Der Rechtsschutz nach 98 Abs. 2 Satz 2 StPO

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1 Michael Glaser Der Rechtsschutz nach 98 Abs. 2 Satz 2 StPO Eine methodologische Untersuchung zur Leistungsfâhigkeit des 98 Abs. 2 Satz 2 StPO als allgemeine Rechtsschutzvorschrift gegenùber nicht-richterlich angeordneten Grundrechtseingriffen im Ermittlungsverfahren Mohr Siebeck

2 Inhaltsverzeichnis Abkiïrzungsverzeichnis XVII Einleitung 1 A. Rechtsstaat und rechtsstaatliches Strafverfahren 1 I. Das Ziel des Straf- und Strafverfahrensrechts 1 II. Die Funktionstùchtigkeit der Strafrechtspflege 2 III. Das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip 4 B. Rechtsschutz im rechtsstaatlichen Strafverfahren 6 I. Das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip (, II. Strafverfahrensrechtliche Konkretisierungen 7 C. Problemaufritë 8 D. Zu dieser Arbeit 10 I. Gegenstand und Aufgabenstellung 10 IL Zum weiteren Fortgang der Arbeit 11 E. Aktuelle Entwicklungen 14 Kapitel 1: Anordnungskompetenzen und Rechtsschutzsystem 17 A. Die Anordnungskompetenzen 17 I. Die Ermittlungsgeneralklausel 18 IL Der Richtervorbehalt 20 III. Der Richtervorbehalt und»gefahr im Verzug«22 1. Die Ausnahmekompetenz der Staatsanwaltschaft Die Ausnahmekompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen 23 IV. Der Richtervorbehalt und»gefahrdung des Untersuchungserfolges» 24

3 X Inhaltsverzeichnis V. Die originare Anordnungskompetenz der Ermittlungsbehôrden 25 VI. Die originare Anordnungskompetenz der Polizei mit Bestàtigungsvorbehalt 25 B. Das Rechtsschutzsystem 26 I. Rechtsschutz gegen richterlich angeordnete Mafinahmen Rechtsschutz gegen die nicht-erledigte Anordnung Rechtsschutz gegen die erledigte Anordnung Rechtsschutz gegen die Art und Weise des Vollzugs einer nicht-erledigten Anordnung Rechtsschutz gegen die Art und Weise des Vollzugs einer erledigten Anordnung 42 IL Rechtsschutz gegen nicht-richterlich angeordnete MafSnahmen Rechtsschutz gegen die nicht-erledigte Anordnung Rechtsschutz gegen die erledigte Anordnung Rechtsschutz gegen die Art und Weise des Vollzugs einer nicht-erledigten Anordnung Rechtsschutz gegen die Art und Weise des Vollzugs einer erledigten Anordnung 49 III. Rechtsschutz bei»verdeckten«ermittlungsmafinahmen ( 101 Abs. 7 Satze 2 bis 4 StPO) Rechtspolitische Bedeutung Regelungsgehalt Systematische Vorbemerkung Rechtsschutz gegen nicht-beendete Mafinahmen Rechtsschutz gegen beendete Mafinahmen 53 IV. Die jùngste Entwicklung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Der Plenarbeschlufi vom Gewollte und ungewollte Konsequenzen 59 Kapitel 2: Der Meinungsstand in der Rechtsprechung 65 A. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 66 I. KG Berlin,Besch\u& vom IL OLG Nurnberg, Besch\u& vom III. Die Argumentation der Oberlandesgerichte im iibrigen 68

4 Inhaltsverzeichnis XI B. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 69 I. Beschlufi vom IL Beschlufi vom III. Beschlufi vom IV. Beschlufi vom V Beschlufi vom C. Eine Analyse der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 74 I. Beschlufi vom IL Beschlufi vom III. Beschlufi vom IV. Beschlufi vom V. Zusammenfassung 82 Kapitel 3: Der Meinungsstand im Schrifttum 85 A. Rechtsschutz durch Auslegung 86 I. Die Ansicht von Peters 86 IL Die Ansicht von Riefi und Thym 87 III. Die Ansicht von Bachmann 89 IV. Die Ansicht von Lin 95 B. Rechtsschutz durch Analogie 102 I. Die Ansicht von Amelung 102 IL Die Ansicht von Fezer 105 C. Rechtsschutz nach dem EGGVG 107 I. Die Ansicht von Schenke 107 IL Die Ansicht von Meyer 110 III. Die Ansicht von D. Dorr 113 IV. Die Ansicht von Krey 114 D. Eine Analyse des Schrifttums 114 I. Zur Begriindung ùber eine»verfassungskonforme Auslegung« IL Zum Argument der»praktikabilitat«115 III. Zum Argument eines drohenden Beweisverwertungsverbots

5 XII Inhaltsverzeichnis IV. Zur Begriindung tiber eine Analogie 117 V. Zusammenfassung 120 Kapitel 4: Die Auslegung von 98 Abs. 2 Satz 2 StPO 121 A. Vorbemerkung 121 I. Begriff und Bedeutung der Auslegung 121 IL Insbesondere: Das methodologische Vorverstândnis Das Vorverstândnis des Bundesverfassungsgerichts Das Vorverstândnis des Bundesgerichtshofs Der kleinste gemeinsame Nenner: der»klassische«auslegungskanon 126 B. Grammatische Auslegung 127 I. Vorbemerkung 127 IL Die Bedeutung der einzelnen Ausdriicke Das Satzobjekt»Entscheidung« Das Adverb»jederzeit«129 III. Die Ausdriicke im (syntaktischen) Zusammenhang 129 C. Historisch-genetische Auslegung 131 I. Vorbemerkung 131 IL Das deutsche Strafverfahren zu Beginn des 19. Jahrhunderts Verfassungsverstândnis und Strafverfahren Die Preufiische Kriminalordnung von Charakteristika des»modernen«inquisitionsprozesses 146 III. Der Strukturwandel im deutschen Strafverfahren Die»Gebrechen«des deutschen Strafverfahrens Die Reform des deutschen Strafverfahrens 155 IV. Insbesondere: Die Einfûhrung der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft als Elément der neuen Verfahrensstruktur Die badische Strafprozefiordnung vom Das badische Gesetz vom Die badische Strafprozefiordnung vom Das preufiische Gesetz vom Die preufiische Verordnung vom Der preufiische Entwurf von Das preufiische Gesetz vom Die preufiische Strafprozefiordnung vom

6 Inhaltsverzeichnis XIII V. Erste Zwischenbilanz: Die Aufgabenverteilung zwischen Untersuchungsrichter und Staatsanwalt im neuen Vorverfahren Das neue alte Verfahren Der Wandel vom formellen zum materiellen Verstandnis des Richtervorbehalts Fazit 201 VI. Die Strafprozefiordnung fur das Deutsche Reich Die neue Verfahrensstruktur Die Entstehung des 98 Abs. 2 Satz 2 RStPO Die Auslegung des 98 Abs. 2 Satz 2 RStPO in der Praxis VIL Zweite Zwischenbilanz: Der Richtervorbehalt zum Schutz der bùrgerhchen Freiheitssphare 211 VIII. Théorie und Dogmatik des Strafverfahrensrechts Der Strafprozefi zu Beginn des 19. Jahrhunderts Der Strafprozefi in den Zeiten des Umbruchs Der Strafprozefi nach der Reform Die»Doppelfunktionalitat«von Prozefihandlungen Die Anerkennung der eigenstandigen Anfechtbarkeit von doppelfunktionellen Prozefihandlungen Zusammenfassung 224 IX. Ergebnis Zum Charakter des 98 Abs. 2 Satz 2 StPO aïs»rechtsschutzvorschrift« Das Problem einer rechtsgeschichtlichen Betrachtung 226 D. Systematische Auslegung 226 I. Vorbemerkung 226 II. Der Zusammenhang mit 98 Abs. 1 Satz 1 StPO Der Richtervorbehalt im Zustandigkeitsmodell des Ermittlungsverfahrens Das Zustandigkeitsmodell und der nachtragliche Rechtsschutz Die neue Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu»gefahr im Verzug«231 III. Das Verhaltnis zu den 23 ff. EGGVG 234 E. Objektiv-teleologische Auslegung 236 I. Vorbemerkung 236 IL Auf der Suche nach dem»objektiven«zweck 237

7 IV Inhaltsverzeichnis 1. Der»vernùnftige«Rechtsschutz als Zweck Methodische Bedenken 238 F. Gesamtergebnis 239 Kapitel 5: Die verfassungskonforme Auslegung von 98 Abs. 2 Satz 2 StPO 241 A. Vorbemerkung 241 B. Die Kontrollnorm: Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 245 I. Die Grundaussage des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 245 IL Der Zugang zum»rechtsweg«246 C. Der Ausgestaltungsspielraum des Gesetzgebers 248 I. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 als»normgepragtes«grundrecht 248 IL Der Ausgestaltungsspielraum unter dem Grundgesetz 249 III. Der Ausgestaltungsspielraum im Bereich der Grundrechte: Die Grundrechte als Abwehrrechte Die Grundrechte als Freiheitsrechte Das grundrechtstheoretische Modell: Der Doppelcharakter der Freiheitsrechte Objektiv-rechtlicher Gehalt und Ausgestaltung Ausgangspunkt einer grundrechtsdogmatischen Modellbildung Die dogmatische Struktur des subjektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts Die dogmatische Struktur des objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts - das Modell von Gellermann Die»Resubjektivierung«der objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte: Anspruch auf eine konkrete Ausgestaltung? Die»Umschlagtheorie«: Fehlerhafte Ausgestaltung als abwehrrechtlich relevanter Eingriff? 276 IV. Der Ausgestaltungsspielraum im Bereich der Grundrechte: Die Grundrechte als Leistungsrechte 278 V. Der Ausgestaltungsspielraum unter der Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit mit dem Gesetzgeber 280

8 Inhaltsverzeichnis XV 2. Der verfassungsgerichtliche Priifungsmafistab im Verhaltnis zum Gesetzgeber 283 VI. Théorie und Dogmatik bei Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Abwehr- oder Leistungsrecht Der Grundsatz der»effektivitàt«des Rechtsschutzes »Effektivitàt«aus den materiellen Grundrechten? 312 D. 98 Abs. 2 Satz 2 StPO im Lichte von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 315 I. Voraussetzungen der»verfassungskonformen«auslegung 315 IL Ausgestaltungsfreiheit und 98 Abs. 2 Satz 2 StPO Die Wahrnehmung der Gestaltungsfreiheit durch den Gesetzgeber Der vermeintliche Gestaltungsauftrag des Bundesverfassungsgerichts 318 E. Ergebnis 319 Kapitel 6: Die analoge Anwendung von 98 Abs. 2 Satz 2 StPO A. Vorbemerkung 321 B. Die Einzelanalogie zu 98 Abs. 2 Satz 2 StPO 322 I. Zum Begriff der «Einzelanalogie* 322 IL Das Problem der Rechtsfolgendifferenz 322 III. Die Analogie bei hypothetischer Rechtsfolgengleichheit 322 IV. Das Problem der Regelungslùcke Zum Begriff der»lùcke« Die Feststellung einer Lùcke Die Regelungslùcke bei 98 Abs. 2 Satz 2 StPO 324 C. Die Gesamtanalogie bei 98 Abs. 2 Satz 2 StPO 325 I. Zum Begriff der «Gesamtanalogie* 325 IL Noch einmal: Das Problem der Rechtsfolgendifferenz 325 III. Noch einmal: Das Problem der Regelungslùcke 327 D. Das Verhaltnis einer Analogie zu 23 Abs. 3 EGGVG 327 I. Die Struktur der Subsidiaritàtsklausel 327 IL Die Subsidiaritàtsklausel als Analogieverbot 328 E. Ergebnis 330

9 XVI Inhaltsverzeichnis Kapitel 7: Zusammenfassung der Ergebnisse 331 Kapitel 8: Rechtspolitischer Ausblick 337 A. Der Referentenentwurf des Bundesmimsteriums der Justiz 337 I. Anlafi und Ziel des Referentenentwurfs 337 IL Die Grundkonzeption des Entwurfs 338 III. Die Rechtsschutzvorschriften im einzelnen Nicht-richterlich angeordnete Mafinahmen Richterlich angeordnete Mafinahmen 341 B. Die Kritik am Referentenentwurf 342 C. Eigener Gesetzesvorschlag 343 I. Anlafi und Ziel des Gesetzesvorschlags 343 II. Die Grundkonzeption des Gesetzesvorschlags Die Grundstruktur der Regelungen Zum vorlâufigen Rechtsschutz bei nicht-richterlichen Mafinahmen Nachtràglicher Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren Die eingeschrankte Beriicksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Die eingeschrankte Beriicksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 348 III. Die Rechtsschutzvorschriften im einzelnen Nicht-richterlich angeordnete Mafinahmen Richterlich angeordnete Mafinahmen 352 IV. Die Begriindung des Gesetzesvorschlags Nicht-richterlich angeordnete Mafinahmen Richterlich angeordnete Mafinahmen 365 Literaturverzeichnis 373 Quellenverzeichnis 404 Sachverzeichnis 409

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