Betriebliche Altersvorsorge durch Gehaltsumwandlung (Teil II)

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2 Betriebliche Altersvorsorge durch Gehaltsumwandlung (Teil II) Betriebliche Beitrags- und Steuerfreiheit Altersvorsorge und durch damit verbundene Gehaltsumwandlung Rechtsfolgen MONIKA DRS*) Wie bereits im ersten Teil dieser Abhandlung dargelegt, sind Beiträge bzw Prämien, die zum Zwecke der betrieblichen Altersvorsorge geleistet werden, unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur von der Lohnsteuer befreit, sondern auch von der Beitragspflicht zur Sozialversicherung. 1 ) Im nun folgenden zweiten Teil werden daran anschließend die Folgen einer Gehaltsumwandlung und sinnvolle Vertragsgestaltungen untersucht. 7. Auswirkungen auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis 7.1. Allgemeines Während eine Gehaltsumwandlung in Pensionskassenbeiträge bzw Prämien an eine betriebliche Kollektivversicherung aufgrund einer Öffnungsklausel im Kollektivvertrag (siehe Fußnoten 1 bis 8 im Teil I dieses Beitrags) immer dazu führt, dass keine Lohnsteuer und in der Folge auch keine Sozialversicherungsbeiträge anfallen (siehe Punkt 6.2. im Teil I dieses Beitrags), ist im Arbeitsrecht zunächst zu klären, ob ein Verwendungsmodell (und damit Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des Arbeitsrechts) oder ein Verzichtsmodell (und damit Arbeitgeberbeiträge im Sinne des Arbeitsrechts) vorliegt (siehe Punkt 4. im Teil I dieses Beitrags): Bei einem bloßen Verwendungsmodell, bei dem der Arbeitnehmer einen Teil seines unverändert zustehenden Barentgelts vom Arbeitgeber an eine Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung überweisen lässt, bleibt die Berechnungsgrundlage aller arbeitsrechtlichen Ansprüche unverändert das ungekürzte Entgelt. Wird hingegen der laufende Barlohn wirksam gegen einen Anspruch auf Beitragsleistung an eine Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung eingetauscht (Verzichtsmodell), stellt sich die Frage, ob bzw inwieweit sich das auf entgeltabhängige Ansprüche des Arbeitnehmers auswirkt (siehe sogleich Punkte 7.2. bis 7.8.) Kollektivvertragliche Gehaltssteigerungen Interessant sind zunächst die Auswirkungen auf kollektivvertragliche Gehaltssteigerungen: Verzichtet der Arbeitnehmer zb in einem Jahr auf eine kollektivvertragliche Gehaltserhöhung zugunsten von Beiträgen bzw Prämien an eine Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung, dann ist in der Folge unter Umständen auch nur das so reduzierte Entgelt Basis für weitere (kollektivvertragliche) Gehaltserhöhungen. Dabei spielt es eine Rolle, ob das Gehalt jeweils um einen Fixbetrag (zb 60 Euro pro Monat) erhöht wird oder um einen bestimmten Prozentsatz (zb Erhöhung um 3 %). Nur im zweiten Fall kann es zu einer durch die Gehaltsumwandlung reduzierten Berechnungsbasis kommen. Ausschlagegebend ist dabei aber die Regelung im Kollektivvertrag (bzw Arbeitsvertrag). Es ist daher genau zu prüfen, ob die fragliche Regelung tatsächlich so auszulegen ist, dass aufgrund der Ist-Lohnklausel nur der laufende Barlohn um den entsprechenden Prozentsatz zu erhöhen ist oder doch auch sonstige Entgeltbestandteile *) Ao. Univ.-Prof. Dr. Monika Drs lehrt am Institut für Österreichisches und Europäisches Arbeitsrecht und Sozialrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. 1 ) Vgl Drs, Betriebliche Altersvorsorge durch Gehaltsumwandlung (Teil I), ASoK 2015, ASoK 2015

3 und damit auch die Beiträge aufgrund betrieblicher Pensionszusagen. Gleichzeitig ist zu beachten, dass kollektivvertragliche Gehaltserhöhungen jedenfalls dann in der betrieblichen Altersvorsorge wirksam werden, wenn die Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge nicht betragsmäßig (zb 40 Euro pro Monat) festgelegt sind, sondern in fester Relation zum laufenden Entgelt (zb 2 % des Gehalts). Im zuletzt genannten Fall wirkt sich daher jede spätere Gehaltserhöhung automatisch auch auf die tatsächlich zu leistenden Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge aus Sonderzahlungen Dieselbe Frage stellt sich auch bei den Sonderzahlungen, wenn in Bezug auf die Berechnung nur auf den laufenden Barlohn abgestellt wird und nicht auf sämtliche Entgeltbestandteile. Aber auch das ist eine Frage der Auslegung der Kollektivverträge (bzw Arbeitsverträge) Entgeltfortzahlungsansprüche Der Entgeltfortzahlungsanspruch bei Krankheit ( 8 Abs 1 und 2 AngG; 3 EFZG), anderen wichtigen die Person des Arbeitsnehmers betreffenden Gründen ( 8 Abs 3 AngG; 1154b Abs 5 ABGB), Urlaub ( 6 UrlG) etc erfasst grundsätzlich alle Entgeltbestandteile im Sinne des Arbeitsrechts. Damit sind meines Erachtens auch die (umgewandelten) Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge (zb Pensionskassenbeiträge bzw Prämien zur betrieblichen Kollektivversicherung) umfasst. Ausgenommen hat der Gesetzgeber vom Entgeltfortzahlungsanspruch nämlich nur die Unternehmensbeteiligungen und Aktienoptionen ( 2a AVRAG). Eine Konkretisierung des Entgeltbegriffs sehen die Generalkollektivverträge über die Begriffe Entgelt gemäß 3 EFZG 2 ) und Entgelt gemäß 6 UrlG 3 ) vor. 4 ) In diesen Bestimmungen wurden die Kollektivvertragsparteien ermächtigt, auch Regelungen zulasten der Arbeitnehmer vorzusehen. 5 ) Gemäß 2 dieser Kollektivverträge sind lediglich Aufwandsentschädigungen sowie jene Sachbezüge und sonstigen Leistungen ausgenommen, welche wegen ihres unmittelbaren Zusammenhangs mit der Erbringung der Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer während einer Dienstverhinderung bzw des Urlaubs nicht in Anspruch genommen werden können. Dies gilt jedenfalls nicht für Beiträge bzw Prämien zur betrieblichen Altersvorsorge. Der Arbeitgeber hat daher zumindest so lange und in dem Ausmaß die Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge weiterzubezahlen als ihn eine Entgeltfortzahlungspflicht trifft Jubiläumsgeld Da ein Anspruch auf Jubiläumsgeld im Gesetz nicht geregelt ist, ist die Frage der Berechnung durch Auslegung der dem Anspruch zugrunde liegenden Vereinbarung (das heißt zb Kollektivvertrag, Arbeitsvertrag) zu ermitteln Abfertigung alt Was die Abfertigung alt betrifft, ist zunächst auf eine Entscheidung des OGH zu verweisen, bei der es zwar primär um die Berücksichtigung von Essensmarken bei der Be- 2 ) Abgedruckt bei Kallab/Hauser, EFZG 5 (2012) 119 und 219; vgl hierzu auch Drs in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht 2 (2011) 3 EFZG Rz 13 ff. 3 ) Abgedruckt bei Cerny, Urlaubsrecht 10 (2011) 322; vgl hierzu auch Reissner in ZellKomm 2, 6 UrlG Rz 16 ff. 4 ) Eine entsprechende Ermächtigung zum AngG und zum ABGB fehlt zwar, aber soweit die General-Kollektivverträge die Grenze der bloßen Auslegung nicht überschreiten und somit nicht von der Ermächtigung des Gesetzgebers Gebrauch gemacht haben, eine eigene Begriffsbestimmung vorzunehmen, ist diese Definition auch außerhalb des Geltungsbereichs der General-Kollektivverträge beachtlich; vgl hierzu Drs, ZAS 2012, 183 (184) mwn. 5 ) Vgl hierzu unter anderem Klein/Martinek, Urlaubsrecht (1977) 6 Erläuterung 4.1. ASoK

4 rechnung des Entgeltfortzahlungs- und dem Abfertigungsanspruch alt ging, in der der OGH aber auch festhielt, dass bestimmte Leistungen (wie zb Beiträge zu einer Pensionskasse im Rahmen einer Betriebspensionsregelung) nicht unter den Entgeltbegriff des 23 AngG fallen. 6 ) Gerade der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt (die Arbeitnehmer hatten die Wahl zwischen einer Gehaltserhöhung, einer begünstigten Zukunftssicherung in der Höhe von 300 Euro oder steuerfreien Essensmarken) zeigt doch sehr deutlich, wie unsachlich diese Lösung ist: Entscheidet sich der Arbeitnehmer nämlich zb für die Gehaltserhöhung, bekommt er nach dieser Rechtsprechung die Abfertigung auf Basis des gesamten Entgelts; wählt er hingegen die Zukunftssicherung, dann erhält er sie nur auf der Basis des gekürzten Entgelts. Für diese Benachteiligung ist meines Erachtens kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb diese Auslegung klar abzulehnen ist. 7 ) Dasselbe gilt für die hier zur Diskussion stehenden Fälle der Gehaltsumwandlung. Dessen ungeachtet ist aber bei der Vertragsgestaltung (siehe Punkt 11.) zu beachten, dass der OGH inzwischen kann man wohl sagen: in ständiger Rechtsprechung das Gegenteil vertritt Abfertigung neu Was die Abfertigung neu betrifft, handelt es sich nach herrschender Meinung 8 ) zwar um ein arbeitsrechtliches Gesetz und einen arbeitsrechtlichen Anspruch; im BMSVG wird aber auf den Entgeltbegriff des 49 ASVG verwiesen ( 6 Abs 5 BMSVG), weshalb bei den Beiträgen für die Abfertigung neu die Beiträge bzw Prämien an eine Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung keine Berücksichtigung finden, soweit sie gemäß 49 Abs 3 Z 18 lit a und b ASVG von der Beitragspflicht zur Sozialversicherung ausgenommen sind (siehe Punkt 6. im Teil I dieses Beitrags) Sozialrechtliche Ansprüche Ergänzend sind auch noch die Auswirkungen einer Gehaltumwandlung auf die sozialrechtlichen Ansprüche zu erwähnen. Soweit es bei der Gehaltsumwandlung zu keinem Wegfall der Beitragspflicht nach ASVG kommt (das ist zb bei einer Gehaltsumwandlung gemäß 49 Abs 3 Z 18 lit a ASVG denkbar, nicht aber bei einer Gehaltsumwandlung in Beiträge an eine Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung aufgrund einer kollektivvertraglichen Öffnungsklausel gemäß 49 Abs 3 Z 18 lit b ASVG; siehe Punkt 6. im Teil I dieses Beitrags), kommt es zu keinen Auswirkungen auf sozialrechtliche Ansprüche; in den anderen Fällen sind diese bei der Entscheidung mitzuberücksichtigen. Während die Befreiung von der Lohnsteuer zu einer Verringerung der Kosten führt, die für beide Vertragsparteien (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) nur Vorteile bietet, da eben keine Steuer zu bezahlen ist, ist bei der Beitragsfreiheit im Sozialversicherungsrecht zu bedenken, dass die Verringerung der Beitragsgrundlage in der Folge auch zu einer Reduktion der Bemessungsgrundlage diverser sozialrechtlicher Ansprüche führen kann, der aber höhere Pensionsleistungen der zweiten Säule (Betriebspension) gegenüberzustellen sind. 6 ) OGH , 9 ObA 121/10z, ZAS 2012/33 (kritisch Drs); in diesem Sinne auch OGH , 9 ObA 198/87; , 8 ObA 2349/96s; , 9 ObA 3/10x; , 9 ObA 45/11z; anderer Ansicht Schindler, Deferred compensations, insb Betriebspensionszusagen als abfertigungsrelevante Entgelte, DRdA 1999, ) In diesem Sinne auch Tanzer, Die Zukunftssicherung von Arbeitnehmern im Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht angesichts geringfügig Beschäftigter, ASoK 2000, 412 (417 f), der ausdrücklich festhält, dass Aufwendungen für die Zukunftssicherung von Arbeitnehmern unter den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff fallen und dadurch die Abfertigungsansprüche niemals geschmälert werden. 8 ) Vgl unter anderem T. Lang, Abfertigung neu (2015) 33; Neubauer/Rath in Neubauer/Rath/Hofbauer/ Choholka, BMSVG (2008) 1 Rz 4 ff jeweils mwn. 404 ASoK 2015

5 Gleichzeitig ist allerdings zu berücksichtigen, dass für jene Personen, für die aufgrund der Überschreitung der Höchstbeitragsgrundlage für das fragliche Zusatzeinkommen sowieso keine Beiträge an die Sozialversicherung mehr abzuführen wären, eine Gehaltsumwandlung keine Auswirkung auf die sozialrechtlichen Leistungen hat. Diese Personen können aber umgekehrt auch nicht von der Beitragsfreiheit der betrieblichen Pensionsbeiträge profitieren. 8. Beschränkungen für Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerbeiträge im BPG 8.1. Arbeitgeberbeiträge Das BPG kennt zwei Arten von Arbeitgeberbeiträgen bzw Prämien: Neben fixen Beiträgen kann der Arbeitgeber in gewissen Grenzen auch variable Beiträge leisten, die vom Eintreten bestimmter Bedingungen abhängig gemacht werden können (zb Gewinn) und somit bei Nichteintreten dieser Bedingungen nicht geleistet werden müssen. Während für Fixbeträge im BPG keine Beschränkungen (zb Obergrenzen) vorgesehen sind, 9 ) ist die Zulässigkeit variabler Beiträge an strenge Voraussetzungen geknüpft, insbesondere setzen sie fixe Beiträge in einem bestimmten Mindestausmaß voraus: Entweder müssen Fixbeiträge zumindest in derselben Höhe oder ein Sockelbetrag von mindestens 2 % des laufenden Entgelts vorgesehen sein ( 3 Abs 1 Z 2 und 2a, 10 ) 6a Abs 1 Z 2 und 2a BPG 11 )). Damit sind Gehaltsumwandlungen aufgrund eines Verzichtsmodells (siehe Punkt 4. im Teil I dieses Beitrags), die darauf hinauslaufen, dass es nur variable Arbeitgeberbeiträge geben soll (zb Umwandlung von Gewinnbeteiligungen in Beiträge an eine Pensionskasse bzw Prämien in eine betriebliche Kollektivversicherung), nicht zulässig, soweit nicht bereits eine entsprechend hohe Zusage an Fixbeiträgen besteht Arbeitnehmerbeiträge Zunächst sei erwähnt, dass es der herrschenden Meinung entspricht, dass sich der Arbeitnehmer nur selbst zur Zahlung eigener Beiträge verpflichten kann. 12 ) Für Pensionskassen und betriebliche Kollektivversicherungen sieht das BPG darüber hinaus Beschränkungen von Arbeitnehmerbeiträgen vor: Sie dürfen in der Regel 13 ) nicht höher sein als die vom Arbeitgeber geleisteten Beiträge. Damit sind Gehaltsumwandlungen aufgrund eines Verwendungsmodells und damit in Form von Arbeitnehmerbeiträgen nur zulässig, wenn bereits eine entsprechend hohe Zusage des Arbeitgebers besteht, Beiträge an eine Pensionskasse bzw Prämien an eine betriebliche Kollektivversicherung zu leisten. Das heißt: Das Verwendungsmodell kommt nur für jene Arbeitnehmer in Frage, die bereits eine Pensionszusage ihres Arbeitgebers haben, nicht aber zur erstmaligen Einführung von betrieblichen Altersvorsorgemodellen, wenn nicht gleichzeitig entsprechende Arbeitgeberbeiträge vereinbart werden. 9. Unverfallbarkeit der Anwartschaft Anwartschaften aus betrieblichen Kollektivversicherungen werden sofort unverfallbar, egal, ob es sich um Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerbeiträge handelt ( 6c BPG). 9 ) Zu den steuerrechtlichen Grenzen siehe unter anderem Konwitschka in Drs, Handbuch Betriebspensionsrecht (2013) Rz 8.40 (Pensionskasse und betriebliche Kollektivversicherung): 10 % der Lohn- und Gehaltssumme aller Anwartschaftsberechtigter können maximal als Betriebsausgabe geltend gemacht werden ( 4 Abs 4 Z 2 lit a EStG). 10 ) Medek in Drs, Handbuch, Rz ) Wilfling in Drs, Handbuch, Rz ) Vgl unter anderem Drs in Drs, Handbuch, Rz 3.23 und ) Zu den Ausnahmen siehe 3 Abs 4 BPG (Pensionskasse) und 6a Abs 4 BPG (betrieblichen Kollektivversicherung) aber auch Medek in Drs, Handbuch, Rz 4.96; Wilfling in Drs, Handbuch, Rz f; Drs/Massera in Drs, Handbuch, Rz 5.23 und ASoK

6 Bei Pensionskassenzusagen sind zwar Anwartschaften aus Arbeitnehmerbeiträgen sofort unverfallbar; in Bezug auf Arbeitgeberbeiträge kann hingegen in der arbeitsrechtlichen Grundlagenvereinbarung (in der Regel in einer Betriebsvereinbarung) vorgesehen werden, dass sie bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Leistungsfalles erst nach drei Jahren nach Beginn der Beitragszahlung des Arbeitgebers (bei Altzusagen sogar erst nach fünf Jahren) unverfallbar werden ( 5 BPG). Die Frage, ob es sich im Sinne des BPG um Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerbeiträge handelt (siehe Punkt 4. im Teil I dieses Beitrags), spielt daher bei Pensionskassenzusagen eine nicht unerhebliche Rolle. Soweit in der arbeitsrechtlichen Grundlagenvereinbarung eine Unverfallbarkeitsfrist enthalten ist, gilt diese zumindest auf den ersten Blick auch für Arbeitgeberbeiträge im Rahmen einer Gehaltsumwandlung; dies ist aber letztlich eine Frage der Auslegung. Die Betriebsvereinbarung kann von Anfang an oder im Rahmen ihrer Novellierung anlässlich der Gehaltsumwandlung eine Differenzierung zwischen normalen Arbeitgeberbeiträgen und solchen, die auf einer Gehaltsumwandlung basieren, vornehmen und zb für Letztere keine Unverfallbarkeitsfrist vorsehen. Ist das nicht der Fall, so ist noch zu überlegen, ob man ein entsprechendes Ergebnis nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung in die Vereinbarung hineininterpretieren kann. Dabei ist allerdings gleich vorweg zu bedenken, dass dies nur eine Auslegungsmethode bei Vertragsinterpretation ist, nicht aber dann, wenn es um die Auslegung von Gesetzen, Kollektivverträgen oder Betriebsvereinbarungen geht, die wie Gesetze auszulegen sind. Bei Pensionskassenzusagen, die auf einer Betriebsvereinbarung beruhen (was bei Betrieben mit Betriebsrat, soweit es sich um Arbeitnehmer im Sinne des 36 ArbVG handelt, aufgrund des Formgebots des 3 BPG den Regelfall bildet), kommt diese Auslegungsvariante also nicht in Frage. Bei Einzelvereinbarungen ist diese hingegen denkbar, soweit nachgewiesen werden kann, dass eine Vertragslücke vorliegt, die dann durch jene Lösung zu schließen ist, die redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten. 14 ) Dabei kann wohl unterstellt werden, dass ein Arbeitnehmer nur selten auf einen Teil des Entgelts verzichten wird, wenn er im Gegenzug nicht etwas Gleichwertiges bekommt. Werden nun die Beträge nur 1:1 als Beiträge in die Pensionskasse eingezahlt, ohne dass die Arbeitnehmer darauf hingewiesen werden, dass eine Unverfallbarkeitsfrist gilt, wird man meines Erachtens im Zweifel unterstellen können, dass redliche Arbeitnehmer zu Recht davon ausgehen, dass sie die Erträge daraus erhalten werden, auch wenn sie das Arbeitsverhältnis beenden und zu einem neuen Arbeitgeber wechseln. Bei Betriebsvereinbarungen wäre hingegen zu überlegen, ob eine echte Lücke vorliegt, die durch Analogie geschlossen werden kann: 15 ) Sieht zb eine ursprüngliche Betriebsvereinbarung eine Unverfallbarkeitsfrist für Arbeitgeberbeträge vor, ohne dass damals jemand auf die Idee einer Gehaltsumwandlung gekommen ist, ist es vorstellbar, dass eine echte Lücke vorliegt. Hier wäre eine Analogie zur Unverfallbarkeit von Anwartschaften aus Arbeitnehmerbeiträgen zu erwägen. Immerhin handelt es sich bei einer Gehaltsumwandlung um Entgeltbestandteile, auf die der Arbeitnehmer bereits einen Anspruch gehabt hat und auf die er im Gegenzug für die Einbeziehung in die betriebliche Altersvorsorge verzichtet hat. Bei den klassischen Arbeitgeberbeiträgen handelt es sich hingegen um Beiträge, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Entgelt an eine Pensionskasse zu leisten hat. Alternativ käme auch eine teleologische Reduktion in Frage, wenn die Betriebsparteien in der ursprünglichen Betriebsvereinbarung einen entsprechend weit formulierten Widerrufsvorbehalt vorgesehen und damit zu viel geregelt haben, da sie damals nicht an den Fall einer Gehaltsumwandlung ge- 14 ) Vgl unter anderem Koziol/Welser/Kletečka, Grundriss des bürgerlichen Rechts I 14 (2014) Rz ) Vgl unter anderem Koziol/Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I 14, Rz 103 ff. 406 ASoK 2015

7 dacht haben: Vom Wortlaut der Betriebsvereinbarung wäre dieser Fall zwar auch erfasst, was allerdings nicht dem beabsichtigten Zweck der Regelung entspricht. 16 ) Ob aber eine Analogie bzw eine teleologische Reduktion (oder eine ergänzende Vertragsauslegung bei Einzelvereinbarungen) in Frage kommen, ist letztlich eine Frage der Auslegung und daher mit entsprechenden Unsicherheiten verbunden. Es wäre daher ratsam, diesen Punkt bei der Gehaltsumwandlung ausdrücklich zu regeln (siehe Punkt 11.). Einige Kollektivverträge haben dies bereits entsprechend vorgesehen und geben den Betriebsparteien zwingend vor, dass die Beitragsleistungen infolge von Gehaltsumwandlungen für den Anwartschaftsberechtigten sofort unverfallbar werden (= zwingender Inhalt; siehe IT-Kollektivvertrag, Bau-Kollektivvertrag, Kollektivverträge der holzverarbeitenden Industrie). Keine diesbezügliche Regelung enthalten hingegen die Versicherungs-Kollektivverträge und die Speditions-Kollektivverträge. Dort liegt es an den Betriebsparteien, ob sie das in die Betriebsvereinbarung aufnehmen (falls kein zuständiger Betriebsrat vorhanden ist, ist dies Angelegenheit der Einzelvereinbarung). 10. Widerrufbarkeit der Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerbeiträge Arbeitgeberbeiträge Der Gesetzgeber hat zum Schutz der Arbeitnehmer und ihrer Leistungszusagen die Möglichkeiten einseitiger Eingriffe in die Rechte bzw Anwartschaften der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber stark eingeschränkt (siehe 6 BPG für Pensionskassenzusagen, 6d BPG für betriebliche Kollektivversicherungen, 8 f BPG für direkte Leistungszusagen und 14 BPG für Lebensversicherungen): Ein einseitiger Eingriff des Arbeitgebers (Widerruf, Einschränkung oder Aussetzung) erfordert nach den Bestimmungen des BPG insbesondere einen entsprechenden Vorbehalt in der arbeitsrechtlichen Grundlagenvereinbarung (Widerrufsvorbehalt), eine wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens, sodass die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistung eine Gefährdung des Weiterbestands des Unternehmens zur Folge hätte, die dadurch vermieden werden kann (für eine vorübergehende Reduktion der Beiträge reichen bloße zwingende wirtschaftliche Gründe, ohne dass eine Existenzgefährdung vorliegen muss), und dieser ist grundsätzlich nur für zukünftige Anwartschaften bzw künftige Beitrags- bzw Prämienleistungen möglich. 17 ) Das heißt: Ohne entsprechenden Vorbehalt ist kein Widerruf zulässig. Aber selbst wenn ein Vorbehalt in der arbeitsrechtlichen Grundlagenvereinbarung vereinbart wurde, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dieser auch für die aufgrund der Gehaltsumwandlung zu leistenden Arbeitgeberbeiträge bzw Prämien gilt. 18 ) Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob durch einen Widerruf überhaupt die Gefährdung des Weiterbestands des Unternehmens vermieden werden kann. Das hängt ganz wesentlich davon ab, welche Folgen ein solcher Widerruf von Arbeitgeberbeiträgen hätte. Führt dieser zum Wiederaufleben des ursprünglichen Anspruchs auf laufendes Barentgelt, kann durch den Widerruf der Beiträge bzw Prämien an die Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung die wirtschaftliche Situation des Unternehmens nicht beeinflusst werden. Die Folgen sind meines Erachtens aber eine Frage der Auslegung der Gehaltsumwandlungsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, unter Umständen aber auch der dieser Einzelvereinbarung zugrunde liegenden Regelung im Kollektivvertrag bzw in der Betriebsvereinbarung: Wie bereits in Punkt 9. dargelegt, kann wohl unterstellt werden, dass ein Arbeitnehmer nur selten auf einen Teil des Entgelts verzichten wird, wenn er im Gegenzug nicht 16 ) Vgl unter anderem Koziol/Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I 14, Rz 118 f. 17 ) Siehe Drs/Massera in Drs, Handbuch, Rz 5.04 ff, insbesondere Rz 5.08 ff mwn. 18 ) Zur Auslegung von Betriebsvereinbarungen und Arbeitsverträgen siehe die Ausführungen unter Punkt 9. ASoK

8 etwas Gleichwertiges bekommt. Werden die Beträge nur 1:1 als Beiträge in die Pensionskasse eingezahlt, ohne dass die Arbeitnehmer anlässlich der Gehaltsumwandlungsvereinbarung darauf hingewiesen werden, dass ein ersatzloser Widerruf durch den Arbeitgeber möglich ist, wird man im Zweifel daraus ableiten können, dass die betroffenen Arbeitnehmer zu Recht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die umgewandelten Beiträge nicht mehr einseitig widerrufen kann, ohne dass der ursprüngliche Barentgeltanspruch wieder auflebt. Kann der Arbeitgeber also nicht entsprechend darlegen, dass ihm ein Widerrufsrecht ohne Wideraufleben der ursprünglichen Barentlohnung zusteht, führt das im Ergebnis dazu, dass dem Arbeitgeber mangels Vermeidbarkeit der Existenzgefährdung gar kein Widerrufsrecht zukommen kann. Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ohne Wiederaufleben der ursprünglichen Barentlohnung ist meines Erachtens aber zulässig. 19 ) Arbeitnehmerbeiträge Hat sich der Arbeitnehmer zu Eigenbeiträgen verpflichtet, so kann er diese jederzeit durch eine einseitige Erklärung wieder endgültig einstellen oder auch nur vorübergehend aussetzen oder reduzieren. Nach dem BPG müssen diese vorübergehenden Änderungen allerdings für eine Mindestdauer von zwei Jahren getroffen werden ( 3 Abs4 und 6a Abs4 BPG). 20 ) Handelt es sich aus arbeitsrechtlicher Sicht also um Arbeitnehmerbeiträge, muss im Gegensatz zu Arbeitgeberbeiträgen ein entsprechender Vorbehalt nicht extra vereinbart werden. Dieser gilt bereits automatisch aufgrund des BPG. Dabei ist aber zu überlegen, ob die Zweijahresfrist als absolut zwingende Grenze anzusehen ist oder was 19 BPG nahelegt nur eine einseitig zwingende Regelung darstellt, weshalb zugunsten der Arbeitnehmer einvernehmlich auch flexiblere Lösungen (zb monatliche Abänderung der Eigenbeiträge) zulässig sind. Der Arbeitnehmer kann dies jedenfalls aber nicht gegen den Willen des Arbeitgebers oder der Pensionskasse bzw des Versicherungsunternehmens erzwingen; dies muss (in der arbeitsrechtlichen Grundlagenvereinbarung und im Pensionskassen- bzw Versicherungsvertrag) vereinbart werden. 21 ) Auch in Bezug auf die Arbeitnehmerbeiträge stellt sich die Frage, was für Folgen ein solcher Widerruf oder eine Reduktion bzw Aussetzung von Arbeitnehmerbeiträgen bewirkt. Führt dieser zum Aufleben des ursprünglichen Anspruchs auf laufendes Barentgelt? Dies ist auch hier eine Frage der Auslegung der Gehaltsumwandlungsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, unter Umständen auch der dieser Einzelvereinbarung zugrunde liegenden Regelung im Kollektivvertrag bzw in der Betriebsvereinbarung. 11. Mögliche Vertragsgestaltung Allgemeines Wie die Ausführungen gezeigt haben, können Gehaltsumwandlungen von laufendem Barentgelt in Beitragsleistungen zugunsten betrieblicher Altersvorsorge diverse Folgewirkungen auslösen, die in der Umwandlungsvereinbarung genau geklärt werden sollten, um zwischen den Vertragsparteien höchstmögliche Rechtssicherheit zu erzielen. 19 ) Zur Zulässigkeit einseitiger Änderungs- und Widerrufsvorbehalte vgl zb Mair in Reissner/Neumayr, Zeller Handbuch Arbeitsvertrags-Klauseln (2010) Rz ff, insbesondere Rz ff; Grillberger, Entgeltkürzung, DRdA 2010, 195 (197 ff); Risak, Einseitige Entgeltgestaltung im Arbeitsrecht (2008) 185, 195, 203, 208, 211 und 350; Schindler, Widerrufsklauseln und einseitige Änderungsrechte, in Resch, Kritische Klauseln im Arbeitsvertrag (2004) 55 (68 f); in Bezug auf Betriebspensionszusagen siehe 6, 6d, 7, 8 und 14 BPG; aber zb auch OGH , 9 ObA 306/01t, DRdA 2003/42 (Runggaldier); G. Schima, Vereinbarter Pensionswiderruf nur bei gelungener Unternehmenssanierung oder -fortführung? RdW 2003, 456; in Bezug auf Überstundenpauschalen siehe zb OGH , 9 ObA 30/15z. 20 ) Siehe Drs/Massera in Drs, Handbuch, Rz ) Siehe Fußnote ASoK 2015

9 In der Umwandlungsvereinbarung (oder bereits in der dieser Einzelvereinbarung zugrunde liegenden Regelung im Kollektivvertrag bzw in der Betriebsvereinbarung) sollte vor allem zu den folgenden Punkten eine Regelung getroffen werden Verzichtsmodell oder Verwendungsmodell Es sollte klargestellt werden, ob es sich um ein Verzichts- oder ein Verwendungsmodell handelt und damit um Arbeitgeber- bzw Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des BPG. Dabei ist zu beachten, dass Arbeitnehmerbeiträge grundsätzlich nur in der Höhe der zu leistenden Arbeitgeberbeiträge zulässig sind und variable Arbeitgeberbeiträge nur in der Höhe der fixen Arbeitgeberbeiträge zulässig sind oder wenn alternativ zumindest ein fixer Arbeitgeberbeitrag von mindestens 2 % des laufenden Entgelts vorgesehen wurde (siehe Punkt 8.1.); das ist vor allem bei der Umwandlung von Boni und sonstiger leistungsabhängiger Entgeltbestandteile in Pensionsbeiträge relevant Durchführungsweg Des Weiteren sollte der Durchführungsweg geregelt werden, das heißt, ob die Beiträge zb in eine Pensionskasse oder in eine betriebliche Kollektivversicherung zu leisten sind, soweit der Kollektivvertrag diese Wahlmöglichkeit überhaupt zulässt Wirksamkeitsbeginn und Dauer der Gehaltsumwandlung Zu regeln wäre auch, ab welchem Zeitpunkt diese Vereinbarung gilt, das heißt, ab wann die Umwandlung wirksam wird. Zu überlegen ist aber auch, ob man die Dauer der Umwandlung begrenzen kann und möchte (zb befristet oder unbefristet; zur Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs siehe unten Punkt ). 22 ) Höhe des Umwandlungsbetrags Zu klären wäre auch die (maximale) Höhe des Umwandlungsbetrags und dabei auch die Frage, ob das kollektivvertragliche Mindestentgelt unterschritten werden kann (die Zulässigkeit hängt vom jeweiligen Kollektivvertrag ab; dieser kann zb vorsehen, dass ein Teil des kollektivvertraglichen Mindestentgelts in Form von Beiträgen zur betrieblichen Altersvorsorge erbracht werden darf; siehe Punkt 2. im Teil I dieses Beitrags). Dabei ist auch zu überlegen, bis zu welcher Höhe eine Umwandlung für die Vertragsparteien Sinn macht. Das Arbeitsrecht und in der Folge auch das BPG sehen für Arbeitgeberbeiträge keine Beschränkungen nach oben vor. Im Steuerrecht gibt es allerdings Maximalgrenzen, bis zu denen die Beiträge bzw Prämien steuerbegünstigt sind Berechnung arbeitsrechtlicher Ansprüche Es sollte auch klargestellt werden, ob bzw dass die arbeitsrechtlichen Ansprüche (wie zb zukünftige [kollektivvertragliche] Gehaltserhöhungen) auf jener Basis zu berechnen sind, die ohne Anwendung der Öffnungsklausel heranzuziehen wäre, 23 ) das heißt unter Einbeziehung des von der Gehaltsumwandlung betroffenen Entgeltteils, unabhängig davon, wie die Gerichte die Berechnung nach der jeweils geltenden Rechtslage beurteilen. In Deutschland wird diesbezüglich von der Fortschreibung eines Schattengehalts gesprochen, das für spätere entgeltabhängige Leistungen (wie zb Gehaltserhöhungen) maßgeblich sein soll. 24 ) 22 ) Zur Zulässigkeit im deutschen Recht siehe Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz 6 (2015) 1 Rz ) In diesem Sinne zb die Erläuterungen in den Versicherungs-Kollektivverträgen. 24 ) Vgl unter anderem Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz 6, 1 Rz 127. ASoK

10 Dabei ist allerdings zu bedenken, dass es sich bei der Abfertigung neu nach herrschender Meinung 25 ) zwar um ein arbeitsrechtliches Gesetz und einen arbeitsrechtlichen Anspruch handelt; dieser Anspruch ist aber zweiseitig zwingend im BMSVG geregelt und dort wird auf den Entgeltbegriff des 49 ASVG verwiesen ( 6 Abs 5 BMSVG). Das heißt: Der Arbeitgeber kann keinen höheren als den im Gesetz normierten Betrag an die Vorsorgekasse abführen; er kann sich allerdings verpflichten, die Differenz als freiwillige (Zusatz-)Abfertigung direkt an den ausscheidenden Arbeitnehmer zu bezahlen. Zur Abfertigung alt, aber auch zu den gerade erwähnten Zusatzzahlungen durch den Arbeitgeber beim System Abfertigung neu ist allerdings zu erwähnen, dass die steuerrechtlichen Begünstigungen für freiwillige (Zusatz-)Abfertigungen unter Umständen nicht gelten (siehe 67 Abs 6 EStG). Was die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche betrifft, ist zu beachten, dass diese aufgrund der zweiseitig zwingenden Wirkung des Sozialversicherungsrechts nicht der Parteiendisposition unterliegen. Das heißt: Diese können nicht durch vertragliche Vereinbarung abgeändert werden. Es besteht allerdings die Möglichkeit einer Höherversicherung (siehe Punkt ) Entgeltfreie Zeiten Des Weiteren wäre zu klären, was für entgeltfreie Zeiten gelten soll (zb wenn ein Arbeitnehmer aufgrund der langen Dauer seiner Erkrankung seinen Entgeltfortzahlungsanspruch verliert, aber zb auch für Zeiten der Elternkarenz und sonstiger unbezahlter Urlaube ) Sofortige Unverfallbarkeit von Arbeitgeberbeiträgen Es ist festzulegen, ob die aufgrund einer Gehaltsumwandlung zu leistenden Arbeitgeberbeiträge bei Pensionskassenzusagen sofort unverfallbar sind Unwiderrufbarkeit von Arbeitgeberbeiträgen Zu regeln wäre auch, ob der Arbeitgeber seine aufgrund einer Gehaltsumwandlung zu leistenden Beiträge bzw Prämien nicht widerrufen darf, auch wenn in der arbeitsrechtlichen Grundlagenvereinbarung für die sonstigen Arbeitgeberbeiträge ein Widerrufsvorbehalt vorgesehen ist Widerrufsvorbehalt hinsichtlich der Entgeltumwandlungsvereinbarung Zu überlegen ist auch noch, ob ein Widerrufsvorbehalt in Bezug auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung zulässig ist, wie dies in den Erläuterungen zu den Versicherungs-Kollektivverträgen vorgesehen ist. Kann also vereinbart werden, dass eine der Vertragsparteien (zb der Arbeitnehmer) die Umwandlungsvereinbarung widerruft, wodurch sich der Anspruch auf Beitrags- bzw Prämienleistung in eine Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung wieder in einen Anspruch auf laufendes Barentgelt rückumwandelt? 26 ) Wenn es wie bereits oben erwähnt zulässig ist, dass sich der Arbeitgeber ein einseitiges Gestaltungsrecht vorbehalten kann (zb bestimmte Zulagen nachträglich wieder zu widerrufen), spricht meines Erachtens nichts dagegen, dass auch in der Entgeltumwandlungsvereinbarung ein entsprechendes einseitiges Gestaltungsrecht eingeräumt wird, mit dem zb der Arbeitnehmer mit Wirkung für die Zukunft die Gehaltsumwandlung widerruft, wodurch der volle Barentgeltanspruch wieder auflebt. Dabei wäre unter anderem festzulegen, ob bzw an welche Voraussetzungen der Widerruf geknüpft ist und durch wen der Widerruf ausgeübt werden kann (nur durch 25 ) Siehe Fußnote ) Zur Zulässigkeit im deutschen Recht siehe Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz 6, 1 Rz ASoK 2015

11 den Arbeitnehmer oder auch durch den Arbeitgeber, wenn dieser den damit verbundenen Aufwand nicht mehr tragen möchte). Dabei besteht meines Erachtens aber immer die Gefahr, dass die Umwandlungsvereinbarung falsch gedeutet wird und das zuständige Gericht statt des beabsichtigten Verzichtsmodells ein bloßes Verwendungsmodell unterstellt. Daher ist bei der Formulierung solcher Widerrufsklauseln besondere Vorsicht geboten. Empfehlenswert wäre zb eine bloß bedingte Widerrufsmöglichkeit, das heißt auch für den Arbeitnehmer nur bei wirtschaftlichen Problemen (zb anlässlich der Geburt seines Kindes, einer schweren Erkrankung des Arbeitnehmers oder eines nahen Angehörigen, Verlust des Arbeitsplatzes des [Ehe-]Partners, Privatkonkurs des Arbeitnehmers). Ergänzend ist aber anzumerken, dass die Vertragsparteien die Gehaltsumwandlung jederzeit einvernehmlich wieder zurücknehmen können. Dies gilt allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft. Das heißt: Beiträge bzw Prämien, die einmal an die Pensionskasse bzw betriebliche Kollektivversicherung geleistet wurden, können grundsätzlich nicht mehr aus dieser herausgenommen werden Zusatzleistungen des Arbeitgebers Zu überlegen ist auch ein Ausgleich in Form von Zusatzleistungen des Arbeitgebers. Immerhin erspart sich der Arbeitgeber durch die Gehaltsumwandlung neben den Sozialversicherungsbeiträgen (Dienstgeberanteil, inklusive von Beiträgen für die BV-Kasse) auch diverse sonstige Lohnnebenkosten wie zb die Kommunalsteuer ( 5 KommStG), den Dienstgeberbeitrag zum Familienlastenausgleichsfonds ( 41 FLAG) und den Dienstgeberbeitrag gemäß 122 Abs 7 WKG. 27 ) Darüber hinaus erspart sich der Arbeitgeber unter Umständen auch bei der Berechnung einiger arbeitsrechtlicher Ansprüche (zb bei der Abfertigung alt) einiges (soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, wonach die Berechnung dieser Ansprüche auf Basis des vollen Schattengehalts zu leisten ist; siehe Punkt 11.6.), wenn man der oben zitierten Rechtsprechung des OGH folgt. Diese Zusatzleistungen könnten zb erfolgen durch Einmalzahlungen; laufende Entgeltzuschläge (solange die Gehaltsumwandlung wirksam ist); eine freiwillige Zusage, wonach die arbeitsrechtlichen Ansprüche (insbesondere die Abfertigung alt) auf Basis des gesamten Entgelts zu berechnen sind (das heißt inklusive der Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge wobei aber zu beachten ist, dass unter Umständen keine steuerrechtliche Begünstigung für diese freiwillig geleistete Abfertigung besteht; siehe Punkt 11.6.); vom Arbeitgeber zu leistende Zusatzbeiträge in die betriebliche Altersvorsorge; eine freiwillige Höherversicherung in der gesetzlichen Pensionsversicherung ( 20 ASVG): Man kann dabei Beiträge in der Höhe bis zur doppelten monatlichen Höchstbeitragsgrundlage pro Jahr (2015: maximal Euro; 2016: voraussichtlich Euro) frei wählen (siehe 77 Abs 2 ASVG); dafür gebührt dem Arbeitnehmer dann ein besonderer Steigerungsbetrag ( 248 ASVG), der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen ist. 28 ) Auf den Punkt gebracht Inzwischen gibt es acht Kollektivverträge mit Öffnungsklauseln, die eine Umwandlungsmöglichkeit von Teilen des bisher gezahlten Gehalts bzw einer im Kollektivvertrag vorgesehenen Gehaltserhöhung in Beiträge bzw Prämien an eine Pensionskasse 27 ) Konwitschka in Drs, Handbuch, Rz ) Nähere Informationen dazu online abrufbar unter tal/pvaportal/content/contentwindow?contentid= &action=2. ASoK

12 Entgeltanspruch bei Unterbleiben der Arbeitsleistung bzw betriebliche Kollektivversicherung vorsehen. Die tatsächliche Gehaltsumwandlung hat dann durch Betriebsvereinbarung plus individueller Zustimmung der einzelnen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu erfolgen. Diese Öffnungsklauseln führen nicht nur zum Entfall der Lohnsteuerpflicht, sondern in der Folge auch zum Wegfall der Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeträge). Um aber im Arbeitsrecht und vor allem auch im Betriebspensionsrecht die höchstmögliche Rechtssicherheit für die beteiligten Parteien zu gewährleisten, empfiehlt es sich, offene Fragen in der Umwandlungsvereinbarung anzusprechen und im Sinne der Vertragsparteien zu regeln: insbesondere ob ein sogenanntes Verzichtsmodell gewünscht ist, wodurch klargelegt wird, dass es sich um Arbeitgeberbeiträge auch im Sinne des Betriebspensionsrechts handelt, ob auch diese Arbeitgeberbeiträge sofort unverfallbar sein sollen und der Arbeitgeber diese auch bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten nicht einseitig widerrufen kann und ob alle arbeitsrechtlichen Ansprüche (das heißt zb auch die Abfertigung alt trotz gegenteiliger Rechtsprechung) aufgrund des Schattengehalts (das heißt unter Einbeziehung der von der Gehaltsumwandlung betroffenen Entgeltteile) zu berechnen sind. Entgeltanspruch bei Unterbleiben der Arbeitsleistung Entgeltanspruch Abgrenzung Abdingbarkeit bei Unterbleiben Anrechnung der Arbeitsleistung Zusammentreffen ANDREAS GERHARTL*) Die Regelungen über die Entgeltfortzahlung bei Unterbleiben der Arbeitsleistung und die aus ihnen entwickelten Annahmen ( Sphärentheorie ) werfen nach wie vor eine Reihe von Fragen auf. Zielsetzung des folgenden Beitrags ist eine an den Bedürfnissen der Praxis orientierte überblicksweise Darstellung der wichtigsten Rechtsfolgen, aber auch der Hinweis auf Probleme. 1. Einleitung Nach herrschender Ansicht können bei Unterbleiben der Arbeitsleistung drei Sphären unterschieden werden: 1 ) die Sphäre des Arbeitgebers, die Sphäre des Arbeitnehmers und die neutrale Sphäre. Während die in 1155 ABGB enthaltene Regelung der Rechtsfolgen von Arbeitsausfällen aus der Arbeitgebersphäre sowohl für Arbeiter als auch Angestellte gilt, finden sich allgemeine Bestimmungen zur Arbeitnehmersphäre für Arbeiter vor allem in 1154b Abs 5 ABGB und für Angestellte in 8 Abs 3 AngG. Inhaltlich sind diese Regelungen allerdings weitgehend identisch ausgestaltet und unterscheiden sich daher lediglich in Bezug auf die Möglichkeit der Abdingbarkeit. *) Dr. Andreas Gerhartl ist Mitarbeiter des AMS Niederösterreich. 1 ) Angesetzt wird an der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (und nicht an der eigenen Meinung). Die (umfangsreiche) Literatur wird nur auszugsweise zitiert; von der Wiedergabe der (in der Regel einzelfallbezogenen und in einschlägigen Kommentaren oder Handbücher ohnehin ausführlich nachgewiesenen) Rechtsprechung wird weitgehend Abstand genommen. 412 ASoK 2015

13 ASoK-Quartalsabo inklusive Onlinezugang und App zum Heft-Download Aktion Jetzt 20% günstiger! bestellen sie JETZT ihr Quartalsabo Ja, ich bestelle Exemplare ASoK-Quartalsabo 2015 inkl. Online Zugang und App EUR 42,20 (19. Jahrgang 2015, Heft 10-12) Jahresabo 2015 EUR 211, Alle Preise exkl. MwSt. und Versandspesen. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November des Jahres schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das jeweilige Abonnement automatisch auf ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderung und Irrtum vorbehalten. Name/Firma Kundennummer Straße/Hausnummer PLZ/Ort Telefon (Fax) Newsletter: ja nein Datum/Unterschrift Handelsgericht Wien, FB-Nr.: X, ATU , DVR: Linde Verlag Ges.m.b.H. Scheydgasse 24 PF 351, 1210 Wien Tel: Bestellen Sie online unter oder via an oder per Fax 01/ Fax: 01/