Schulden kann durch formlose Abrede zwischen dem Veräusserer und dem Käufer des Unternehmens vereinbart werden (interne Schuldübernahme). Sie bedarf der Zustimmung durch den Gläubiger, denn dieser muss sich einen Schuldnerwechsel nicht gefallen lassen (externe Schuldübernahme). Die Schuldübernahme kann, da ein obligatorisches Rechtsgeschäft vorliegt, kraft Übereinkunft der Parteien terminiert werden. Nicht erforderlich ist die Zustimmung des Gläubigers allerdings dann, wenn die Schulden nach Art. 181 OR durch Übernahme der Passiven eines Vermögens oder Geschäftes übergehen. Diesfalls gehen sie ohne weiteres auf den Erwerber über, sobald den Gläubigern die Übernahme mitgeteilt oder in öffentlichen Blättern angekündigt wurde Art. 33 Abs. 4 PatG; Art. 17 Abs. 2 MSchG; Art. 14 Abs. 2 DesG; ebenso Art. 18 Abs. 2 Sortenschutzgesetz. 37 Vgl. vorstehend Ziff. II.1.b). 38 Vgl. die unterschiedlichen Auffassungen u.a. bei VON BÜREN/MARBACH (FN 35), N 723 ff.; KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2005, 281 ff.; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2000, N 155; RETO M. HILTY, Rechtsdogmatisches zur Übertragung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten, insbesondere zur Frage des Gutglaubensschutzes obligatorisch Berechtigter, SMI 1992/2, 219; ROGER STAUB/ALESSANDRO L. CELLI, Kommentar zum Bundesgesetz über den Schutz von Design, Zürich 2003, Art. 14 N Zur Übernahme von Passiven nach Art. 181 OR und dessen kraft FusG substantiell eingeschränktem Anwendungsbereich siehe nachstehend Ziff. II.3. 73

11 Lorenzo Olgiati f) Verträge im Allgemeinen Verträge werden übernommen, indem an Stelle des Veräusserers als Vertragspartei neu der Erwerber tritt. In Einzelfällen ergibt sich die Möglichkeit eines solchen Parteiwechsels explizit aus dem Gesetz 40. In der Regel wird die Vertragsübertragung indessen kraft Rechtsgeschäft bewirkt 41. Erforderlich ist hierzu entweder ein dreiseitiger Vertrag zwischen den Beteiligten oder eine Vereinbarung zwischen einer Vertragspartei und dem Übernehmer, welche nachträglich von der anderen Vertragspartei genehmigt wird. In jedem Fall können Verträge nur mit Zustimmung der Gegenpartei übernommen werden. Den Zeitpunkt der Vertragsübernahme und damit die Terminierung können die Parteien entsprechend vertraglich vereinbaren. g) Arbeitsverträge im Besonderen (Art. 333 OR) Bei Asset Deals ist sodann den Arbeitverträgen besondere Beachtung zu schenken. Art. 333 OR legt zwingend fest, dass die mit einem Betrieb oder Betriebsteil verbundenen Arbeitsverhältnisse bei Übertragung des betreffenden Betriebes oder Betriebsteils «mit dem Tag der Betriebsnachfolge» auf den Erwerber übergehen, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Entsprechendes gilt auch im Falle einer Fusion, Spaltung und Vermögensübertragung 42. Welcher Zeitpunkt mit dem «Tag der Betriebsnachfolge» gemeint ist, wird weder in Gesetz noch Rechtsprechung spezifiziert. Sachlich muss es sich um den Vollzugstermin des Unternehmenskaufvertrages handeln 43. Die Bestimmung des betreffenden Stichtages unterliegt der Disposition der Parteien und ist daher einer vertraglichen Vereinbarung bzw. Terminierung zugänglich. Demgegenüber ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse selbst einer Terminierung durch die Parteien insoweit entzogen, als dieser gemäss Art. 333 Abs. 1 OR zwingend am Tag der Betriebsnachfolge erfolgt 44. Was aber, wenn der Vollzugstermin und der vereinbarte Zeitpunkt der Verfügungswirkung zeitlich auseinander fallen? Diesfalls ist davon auszugehen, dass die Betriebsnachfolge erst im Zeitpunkt des Eintritts der Verfügungswirkung erfolgt, also dann, wenn das Unternehmen effektiv übergeht. 40 Vgl. etwa Art. 263 OR (Übertragung der Miete von Geschäftsräumen auf einen Dritten) sowie Art. 333 OR (Übergang der Arbeitsverträge), dazu nachstehend Ziff. II.1.g). 41 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (FN 16), N So ausdrücklich Art. 27 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 FusG; vgl. dazu ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertragsrecht, Praxiskommentar zu Art OR, 6. Aufl., Zürich 2006, Art. 333 N 14 ff. 43 Gl.M. TSCHÄNI (FN 3), 3 N Vgl. STREIFF/VON KAENEL (FN 42), Art. 333 N 8; BSK OR I-PORTMANN (FN 4), Art. 333 N

12 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf 2. Vermögensübertragung durch (partielle) Universalsukzession Wird bei einem Asset Deal das Unternehmen mittels Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz übertragen, so gilt für die Übertragung der zum Geschäftsvermögen gehörenden Vermögenswerte der Grundsatz der (partiellen) Universalsukzession 45. Dies bedeutet, dass die für die einzelnen Vermögensbestandteile individuell vorgeschriebenen Verfügungsformen nicht eingehalten werden müssen; so hat etwa für bewegliche Sachen keine Tradition zu erfolgen, ist bei Grundstücken der Grundbucheintrag für den Eigentumsübergang nicht konstitutiv und bedarf die Abtretung der Forderung keiner schriftlichen Zession 46. Im Anwendungsbereich des Fusionsgesetzes gehen die Gegenstand einer Fusion, einer Spaltung oder einer Vermögensübertragung bildenden und im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven mit dem Handelsregistereintrag auf den übernehmenden Rechtsträger über 47. Der Eintragung im Handelsregister kommt mithin für den Übergang der Aktiven und Passiven konstitutive Wirkung zu, welche zwingend auf den Zeitpunkt des Tagebucheintrages zurückbezogen wird (Art. 932 Abs. 1 OR) 48. Der Handelsregistereintrag als solcher ist wie der Grundbucheintrag unbedingt und vorbehaltlos vorzunehmen und kann daher nicht terminiert werden 49. Demgegenüber ist es grundsätzlich denkbar, dass die Parteien den Zeitpunkt der Abgabe der Handelsregisteranmeldung vertraglich regeln 50. Einer vertraglichen Regelung ist auch die Bestimmung eines vom Handelsregistereintrag abweichenden Stichtags zugängig, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für 45 Als «partiell» gilt dabei eine Universalsukzession, die zwar qualitativ vollwertig, aber quantitativ auf bestimmte Vermögenswerte beschränkt ist (BGer vom , 4C.385/2005, E ; LORENZO OLGIATI, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, hrsg. von MARC AMSTUTZ et al., Zürich/Basel/Genf 2007, zit. CHK-BEARBEITER, Art. 29 FusG N 9; CHK-WEBER a.a.o., Art. 69 FusG N 1). 46 CHK-CALEFF (FN 45), Art. 73 FusG N 10; RALPH MALACRIDA, Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, hrsg. von ROLF WATTER/NEDIM PETER VOGT/RUDOLF TSCHÄNI/DANIEL DAENIKER, Basel 2005 (zit. BSK FusG-BEARBEITER), Art. 73 N 13 f.; MARKUS VISCHER/URS P. GNOS, Erfahrungen mit dem Fusionsgesetz, AJP 2006, Art. 22 Abs. 1, Art. 52 und Art. 73 Abs. 2 FusG. Gleiches gilt für den Übergang der Arbeitsverhältnisse, siehe Art. 37, 49, 76 FusG, welche auf Art. 333 OR verweisen; dazu m.w.h. CHK-WEBER (FN 45), Art. 76 FusG N 2. Von der (partiellen) Universalsukzession umfasst werden sodann nach h.l. kraft Handelsregistereintrages auch Vertragsverhältnisse; m.w.h. CHK-OLGIATI (FN 45), Art. 29 FusG N 9 ff. 48 CHK-OLGIATI (FN 45), Art. 22 FusG N 1; CHK-CALEFF (FN 45), Art. 52 FusG N 2; Art. 73 FusG N 10; BSK FusG-TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA (FN 46), Art. 22 N 1 und 3; BSK FusG-WATTER/BÜCHI (FN 46), Art. 52 N 19; VISCHER/GNOS (FN 46), AJP 2006, Immerhin kann bei frühzeitiger Vorbereitung mit dem Handelsregisteramt i.d.r. abgesprochen werden, wann der Eintrag ins Tagebuch vorzunehmen sei. Eine Rückdatierung ist aber in jedem Fall ausgeschlossen. 50 Vgl. dazu CHK-CALEFF (FN 45), Art. 73 FusG N 2; BSK FusG-SCHLEIFFER (FN 46), Art. 21 N 11 ff.; BSK FusG-WATTER/BÜCHI (FN 46), Art. 51 N 6 f. 75

13 Lorenzo Olgiati Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten 51. Damit kann im Innenverhältnis die Wirksamkeit des Übergangs von Aktiven und Passiven auf einen Zeitpunkt vor dem Handelsregistereintrag vorgezogen werden 52, was sich aus buchhalterischen und steuerlichen Gründen regelmässig anbietet 53. Man spricht diesfalls auch von unechter Rückwirkung. Im Verhältnis zu Dritten hat der gewählte Stichtag jedoch keine Bedeutung; massgebend ist allein der Eintrag ins Handelsregister 54. In diesem Sinne ist eine echte Rückwirkung ausgeschlossen Übernahme eines Vermögens gemäss Art. 181 OR Art. 181 OR regelt die Übertragung eines Vermögens oder Geschäftes als Sonderfall der Schuldübernahme. Diese Bestimmung sieht für ihren durch das Fusionsgesetz nunmehr massiv eingeschränkten Anwendungsbereich 56 lediglich vor, dass die mit dem Vermögen oder Geschäft verbundenen Schulden von Gesetzes wegen auf den Übernehmer übergehen. Art. 181 OR stellt damit keinen Fall der Universalsukzession dar; die Aktiven müssen vielmehr nach den Regeln der Singularsukzession übertragen werden 57. Der gesetzliche Schuldübergang ist an zwei Voraussetzungen gebunden: Erforderlich ist zunächst die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven und sodann die Mitteilung der Übernahme an die Gläubiger oder «die Auskündigung in öffentlichen Blättern» 58. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so gehen die mit dem Vermögen oder dem Geschäft verbundenen Schulden von Gesetzes wegen im Zeitpunkt des Mitteilungseinganges bzw. der Publikation im SHAB auf den Erwerber über 59. Es bleibt Veräusserer und Übernehmer des Geschäftes oder Vermögens indessen offen, diese Rechtsfolgen zu vermeiden, indem sie von einer Mittei- 51 M.w.H. VISCHER/GNOS (FN 46), AJP 2006, 802; vgl. auch CHK-NEUHAUS (FN 46), Art. 13 FusG N 10; CHK-OLGIATI (FN 45), Art. 22 FusG N Die Parteien können aber auch vereinbaren, dass Nutzen und Gefahr erst nach dem Handelsregistereintrag übergehen; CHK-CALEFF (FN 45), Art. 73 FusG N CHK-NEUHAUS (FN 45), Art. 13 FusG N 10; CHK-OLGIATI (FN 45), Art. 22 FusG N 3; BSK FusG- WOLF (FN 46), Art. 13 N 10; BSK FusG-TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA (FN 46), Art. 22 N 5; BSK FusG-WATTER/BÜCHI (FN 46), Art. 52 N 22; BSK FusG-MALACRIDA (FN 46), Art. 73 N 7; VISCHER/ GNOS (FN 46), AJP 2006, M.w.H. CHK-OLGIATI (FN 45), Art. 22 FusG N Vgl. zum Ganzen auch CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Die «Rückwirkung» bei gesellschaftsrechtlichen Transaktionen, SZW 1997, 1 ff. 56 Aufgrund der weit gefassten Verweisnorm in Art. 181 Abs. 4 OR findet Art. 181 OR etwa noch auf Einzelfirmen oder Vereine ohne Handelsregistereintrag oder die einfache Gesellschaft i.s.v. Art. 530 ff. OR Anwendung (vgl. CHK-WEBER, FN 45, Art. 69 FusG N 23 f.; BSK OR I-TSCHÄNI, FN 4, Art. 181 N 5; BSK FusG-TSCHÄNI/PAPA, FN 46, Art. 181 OR N BGE 126 III 378, 115 II 418 (m.w.h.); vgl. dazu auch BSK OR I-TSCHÄNI (FN 4), Art. 181 N 1 ff.; SCHWENZER (FN 4), N ff.; GUHL/KOLLER (FN 24), 35 N Art. 181 Abs. 1 OR; BSK OR I-TSCHÄNI (FN 4), Art. 181 N 10, 15; GUHL/KOLLER (FN 24), 35 N 20 f. 59 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (FN 16), N 3831; BSK OR I-TSCHÄNI (FN 4), Art. 181 N

14 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf lung der Übernahme an die Gläubiger und der öffentlichen Auskündigung absehen. Diesfalls können sie sich auf eine rein interne Schuldübernahme beschränken, oder sie können mit den einzelnen Gläubigern externe Schuldübernahmeverträge (Art. 176 ff. OR) abschliessen 60. Aufgrund dieser Dispositionsbefugnis der Parteien ergibt sich die Möglichkeit, die Mitteilung der Übernahme an die Gläubiger zu terminieren und insofern den Eintritt der entsprechenden Rechtsfolgen in zeitlicher Hinsicht vertraglich zu regeln. III. Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Share Deal Wird für den Unternehmenskauf ein Share Deal gewählt, bilden Gegenstand des Unternehmenskaufvertrages nicht die Aktiven und Passiven der Zielgesellschaft, sondern ausschliesslich deren Gesellschaftsanteile: bei der Aktiengesellschaft daher deren Aktien. Im Folgenden ist daher darzulegen, inwiefern sich die Verfügungsgeschäfte für die einzelnen Arten von Aktien terminieren lassen. 1. Verbriefte Aktien a) Inhaberaktien Die Inhaberaktie ist ein Inhaberpapier 61. Die Übertragung der darin verbrieften Rechte bedarf der Übertragung des Besitzes an der Urkunde und erfolgt weitgehend nach den für die Übertragung der Urkunde als Sache geltenden und damit nach sachenrechtlichen Regeln 62. Verfügungsgeschäfte betreffend Inhaberaktien können daher im Rahmen des vorstehend zur Fahrnisübertragung Ausgeführten 63 terminiert werden. Unzulässig ist demgegenüber der rechtsgeschäftliche Rückbezug der dinglichen Wirkung der Tradition durch die Parteien auf einen Zeitpunkt vor der Besitzübertragung. b) Namenaktien Für die Übertragung von Namenaktien bedarf es zunächst derselben Voraussetzungen wie für die Übertragung von Inhaberaktien. Weil Namenaktien Ordrepapiere dar- 60 EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 1k, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Zweite Lieferung: Art OR, 3. Aufl., Zürich 1994, Art. 181 N 138; BSK OR I-TSCHÄNI (FN 4), Art. 181 N PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, 43 N FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (FN 61), 44 N 85 ff.; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMO- SER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, 16 N Vgl. Ziff. II.1.a). 77

15 Lorenzo Olgiati stellen, ist zusätzlich ein Indossament erforderlich 64. Hierbei ist zu beachten, dass Indossamente gemäss Art. 969 Abs. 1 i.v.m Abs. 1 OR nicht mit Bedingungen verknüpft werden können. Entsprechend können Verfügungen über Namenaktien mittels Indossament nicht terminiert werden. In der Praxis sehen Aktienkaufverträge indessen häufig vor, dass die zu erwerbenden Namenaktien blankoindossiert zu liefern und zu übertragen sind. Diesfalls sind (nicht vinkulierte) blankoindossierte Namenaktien wie Inhaberaktien zu übertragen 65 und das Verfügungsgeschäft ist terminierbar. Anstelle einer Indossierung können Namenaktien aber auch durch Zession (Art. 164 ff. OR) übertragen werden 66. Eine solche ist terminierbar; es kann auf die Ausführungen zur Zession verwiesen werden 67. Ein Sonderfall stellt die Übertragung vinkulierter Namenaktien dar. So verbleibt das Eigentum an nicht börsenkotierten Namenaktien und allen damit verknüpften Rechten gemäss Art. 685c Abs. 1 OR solange beim Veräusserer, bis die erforderliche Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung der Aktien erteilt wird. Wurden die Aktien durch Zession oder Indossament bereits übertragen und allenfalls gar körperlich übergeben, wirkt die Zustimmung der Gesellschaft für den Eigentumserwerb mithin konstitutiv. Sie bewirkt ohne weiteres Zutun der Vertragsparteien den Eigentumsübergang. Das Zustimmungserfordernis bedeutet demnach eine Suspensivbedingung 68, indem die Rechtswirkungen erst bei ihrer Erfüllung eintreten. Vinkulierte Namenaktien werden indessen oft erst nach der Genehmigung durch die Gesellschaft übertragen. So werden vorsichtige Vertragsparteien nach Abschluss des (eventuell bedingten) Kaufvertrages regelmässig die Genehmigung der Gesellschaft einholen und erst nach deren Vorliegen die Zession oder das Indossament sowie die Tradition gegen Bezahlung des Kaufpreises vornehmen. Der Eigentumsübergang erfolgt hier erst mit dem Vollzug des Verpflichtungsgeschäfts nach der Genehmigung durch die Gesellschaft 69. Da die Verfügungswirkung somit zusätzlich von einer Dritthandlung (d.h. der Genehmigung durch die Gesellschaft) abhängt, ist eine Terminierbarkeit der Verfügung erst dann gegeben, wenn die Genehmigung durch die Gesellschaft vorliegt, was regelmässig im Zeitpunkt der Vollzugshandlungen der Fall ist. 64 Art. 684 Abs. 2, Art. 967 Abs. 1 und 2 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (FN 61), 44 N 90; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (FN 62), 16 N 304; MATTHIAS OERTLE/SHELBY DU PASQUIER, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art OR, hrsg. von HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/ROLF WATTER, 2. Aufl., Basel 2002 (zit. BSK OR II- BEARBEITER), Art. 684 N BSK OR II-OERTLE/DU PASQUIER (FN 64), Art. 684 OR N 5 mit Verweis auf BGE 81 II 197, MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (FN 62), 16 N 304; BSK OR II-OERTLE/DU PASQUIER (FN 64), Art. 684 N Vgl. vorstehend Ziff. II.1.c). 68 Vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (FN 61), 44 N 179; siehe auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, 6 N Vgl. zum Ganzen MAX MEYER, Vinkulierte Aktien in der Zwangsvollstreckung, SJZ 1997,

16 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf c) Rektaaktien Zur Übertragung von Rektaaktien als kraft Statutenbestimmung ausgestaltete echte Namenpapiere bedarf es sowohl der Übergabe des Papiers wie auch der Abtretung der Rechte durch den Verfügungsberechtigten 70. Es ist daher auf die vorstehenden Darstellungen zum Übergang der Inhaberaktie sowie zur Zession zu verweisen 71. Danach ergibt sich, dass Verfügungsgeschäfte über Rektaaktien auch terminierbar sind. 2. Nicht verbriefte Aktien Nicht in einem Wertpapier verbriefte Aktien werden nach heute allgemein anerkannter Lehre mittels Zession übertragen 72. Dementsprechend sind Verfügungsgeschäfte über unverbriefte Aktien terminierbar. Es gilt das vorstehend zur Zession Ausgeführte 73. IV. Schlussfolgerungen zur Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Asset Deal und beim Share Deal Hinsichtlich der eingangs gestellten Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls wie sich Verfügungsgeschäfte bzw. deren Verfügungswirkung mittels Verfügungsklausel im Unternehmenskaufvertrag auf einen beliebigen Zeitpunkt terminieren lassen, ergibt sich aufgrund der vorstehenden Untersuchung folgendes: Sowohl für den klassischen Asset Deal (mit Singularsukzession) als auch den Share Deal unter Schweizer Recht resultiert, dass die Vertragsparteien mittels Verfügungsklausel im Unternehmenskaufvertrag gültig vereinbaren können, die Verfügungsgeschäfte für die zu erwerbenden Unternehmensbestandteile oder Gesellschaftsanteile zu terminieren und somit die Verfügungswirkung zu einem beliebigen Zeitpunkt nach dem Vollzugstermin eintreten zu lassen. Diese Feststellung gilt aber nicht uneingeschränkt. Vielmehr ist im Einzelfall zu analysieren, welche spezifischen Vermögensbestandteile oder Gesellschaftsanteile bei der konkreten Unternehmensübernahme zu übertragen sind; dies, damit die entspre- 70 Art. 974 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (FN 61), 44 N 95; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (FN 62), 16 N 317; ARTHUR MEIER-HAYOZ/HANS CASPAR VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, 19 N Vgl. Ziff. III.1.a) und II.1.c). 72 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (FN 61), 44 N 102; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (FN 62), 16 N 319; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE (FN 70), 25 N Vgl. Ziff. II.1.c). 79

17 Lorenzo Olgiati chenden zu terminierenden Verfügungsgeschäfte sofern einer Terminierung zugänglich formgerecht ausgestaltet werden können: Beim Asset Deal ist unter anderem sicherzustellen, dass eine vertragliche Verfügungsklausel bei Fahrnisübertragung nicht die Bestimmungen über den Eigentumsvorbehalt verletzt und daher unwirksam ist; sodann, dass der Besitz an beweglichen Sachen vor dem Verfügungstermin übertragen wird, ansonsten das Recht bei Befristungseintritt nicht übergeht. Ebenso ist bei der Zession von Forderungen darauf zu achten, dass die konkrete Befristung in der Zessionsurkunde aufgeführt ist. Letzteres gilt sinngemäss ebenfalls auch für den Übertragungsvertrag für Patent-, Marken und Designrechte. Schliesslich wäre beim Übergang von Passiven nach Art. 181 OR auch die tatsächliche Gläubigernotifikation zeitlich zu koordinieren. Ausnahmen und damit einer Terminierung nicht zugänglich sind demgegenüber die Verfügungsgeschäfte über Grundstücke kraft Singularsukzession (konstitutiver Eintrag im Grundbuch) sowie die Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG beim Asset Deal mit partieller Universalsukzession (konstitutiver Registereintrag im Handelsregister). Eine Terminierung des Rechtsübergangs mit Wirkung erga omnes ist bloss unscharf und insoweit möglich, als der Zeitpunkt der Abgabe der Registeranmeldung durch die Parteien vereinbart wird. Beim Share Deal sind nach dem vorstehend Gesagten die Verfügungsgeschäfte bezüglich verbriefter Inhaberaktien, blankoindossierter oder zu zedierender Namenaktien, Rektaaktien sowie bezüglich unverbriefter Aktien nach den Regeln der Fahrnisübertragung bzw. Zession demgegenüber relativ einfach gestalt- und terminierbar. Ausnahme und damit einer Terminierung nicht zugänglich ist indessen die Indossierung von Namenaktien. Sowohl für den Asset Deal allgemein als auch für den Share Deal ergibt sich sodann, dass die Übertragung des betreffenden Vermögens (insbes. Aktiven und Passiven) oder der Gesellschaftsanteile (insbes. Aktien) zu Eigentum bzw. Vollrecht nicht rückwirkend erfolgen kann. M.a.W. können die Verfügungswirkungen des Unternehmenskaufs nicht auf einen Zeitpunkt vor dem Vollzugstermin zurückbezogen werden. So wäre etwa eine Verfügungsklausel ungültig, wonach das Eigentum an Aktien noch vor dem Vollzugstermin und der dabei erfolgenden Tradition der Aktien als übergegangen gelten sollen. Eine solche Bestimmung könnte bestenfalls dahingehend uminterpretiert werden, dass die Parteien obligatorisch, also inter partes, und damit rein wirtschaftlich so gestellt werden sollen, als sei das Eigentum bzw. Vollrecht am Unternehmen bereits zu einem früheren Zeitpunkt übergegangen. Die Verschaffung der wirtschaftlichen Berechtigung am Kaufgegenstand wird beim Unternehmenskauf durch Terminierung des Übergangs von Nutzen und Gefahr erreicht. Darauf ist nachfolgend einzugehen. 80

18 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf V. Terminierbarkeit des Übergangs von Nutzen und Gefahr Gestützt auf vorstehende Schlussfolgerungen ist nunmehr zu fragen, in welchem Verhältnis die vertragliche Terminierung des Übergangs von Nutzen und Gefahr am «Kaufgegenstand Unternehmen» zur Terminierung von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf steht. 1. Rechtliche Grundlage Beim Kauf richtet sich der Übergang von Nutzen und Gefahr grundsätzlich nach der dispositiven Regelung von Art. 185 OR. Entgegen ihrem Wortlaut ist diese Bestimmung nicht nur auf Sachen im sachenrechtlichen Sinne anzuwenden, sondern erfasst wie beim Fahrniskauf nach Art. 187 OR generell auch Rechtsobjekte, die nach der Verkehrsauffassung oder nach dem Parteiwillen als Fahrnis gelten 74. Als wirtschaftliche Einheit verstanden können Unternehmen durchaus zum Gegenstand eines Fahrniskaufs bzw. eines Fahrniskaufvertrags gemacht werden 75. Dies gilt nicht nur für den Asset Deal, sondern auch für den Share Deal. Denn letzterer bezieht sich nach dem Parteiwillen i.d.r. ebenfalls auf das Unternehmen als Kaufgegenstand. Dies ist jedenfalls immer dann der Fall, wenn es um den Kauf sämtlicher Gesellschaftsanteile oder einer Kontrollmehrheit geht 76. Art. 185 OR bildet mithin Rechtsgrundlage für die Voraussetzungen des Übergang von Nutzen und Gefahrtragung beim Unternehmenskauf, und zwar sowohl beim Asset Deal wie auch beim Share Deal Dispositive gesetzliche Regelung Die Anwendbarkeit von Art. 185 OR auf Unternehmenskaufverträge vorausgesetzt, trägt nach der in Abs. 1 umschriebenen dispositiven Regelung grundsätzlich der Käufer die Gefahr, dass sich das Unternehmen nach Vertragsabschluss verschlechtert oder untergeht (Konkurs, Lieferengpass, Fabrikbrand usw.). Auf der anderen Seite erhält 74 Vgl. zur neueren Lehre MARKUS VISCHER, Übergang von Nutzen und Gefahr beim Unternehmenskaufvertrag, Jusletter vom 26. Juli 2004, N 11 m.w.h.; a.m. HERBERT SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilband V 2a, Kauf und Schenkung, Art OR, 3. Aufl., Zürich 1993, Art. 185 N 9 f. 75 M.w.H. MARKUS VISCHER, Qualifikation des Geschäftsübertragungsvertrages und anwendbare Sachgewährleistungsbestimmungen, SZW 2003, 336; DERS. (FN 74), N 12; GIGER (FN 12), Art. 184 N 21; SCHÖNLE (FN 74), Art. 184 N 68; a.m. offenbar das Bundesgericht in BGE 129 III 21, wonach der Asset Deal nicht ohne weiteres als Fahrniskauf eingeordnet werden könne, sondern als Vertrag sui generis zu qualifizieren sei. 76 M.w.H. VISCHER (FN 75), SZW 2003, 337; DERS. (FN 74), N 13; GIGER (FN 12), Art. 197 N 87 f.; a.m. HONSELL (FN 8), 35 (mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). 77 Mit ausführlicher Begründung VISCHER (FN 74), N 10 ff.; gl.m. ROLF WATTER, Unternehmensübernahmen, Habil. Zürich 1990, N 284 f. und wohl auch TSCHÄNI (FN 3), 4 N 18 ff. sowie das Bundesgericht in BGE 128 III 370 ff. (betreffend Share Deal). 81

19 Lorenzo Olgiati der Käufer auch den seit dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geschaffenen Nutzen, beim Asset Deal somit insbesondere den Cash Flow des Unternehmens und beim Share Deal namentlich die Dividenden 78. Indessen setzen die Parteien, wie gezeigt 79, vertraglich meistens einen Übergangsstichtag (Vollzugstermin) fest, an welchem einige Zeit nach dem Vertragsabschluss der Kaufgegenstand und die damit verbundenen Rechte und Pflichten gegen Entrichtung des Kaufpreises an den Käufer übergehen sollen. Daraus, und weil zudem der Vollzug des Verkaufs regelmässig von aufschiebenden Vollzugsbedingungen abhängig gemacht wird, ergibt sich gemäss dispositivem Recht, dass der Vollzugstermin auch den massgeblichen Zeitpunkt für den Übergang von Nutzen und Gefahr darstellt Terminierung mittels abweichender Parteivereinbarungen Es ist aber den Parteien anheim gestellt, den Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und/oder Gefahr nach Belieben hinauszuschieben oder zumindest was den Nutzen betrifft vorzuverlegen. Insofern lässt sich im Gegensatz zur Verfügung über Vermögensbestandteile und Gesellschaftsanteile damit auch eine Rückwirkung vereinbaren 81. Diese bewirkt allerdings nur, aber immerhin, dass die Parteien bezüglich Nutzen und Gefahr so gestellt werden, wie wenn der Rechtsübergang am Unternehmen schon in einem früheren Zeitpunkt erfolgt wäre. So können sie etwa vereinbaren, dass der Unternehmensgewinn oder -verlust schon ab einem Stichtag in der Vergangenheit dem Käufer zugerechnet wird Schlussfolgerungen zu Terminierbarkeit und Funktion des Übergangs von Nutzen und Gefahr Übergang von Nutzen und Gefahr beim Unternehmenskauf richten sich nach Art. 185 OR. Danach gehen Nutzen und Gefahr grundsätzlich mit Vertragsabschluss auf den Käufer über. Soweit die Vertragsparteien einen Vollzugstermin festsetzen bzw. den Vollzug des Vertrages von aufschiebenden Bedingungen abhängig machen, ist dieser Vollzugstermin gemäss dispositivem Gesetzesrecht auch als Stichtag für den 78 Näher VISCHER (FN 74), N 17 f.; URS SCHENKER, Rechtsbehelfe bei Nichterfüllung und Leistungsstörung im Unternehmenskaufvertrag, in: RUDOLF TSCHÄNI (Hrsg.), Mergers & Acquisitions VI, EIZ Band 48, Zürich 2004, Vgl. zur faktischen Ausgangslage Ziff. II Art. 185 Abs. 3 OR; zum Ganzen TSCHÄNI (FN 3), 4 N 20 ff.; gl.m. im Ergebnis WATTER (FN 77), N 286 und PATRICK SCHLEIFFER, No Material Adverse Change, in: Mergers & Acquisitions VI, EIZ Band 48, hrsg. von RUDOLF TSCHÄNI, Zürich 2004, 57, die den Unternehmenskauf indessen generell unter die «besonderen Verhältnisse» nach Art. 185 Abs. 1 OR subsumieren; differenzierter VISCHER (FN 74), N 35 ff. 81 BSK OR I-KOLLER (FN 4), Art. 185 N M.w.H. VISCHER (FN 74), N 24 f.; TSCHÄNI (FN 3), 4 N

20 Terminierbarkeit von Verfügungsgeschäften beim Unternehmenskauf Übergang von Nutzen und Gefahr massgeblich (Art. 185 Abs. 3 OR). Den Parteien steht es aber offen, den Übergang von Nutzen und/oder Gefahr frei zu terminieren. So können sie den Zeitpunkt des Überganges nach Belieben hinausschieben, aber auch zumindest was den Nutzen betrifft vorverlegen und insofern eine «Rückwirkung» vereinbaren. Insofern können die Parteien kraft Übergangs von Nutzen und Gefahr obligatorisch, und damit rein wirtschaftlich, so gestellt werden, als sei das Eigentum bzw. Vollrecht am Unternehmen bereits zu einem früheren Zeitpunkt übergegangen. Durch Terminierung des Übergangs von Nutzen und Gefahr wird somit die Verschaffung der wirtschaftlichen Berechtigung am Kaufgegenstand beim Unternehmenskauf erreicht. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die zeitgerechte Verschaffung des Eigentums bzw. Vollrechts wegen Terminierungsfeindlichkeit des spezifischen Verfügungsgeschäfts oder aufgrund der Unmöglichkeit der Rückwirkung nicht gelingen kann. Die gezielte vertragliche Terminierung des Überganges von Nutzen und Gefahr erfüllt damit beim Unternehmenskauf in wirtschaftlicher Hinsicht ein Bedürfnis, das insbesondere bei Vorliegen terminierungsfeindlicher Verfügungsgeschäfte und allgemein aufgrund nicht realisierbarer Rückwirkung von Verfügungsgeschäften entsteht. 83