Der Mitgliederwettbewerb innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung

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1 Karl-Heinz Mühlhausen Der Mitgliederwettbewerb innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung Die Krankenkassen zwischen Sozial- und Wettbewerbsrecht Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 INHALTSVERZEICHNIS Einführung in die Problematik und Gang der Untersuchung I. Einführung 13 II. Gang der Untersuchung 16 A. GRUNDLAGEN 1. Teil: Systeminnovation in der GKV durch mehr Wettbewerb I. Reformpolitische Entwicklung zur wettbewerblichen Erneuerung der GKV 20 II. Das Wettbewerbskonzept in der GKV 23 1) Wettbewerbliche Betätigungsfelder der GKV 24 2) Die Entwicklungsoption eines wettbewerblichen Krankenkassensystems 25 III. Spezifitäten des Wettbewerbs innerhalb der GKV 26 1) Allgemeine Wettbewerbsfunktionen 27 2) Wettbewerbsfunktionen in der GKV 28 a) Gesellschaftliche Wettbewerbsfunktion 29 b) Ökonomische Wettbewerbsfunktion 31 aa) Verteilungsfunktion 31 bb) Konsumentensouveränität 3 3 cc) Anpassungsfunktion 34 dd) Allokationsfunktion 36 ee) Innovationsfunktion 37 ff) Kontrollfunktion 39 IV. Zusammenfassung Teil: Entwicklung und Rechtsgrundlagen der GKV-Mitgliederwerbung I. Entwicklung des Werbeverhaltens in der GKV 41 II. Rechtliche Grundlagen für ein Werberecht der GKV 43 1) SGBI 45 2) 20SGBV 47 3) Ungeschriebenes Werberecht der GKV aufgrund Gewohnheitsrechts 48 a) Vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht als hinreichende Ermächtigungsgrundlage i. S. des 30 I SGB IV 49 b) "Langandauernde tatsächliche Übung" 49 c) "Gemeinsame Rechtsüberzeugung" 50 d) Verfassungsmäßigkeit des gewohnheitsrechtlichen Werberechts 53 4) Zusammenfassung 54

3 3. Teil: Anwendungsumfang des Wettbewerbsrechts (UWG, GWB) auf den Wettbewerb innerhalb der GKV I. Spannungsverhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und Sozialordnung 55 II. Materielle Rechtslage seit der Neufassung des 69 SGB V zum ) Der Regelungsgehalt des 69 SGB V 56 2) Die Rechtsprechung des BGH und BSG 57 3) Die Auffassungen der Literatur 58 4) Stellungnahme 58 III. Die Generalklauseln des UWG als Lauterkeitsmaßstab des Krankenkassenwettbewerbs? 59 1) Geschäftlicher Verkehr" 59 Lösungsansatz: Grundsatz der "doppelqualifizierten Handlung" 61 a) Marktsteuernde Eingriffe in Wettbewerbsverhältnisse Dritter 62 b) Krankenkasseninterner Wettbewerb 63 aa) Die Auffassung des BSG und des GmS-OGB 63 bb) Die Auffassung des BGH 66 (1) Vorlagebeschluss des BGH vom (2) Beschlüsse des BGH vom und cc) Stellungnahme 69 (1) Sozialrechtskonkretisierung durch das UWG 69 (2) Grundsatz der interdisziplinären Konvergenz 71 (3) Das Verbraucherschutzkonzept des UWG 72 (4) Einheitlicher Ordnungsmaßstab 73 (5) Fehlende öffentlich-rechtliche Haftungsgrundlagen 74 2) Wettbewerbshandlung 76 a) Maßnahmen der Mitgliederwerbung' 76 b) Systemimmanente Besonderheit: Abwehrmaßnahmen (Risikoselektion) 76 3) Sittenwidrigkeit und Irreführung 77 Systemimmanente Besonderheit: erhöhte Nachahmungsgefahr 77 4) Zusammenfassung 79 IV. Wettbewerbsregulierung durch das GWB 80 Exkurs: Europarechtliche Wettbewerbsordnung 80 1) Der kartellrechtliche Unternehmensbegriff des GWB 83 2) Gesetzliche Anwendungsausnahme: Die Bereichsausnahme nach 29 GWB 83 3) Ungeschriebene Ausnahmebereiche aufgrund sozialrechtlichen Gesetzesvorranges (institutionelle Ausnahme) 84 a) Das sozialgesetzliche Kooperationsmodell des 4 III SGB V als Rechtfertigung wettbewerblicher Beschränkungen in der Mitgliederwerbung? 87

4 b) Auflösung des Normenkonflikts 89 4) Maßgebliche Kartellrechtstatbestände für das Handeln der GKV 91 a) 1 GWB (Kartellverbot) 91 b) 14 GWB (Preis- und Konditionenbindungsverbot) 16 GWB (Ausschließlichkeitsbindungen) 91 c) 191 GWB (Missbrauchsverbot) 91 d) 20 (Diskriminierungsverbot) 91 e) 22 GWB (Empfehlungsverbot) 93 5) Anwendungsunterschiede bei der Herbeiführung interdisziplinärer Konvergenz 94 a) Interessenausgleich durch normative Tatbestandsmerkmale 94 b) Interessenausgleich durch ungeschriebene Anwendungsbeschränkungen 94 6) Zusammenfassung 96 V. Übereinstimmung der Gesetzgebungskompetenzen 96 VI. Ergebnis 97 B. AUSGEWÄHLTE WETTBEWERBSFELDER EINSCHLIEßLICH DEREN RECHTLICHER GRENZEN 1. Teil: Werbung und Marketing I. Sozialrechtliche Begrenzung des Werberechts 99 1) Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit 99 a) Grundlagen und Praktikabilitätsprobleme einer Werbebudgetierung 100 b) Abgrenzung: Maßnahmen nach 13 ff SGB I und allgemeine Werbung 101 aa) Inhalt 102 bb) Adressat 102 (1) Expansionsmaßnahmen als Indiz für allgemeine Werbung 103 (2) Stabilisierungsmaßnahmen als Indiz für Aufklärung 104 cc) Medium 105 dd) Zeitpunkt 105 2) Zusammenfassung 106 II. Einzeltatbestände unlauteren Wettbewerbs durch Werbung 106 1) Laienwerbung 107 2) Kundenfang 109 3) Kündigungshilfen 113 4) Vergleichende Werbung 115 a) Leistungsvergleich 116 b) Beitragsvergleich 117 c) Aufklärungsvergleich 118

5 5) Missbrauch amtlicher Autorität 119 6) Rechtsbruch 121 a) Wertbezogene Norm: 30 I SGB IV (Systemgrenze) 123 b) Wertbezogene Norm: 284III SGB V i.v.m. 80 SGB X (Datenschutz) 125 c) Wertbezogene Norm: 175 I S. 2 SGB V (Kontrahierungszwang) 128 d) Wertbezogene Normen: 2401 S. 2 SGB V (Beitragsbemessung) und 220 I S. 2 SGB V (Beitragsgestaltung) 130 e) Kein Präjudiz bei Verstoß gegen die Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden" 132 7) Irreführung, 3 UWG 132 8) Haftung der Krankenkassen für das Verhalten Dritter 135 III. Zusammenfassung Teil: Imagewettbewerb - Die Namensgebung der Krankenkassen I. Ausgangssituation 137 II. Kennzeichenschutz für Krankenkassennamen durch das Markengesetz 138 1) Namensschutz gem. 5, 15 MarkenG und 12 BGB 139 a) AnwendungsVoraussetzungen des MarkenG 139 b) Schutzansprüche 140 2) Schutz von Dienstleistungsmarken der Krankenkassen gem. 4, 14 MarkenG 141 a) Anwendungsvoraussetzungen 141 b) Schutzansprüche 142 3) Zusammenfassung 142 III. Risikoselektion durch irreführende Namensgebung, 3 UWG 143 1) Problemstellung 143 2) Lösungsvorschlag 147 IV. Ergebnis Teil: Servicewettbewerb - Die Versicherteninformation gem. 127III SGB V I. Ausgangssituation 148 II. 127 III SGB V - Norminhalt 149 III. -Normzweck 150 IV. Bewertung 152 V. Sozialversicherungsrechtliche Grenzen des 127III SGB V 153 1) Wahrung der Vielfalt von Leistungserbringem 153 2) Freies Wahlrecht der Versicherten 155

6 VI. Wettbewerbsrechtliche Grenzen des 127 III SGB V 157 1) Beschränkungen durch das UWG 157 a) Geschäftlicher Verkehr" 157 b) Wettbewerbshandlung 158 aa) Öffentlich-rechtliche Informationen und nichtwettbewerbsrechtliche Ansprüche 158 bb) Gezielte Wettbewerbsbeeinflussung, 1 UWG 161 (1) Mangelnde Neutralität 161 (2) Mangelndes Bemühen um Richtigkeit 163 cc) Irreführung gem. 3 UWG 163 2) Beschränkungen durch das Kartellrecht ( 191, 20 III und 221 GWB) 164 VII. Ergebnis Teil: Beitragswettbewerb I. Beitragswettbewerb als klassischer" Preiswettbewerb? 167 1) Unzulässigkeit von Beitragssatzgarantien 168 a) Problemstellung 168 b) Problemlösung 170 2) Beitragswettbewerb durch satzungsmäßige Beitragsoptionen 171 a) Modellvorhaben, 63 III SGB V 171 b) Versichertenbonus, 65 a SGB V 172 3) Sozial- und wettbewerbsrechtliche Grenzen einer satzungsmäßigen Preisunterbietung" 173 a) Formen der Preisunterbietung vor der wettbewerblichen Strukturreform 173 b) Formen der Preisunterbietung nach der wettbewerblichen Strukturreform 174 4) Zusammenfassung 176 II. Eine abgestimmte Beitragspolitik im Konflikt mit dem Kartellrecht 176 Differenzierung: Kassenartenübergreifende und verbandsinterne Steuerung 177 1) Einheitliche, kassenartübergreifende Willensbildung 177 2) Verbandsgesteuerte, kassenarteninterne Willensbildung 178 a) Verbandsmäßige Steuerung der satzungsmäßigen Beitragsoptionen (z. B. 65 a SGB V) als institutionelle Ausnahme? 179 b) Verbandsmäßige Steuerung der Beitragsbemessung ( 220 SGB V) als institutionelle Ausnahme gem. 265fSGBV? 182 III. Ergebnis

7 5. Teil: Produktwettbewerb I. Sozialrechtliche Anknüpfungspunkte für Diversifikationsversuche beim Leistungsangebot 185 1) Satzungsmäßige Mehrleistungen 185 2) Ermessensleistungen 186 3) Zusammenfassung 189 II. Wettbewerbsrechtliche Grenzen beim Leistungsangebot 189 1) Ein abgestimmtes Leistungsspektrum im Konflikt mit dem Kartellrecht? 189 2) Rechtslage 190 a) Ermessensleistungen - bei gleichzeitiger Option zur Ausgestaltung als satzungsmäßige Mehrleistung 190 b) Satzungsmäßige Mehrleistungen 192 3) Zusammenfassung 193 C. DURCHSETZUNG DER WETTBEWERBSORDNUNG 1. Teil: Staatliche Aufsicht 194 I. Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenkassen 195 II. Kartellrechtliche Aufsicht 197 III. Zusammenfassung Teil: Selbstverwalteter Wettbewerb durch einen gemeinsamen Kodex der GKV? 199 I. Wettbewerbsregeln von GKV-Verbänden gem. 24 ff GWB 201 II. Stellungnahme Teil: Schiedsverfahren 202 I. Schiedsvereinbarung der GKV-Spitzenverbände vom II. Abgrenzung: Schiedsvertrag-Schiedsgutachtervertrag 203 1) Bezeichnung der Vereinbarung 203 2) Die den Dritten gestellte Aufgabe" 204 3) Mangelnde Bindungswirkung nach 217 SGB V 205 III. Stellungnahme 206 IV. Zusammenfassung Teil: Wettbewerbsverfahrcnsrechtliche Durchsetzung 207 I. Rechtsweg in kartellrechtlichen GKV-Streitigkeiten 207 II. Rechtsweg in wettbewerbsrechtlichen GKV-Streitigkeiten 207 III. Anwendbarkeit des wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutzsystems 211 1) Abmahnverfahren 211 2) Vorläufiger Rechtsschutz in sozialgesetzlichen Verfahren?

8 a) 1. Auffassung: Keine Anwendung von Rechtsinstituten außerhalb des SGG 214 b) 2. Auffassung: Analoge Anwendung von 25 UWG i.v.m. 123 VwGO 216 c) Stellungnahme 217 IV. Zusammenfassung 219 D. ZUSAMMENFASSENDE THESEN 221 Anlage I Gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung in der Fassung vom 20. Oktober Anlage II Schiedsgutachtenvereinbarung der Spitzenverbände in der gesetzlichen Krankenversicherung vom Literaturverzeichnis 240 Abkürzungen Zur Erläuterung der verwendeten Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin

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