Fallstricke bei Konsortialkrediten Sieben Fragen, die jeder an Immobiliarkrediten beteiligte Konsorte stellen sollte

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1 Property Group April 2003 Fallstricke bei Konsortialkrediten Sieben Fragen, die jeder an Immobiliarkrediten beteiligte Konsorte stellen sollte von Malcolm K. Montgomery* Einleitung * Der Markt für Beteiligungen an Immobiliarkrediten in den Vereinigten Staaten war nie gesünder. Obgleich man eigentlich erwarten würde, dass in den Vereinigten Staaten die meisten Immobiliarkredite im Markt für Commercial Mortgage-Backed-Securities veräußert werden, wird eine überraschend große Anzahl solcher Darlehen zum Zwecke der Konsortialbildung begeben. Viele dieser Konsortien werden als sogenannte Innenkonsortien (syndication via participations) gebildet und treten nicht als Außenkonsortien (syndication via assignments) auf. Beide Formen der Konsortialbildung ermöglichen es dem Konsortialführer, die Kapitalbedürfnisse großer Kunden zu befriedigen, ohne seine Bilanz übermäßig zu belasten, und gleichzeitig Einkommen aus Gebühren zu generieren sowie das Kreditgeschäft auszudehnen. Für die Konsorten sind solche Beteiligungen gleichfalls attraktiv, stellen sie doch ein recht beständiges neues Kreditprodukt dar. Mit Hilfe von Konsortialkrediten haben die Konsorten die Möglichkeit, neue Kunden zu gewinnen und lukrative Märkte zu erschließen. Zudem müssen die Konsorten über ihren Grundbedarf hinaus weder zusätzliche Abteilungen, noch zusätzliche Spezialistenteams einrichten. Außerdem können die Konsorten ihre Entscheidung hinsichtlich der Beteiligung an dem Konsortium zum Teil auf die Expertise des Konsortialführers stützen. * Der Autor is Partner der Rechtsanwaltssozietät Shearman & Sterling LLP. Falls Sie Fragen zu der vorliegenden Ausarbeitung haben, wenden Sie sich bitte an Malcolm K. Montgomery, telefonisch zu erreichen unter der Nummer (001) bzw. per an Dieser Artikel konzentriert sich auf Beteiligungen an grundpfandgesicherten Konsortialkrediten. Konsortialbildungen sind bereits seit über einem Jahrhundert eine verbreitete Erscheinungsform im U.S.- amerikanischen Markt für Immobiliarkredite. Was aber haben die angehenden Konsorten über die Jahre hinsichtlich der mit einer solchen Beteiligung verbundenen Probleme und Fallstricke gelernt? Dieser Beitrag stellt sieben Fragen vor, die von jedem angehenden Konsorten gestellt und zu seiner Zufriedenheit beantwortet werden sollten. Zu berücksichtigen ist dabei, dass eine Realkredittransaktion sehr komplex sein kann und der Konsortialvertrag häufig Lücken aufweißt. Dies hat zur Folge, dass nachlässige Konsorten häufig größere Risiken auf sich nehmen, als ihnen bewusst ist. 1. Stimmt das term sheet mit dem Darlehensvertrag überein? Die erste Frage, die sich stellt, steht nicht im Zusammenhang mit dem Konsortialvertrag, sondern mit dem sogenannten term sheet. Gewöhnlich erhält ein angehender Konsorte das term sheet gemeinsam mit einem Stapel neu erstellter Kreditunterlagen. Der Konsorte mag versucht sein, lediglich das term sheet zu lesen, die Zinsrate zu verifizieren und unter der Annahme, dass der Konsortialführer in rechtlicher Hinsicht kompetent beraten wurde im übrigen davon ausgehen, dass die Bedingungen der Transaktion im Kreditvertrag angemessen wiedergeben sind. Das Problem dieser Herangehensweise ist jedoch, dass sich die Transaktion typischerweise über einen gewissen Zeitraum entwickelt und dass das term sheet so gut wie nie die letzte Vereinbarung wiedergibt, die der

2 2 Konsortialführer mit dem Kreditnehmer geschlossen hat. Das term sheet ist schon nach seiner Definition eine bloße Zusammenfassung der beabsichtigten Transaktion und wird zu Begin der Verhandlungen erstellt. Wesentliche Änderungen können aber auch noch zwischen der Erstellung des term sheet und der Unterzeichnung des Kreditvertrages vorgenommen werden. So können etwa Regelungen in bezug auf eine vorzeitige Fälligstellung geändert und finanzielle oder andere Zusicherungen mögen modifiziert worden sein; die Pflicht zur Bildung von Leasing-Rückstellungen kann reduziert und andere Zugeständnisse mögen gemacht worden sein. Für den Konsortialführer ist ggf. keine dieser Veränderungen von besonderer Bedeutung gewesen, für die Beurteilung des Risikos der Transaktion durch die Konsorten mögen diese Veränderungen gleichwohl wesentlich sein. Ohne die Kreditunterlagen gründlich durchzusehen und die Mechanik des endgültigen Kreditvertrages zu verstehen, werden die Konsorten jedoch nicht in der Lage sein, die mit der Transaktion verbundenen Risiken zu identifizieren und zu bewerten. Im allgemeinen erhalten angehende Konsorten Kopien unterschriebener Dokumente und ihnen wird im wesentlichen versichert, dass zukünftig keine Änderungen an diesen vorgenommen werden. Die Konsortialführer behalten sich jedoch häufig das Recht vor, Änderungen am Kreditvertrag vorzunehmen, um eine Konsortialbildung zu ermöglichen. Hat also ein angehender Konsorte erhebliche Bedenken in bezug auf den Kreditvertrag, sollte er den Konsortialführer davon in Kenntnis setzen. Denn es ist durchaus möglich, dass andere Konsorten diese Bedenken teilen und Änderungen noch möglich sind. 2. Innen- oder Außenkonsortium? In den Vereinigten Staaten sind zwei Arten der Syndizierung von Immobiliarkrediten anzutreffen: Innenkonsortien (syndication via participations) und Außenkonsortien (syndication via assignments). Im Falle eines Innenkonsortiums schließt der Konsortialführer den Kreditvertrag in eigenem Namen ab. Der Darlehensnehmer steht in keinem direkten Kontakt mit und hat keine direkte vertragliche Beziehung zu den einzelnen Konsorten. Die Kreditnehmer bevorzugen regelmäßig eine solche Gestaltung als Innenkonsortium, weil sie dann nicht mit mehreren Kreditgebern hinsichtlich eines einzelnen Immobiliarkredits verhandeln müssen. Im Gegensatz dazu wird im Falle der Gestaltung als Außenkonsortium dem Konsortialführer das Recht eingeräumt, Konsorten einzuwerben und auf diese anteilsmäßig Rechte und Pflichten aus dem Darlehensvertrag zu übertragen. Die Konsorten werden nachträglich Parteien des Darlehensvertrages sowie direkte Kreditgeber im Verhältnis zum Kreditnehmer. Die Gestaltung als Außenkonsortium findet sich in der Praxis heute häufiger als die als Innenkonsortium. Dafür lassen sich hauptsächlich drei Gründe benennen: Zunächst bietet ein Außenkonsortium Vorteile für den Konsortialführer im Zusammenhang mit dem Erfordernis der Vorhaltung angemessener Eigenmittel. Zudem unterliegen einige Kreditgeber (hauptsächlich die deutschen Hypothekenbanken) Verordnungen oder bankinternen Richtlinien, die vorsehen, dass jedem Kredit ein direkter Anspruch gegen den Kreditnehmer sowie die zugrund liegende Realsicherheit gegenüber stehen muss. Diesen Kreditgebern ist die Beteiligung an einem Innenkonsortium nicht erlaubt, denn rechtlich leitet sich jeder Anspruch des Konsorten aus dem Recht des Konsortialführers ab. Schließlich ist der wohl wichtigste Grund, dass viele mit Realsicherheiten arbeitende Kreditgeber den letzten Niedergang des U.S.- amerikanischen Marktes für immobilienbesicherte Kredite noch zu gut in Erinnerung haben und interne Regeln existieren, die die Beteiligung an Innenkonsortien anstelle von Außenkonsortien verbieten. Angesichts dieser zunehmenden Bevorzugung von Außenkonsortien gegenüber Innenkonsortien durch die Kreditgeber akzeptieren auch die Kreditnehmer allmählich erstgenannte Form der Konsortialbildung. Ungeachtet dieser Marktgegebenheiten ziehen Kreditnehmer immer noch Innenkonsortien den Außenkonsortien vor. Viele Realkredite werden auch heute noch mittels Innenkonsortien gebündelt und bereitgestellt. Solche Innenkonsortien bleiben insbesondere in sogenannten Club-Situationen gebräuchlich, in denen die Konsorten Banken sind, dies sich gut kennen und die regelmäßig bei unterschiedlichsten Transaktionen zusammen-

3 3 arbeiten. Folglich bleiben die Erfahrungen, die die Konsorten in den letzten zehn bis zwölf Jahre mit Innenkonsortien gemacht haben, auch weiterhin bedeutsam. 3. Welche Sorgfaltspflichten muss der Konsortialführer beachten? Obgleich die Konsortialführer erhebliche Einflussmöglichkeiten auf die Verwaltung des Darlehens haben, gehen die Gerichte im allgemeinen davon aus, dass der Konsortialvertrag keine Treuepflichten zwischen zwei anwaltlich beratenen institutionellen Darlehensgebern begründet. Dies gilt zumindest soweit im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Sieht der Konsortialvertrag allerdings ausdrücklich eine Treuepflicht oder eine treuhänderische Stellung des Konsortialführers gegenüber den übrigen Konsorten vor, ist der Konsortialführer verpflichtet, im besten Interesse der Konsorten zu handeln bzw. die Pflichten eines Treugebers unter Common Law zu beachten. Der Konsortialführer muss gegenüber den Konsorten nach bestem Wissen und Gewissen handeln und die Sorgfalt beachten, die von einem Konsortialführer in einer solchen Situation und an einem solchen Ort allgemein erwartet wird. Verfügt der Konsortialführer über besondere Fähigkeiten, ist er darüber hinaus verpflichtet, diese bei der Erfüllung seiner Pflichten auch einzusetzen. Die meisten Konsortialvereinbarungen schließen Treuepflichten jedoch ausdrücklich aus. Aufgrund rechtlicher und praktischer Bedenken versuchen die Konsortialführer meist nur solche Pflichten zu übernehmen, die ausdrücklich im Konsortialvertrag beschrieben sind. Dementsprechend enthalten diese Verträge typischerweise Exkulpationsklauseln, aufgrund derer Treuepflichten ausgeschlossen werden. Dadurch werden auch die Pflichten, die einem Treuhänder gemäß Common Law auferlegt werden, für nicht anwendbar erklärt. Eine typische Exkulpationsklausel schließt regelmäßig eine Haftung des Konsortialführers für Pflichtverletzungen aus, die nicht auf grobfahrlässigem oder vorsätzlichem Verhalten beruhen. Der Konsortialführer haftet auch nicht für Schäden, die aufgrund von Handlungen eintreten, die mit der Zustimmung der Mehrheit der Konsorten vorgenommen wurden. Schließlich wird von jedem Konsorten eine Erklärung des Inhalts verlangt, dass er nicht auf die Risikoanalyse des Konsortialführers vertraut und statt dessen eine eigene unabhängige Analyse der Transaktion vorgenommen hat. Konsortialvereinbarungen werden regelmäßig als zu Marktbedingungen ausgehandelte vertragliche Vereinbarungen angesehen, die wortgetreu interpretiert werden. Daher werden die Gerichte in der weit überwiegenden Zahl der Fälle die Exkulpationsklausel, die die Verantwortlichkeit des Konsortialführers gegenüber den übrigen Konsorten beschränkt, beachten und durchsetzen. Dies dürfte selbst dann der Fall sein, wenn diese Klausel weit gefasst ist. Die Konsorten sollten daher solche Klauseln von einem Berater überprüfen und aushandeln lassen und davon ausgehen, dass der Konsortialführer ihnen nur für grob fahrlässiges oder sittenwidriges Verhalten haftet und zudem ihnen gegenüber keine besondere Verantwortung trägt. 4. Welche Entscheidungen bedürfen der Zustimmung der Konsorten? Eine typische Konsortialvereinbarung sieht regelmäßig vor, dass der Konsortialführer berechtigt ist, innerhalb bestimmter Grenzen den Kreditvertrag zu modifizieren, Zustimmungen und Erlasse zu erteilen, Rechtsbehelfe einzulegen und sonstige Maßnahmen zur Verwaltung des Darlehens zu ergreifen. Allerdings enthält der Konsortialvertrag regelmäßig auch eine Liste von Handlungen, die der Konsortialführer nicht ohne Zustimmung der Konsorten vornehmen darf. Einem solchen Zustimmungsvorbehalt unterliegen gewöhnlich: Das Hinausschieben des Fälligkeitsdatums oder die Herabsetzung des Darlehensbetrages. Die Herabsetzung des Zinssatzes oder das Hinausschieben des Zeitpunkts für die Zahlung von Schuldendiensten auf den Kredit. Die Befreiung oder Kündigung von Garantievereinbarungen hinsichtlich des Darlehens sowie. die Freigabe von für den Kredit bestellten Sicherheiten. Im Kreditvertrag ist häufig geregelt, dass die oben aufgeführten Punkte die einzigen sind, hinsichtlich derer

4 4 ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Konsorten besteht. Der typische Konsortialvertrag beschreibt daran anschließend die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Geltendmachung von Rechtsbehelfen im Falle von Leistungsstörungen. Regelmäßig ist eine Abstimmung unter den Konsorten (unter Einschluss des Konsortialführers) vorgesehen. Zumeist muss eine Mehrheit erreicht werden, die zumindest 51 % des Kreditvolumens repräsentiert. Den Konsorten wird häufig ein recht kurzer Zeitraum eingeräumt (beispielsweise fünf Werktage), innerhalb dessen sie auf die Bitte des Konsortialführers um Zustimmung reagieren können. Antwortet ein Konsortialmitglied innerhalb dieses Zeitraumes nicht oder liegt wie in einigen Konsortialverträgen vorgesehen ein Notfall vor, wird dem Konsortialführer ein Selbstentscheidungsrecht eingeräumt. Jeder Konsorte sollte vor diesem Hintergrund sorgfältig prüfen, ob bestimmte Kategorien von Maßnahmen im Zusammenhang mit einer bestimmten Transaktion (beispielsweise die Entscheidung über die Erhebung einer voraussichtlich lang andauernden Klage gegen einen Garantiegeber anstelle einer Vollstreckung in die Hypothek) nicht von der Zustimmung eines größeren Anteils von Konsorten abhängig gemacht werden sollten. Zudem sollten die Konsorten berücksichtigen, wie viele Konsorten der Konsortialführer (oder jede andere Partei) auszahlen muss, um erfolgreich Kontrolle über das Konsortium zu erlangen. Ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass eine Partei Kontrolle erlangt, sollte ggf. eine Klausel vereinbart werden, die vorsieht, dass sich in dem Fall, dass ein Konsortialmitglied zu 51 % oder mehr an dem Kredit beteiligt ist, der bei der Abstimmung zu erreichende Kreditanteil erhöht (zum Beispiel auf 66 %). Bei der Festsetzung des zu erreichenden Stimmenanteils und im Zusammenhang mit der Bestimmung der Sachverhalte, bei denen eine Abstimmung erforderlich ist, hat jeder Konsorte das Risiko, in einer Abstimmung zu unterliegen, gegen das (wohl gefährlichere) sogenannte holdout -Risiko abzuwägen. Letzteres ist das Risiko, dass ein oder mehrere Konsorten, die mit einer vorgeschlagenen Maßnahme nicht einverstanden sind (oder die ihre Zustimmung zu jeder Maßnahme verweigern), ein Konsortium lahm legen können, wenn die Schwelle für den zu erreichenden Stimmenanteil zur Ergreifung einer Maßnahme zu hoch angesetzt wird. Dieses holdout -Problem taucht auch dann auf, wenn der Konsortialführer Entscheidungen hinsichtlich von Sachverhalten treffen muss, die im Konsortialvertrag nicht aufgeführt und auch nicht auf andere Weise angemessen berücksichtigt sind. In einem solchen Fall wird der Konsortialführer häufig davon ausgehen, dass der sicherste Weg eine persönliche Einstandspflicht seinerseits zu vermeiden, ein einstimmiger Beschluss aller Konsorten ist. Eine solche Übereinstimmung zu erreichen, ist in der Praxis jedoch häufig unmöglich, wie die Ereignisse in den frühen neunziger Jahren zeigen. Daher sollten die Konsorten wohl abwägen, wie die Vorschriften über die Entscheidungsfindung zu fassen sind. 5. Sind Unterbeteiligungen oder Abtretungen zulässig? Die Möglichkeit, Unterbeteiligungen einzuräumen oder Rechte aus dem Kreditvertrag abzutreten, wirft zwei Probleme auf. Ist an dem Darlehen eine große Anzahl von Konsorten beteiligt (entweder bereits von Beginn an oder aufgrund späterer Übertragung von Beteiligungen), wird der Stimmrechtsanteil der einzelnen Konsorten verwässert. Dies führt dazu, dass sich die Verwaltung des Kredits schwierig gestaltet, wenn die Zustimmung der Konsorten eingeholt werden muss. Zudem führen Beschränkungen hinsichtlich der Übertragbarkeit von Rechten aus dem Kreditvertrag oder der Möglichkeit, Unterbeteiligungen einzuräumen, dazu, dass der Anteil des einzelnen Konsorten an dem Kredit schwer zu liquidieren ist. Solchermaßen illiquide Investments können ggf. aufgrund interner Geschäftregeln oder Investmentrichtlinien des jeweiligen Instituts verboten sein. Konsortialverträge enthalten häufig eine Vorschrift, die es ausdrücklich verbietet, ohne vorherige schriftliche Zustimmung durch den Konsortialführer Unterbeteiligungen einzuräumen oder Rechte aus dem Kreditvertrag abzutreten. Die Konsorten sollten daher verlangen, dass der Konsortialführer schon im vorhinein erklärt, dass er nicht ohne vernünftigen Grund seine Zustimmung zu eine solchen Transaktion verweigern oder ihre Erteilung hinauszögern wird. Besser noch sollten die Parteien Voraussetzungen im

5 5 Konsortialvertrag festschreiben, bei deren Vorliegen ohne vorherige Zustimmung durch den Konsortialführer Unterbeteiligung gewährt bzw. Rechte übertragen werden dürfen. Der angehende Konsorte sollte zudem sorgfältig prüfen, ob der Darlehensvertrag Beschränkungen hinsichtlich der Möglichkeit, Unterbeteiligungen einzuräumen oder Rechte zu übertragen, enthält, die im Widerspruch zu den ausgehandelten Bedingungen des Konsortialvertrages stehen. Denn in einem solchen Fall hätten die restriktiveren Bestimmungen des Darlehensvertrages Vorrang. 6. Befindet sich der Konsortialführer in einem Interessenkonflikt? Häufig unterhalten Konsortialführer bedeutende Geschäftsbeziehungen zu ihren Darlehensnehmern und deren Tochtergesellschaften. Solche Geschäftsbeziehungen können eine große Anzahl von Finanz- und anderen Transaktionen umfassen. Konsortialkredite haben für den Konsortialführer den Vorteil, dass sie es ihm ermöglichen, weit mehr Transaktionen durchzuführen, als im möglich wären, wenn er all diese Transaktionen alleine bewerkstelligen müsste. Die Geschäftsbeziehungen betreffen teilweise nicht nur eine Abteilung oder Einheit innerhalb der Organisation des Konsortialführers, sondern werden vielfach von unterschiedlichen Geschäftsbereichen unterhalten. So kann etwa auch der Geschäftsbereich Mergers & Acquisitions oder die Beratungsabteilung für die Platzierung und Ausgabe von Schuldverschreibungen oder Aktien betroffen sein. Die Geschäftsbeziehungen der übrigen Konsorten zu dem Darlehensnehmer sind häufig nicht so umfassend und vielfältig. Dadurch, dass sich die Konsorten auf einen Konsortialführer verlassen, der durch eine Vielzahl von Geschäftsbeziehungen mit möglicherweise gegensätzlichen Interessenlagen mit dem Darlehensgeber und seinen Tochtergesellschaften verbunden ist, ergeben sich bestimmte Risiken. Diese sollten von den Konsorten berücksichtigt werden. Die Bandbreite solcher Geschäftsbeziehungen wird regelmäßig nicht aus dem term sheet oder den übrigen Kreditunterlagen ersichtlich sein. Daher sollten die Konsorten vom Konsortialführer eine Beschreibung der Natur und des Ausmaßes der Geschäftsbeziehungen desselben zum Darlehensnehmer und seinen Tochtergesellschaften verlangen. Allerdings können in einem solchen Bericht eventuelle Änderungen der Beziehungen zwischen Konsortialführer und Darlehensnehmer, die nach Bildung des Konsortiums eintreten, natürlich nicht berücksichtigt werden. Ein gutes Beispiel für einen potentiellen Interessenkonflikt ist etwa eine Situation, in der der Konsortialführer dem Darlehensnehmer oder dessen Muttergesellschaft ein gesondertes, nachrangiges Darlehen gewährt hat (gesichert etwa durch eine nachrangige Realsicherheit oder in der Form eines Mezzanine-Kredits). In einer solchen Situation kann jede Vollstreckung zugunsten des erstrangigen Darlehens durch den Konsortialführer (im Auftrag des Konsortiums) dazu führen, dass der Konsortialführer selbst mit seinem gesonderten, nachrangigen Darlehen ausfällt. Jeder Konsorte, der in Erwägung zieht, sich in einer solchen Situation an dem vorrangigen Darlehen zu beteiligen, ist gut beraten, die aufgrund des Interessenkonflikts des Konsortialführers bestehenden zusätzlichen Risiken zu berücksichtigen. Im Falle einer solchermaßen strukturierten Transaktion wird sich jede Umschuldung langwierig gestalten und innerhalb des Konsortiums heftig umstritten sein. Eine ähnliche Konfliktsituation kann in Zusammenhang mit der Absicherung von Zinsrisiken auftreten. Es kommt häufig vor, dass der Darlehensnehmer, der von einem Konsortium einen Kredit mit variablem Zinssatz aufgenommen hat, mit dem Konsortialführer eine gesonderte Zinssicherungsvereinbarung etwa in Gestalt eines Zins-Swap, einer Deckelungsvereinbarung oder einer ähnlichen Abrede trifft. Der Kreditvertrag kann gar vorsehen, dass die Verpflichtungen des Darlehensnehmers aus der Zinssicherungsabrede durch die Immobiliarsicherheit gesichert werden. Der Kreditvertrag kann weiter regeln, dass die Ansprüche des Konsortialführers aus der Zinssicherungsabrede den Ansprüchen der Konsorten hinsichtlich des Darlehens im Rang nachgeordnet sind oder auch nicht. Sind solche Ansprüche nicht nachgeordnet, mag der arglose Konsorte überrascht sein, dass er nach einem Zahlungsausfall die Sicherheit mit dem Zinssicherungsgeber teilen muss. Ein guter Konsortialvertrag sollte ein Procedere vorsehen, nach dem der Konsortialführer im Falle eines

6 6 Interessenkonfliktes oder anderer einschlägiger Umstände von seinem Amt zurücktreten kann. Der Vertrag könnte beispielsweise die Ernennung eines unabhängigen Bevollmächtigten vorsehen, der das Darlehen verwaltet (und auf Weisung der Kapitalmehrheit der Konsorten tätig wird). Eine solche Vorschrift sollte auch regeln, wie der Bevollmächtigte zu entlohnen ist. Im Ergebnis schützt eine solche Vorschrift sowohl die Konsorten als auch den Konsortialführer. Denn letzter mag im Falle eines erheblichen Interessenkonflikts gegenüber den Konsorten für eventuelle Schäden haften. 7. Wie werden Entscheidung im Falle einer Umschuldung oder einer Insolvenz getroffen? Ein guter Konsortialvertrag ist besonders im Zusammenhang mit der Umschuldung eines vom Ausfall bedrohten Darlehens bedeutsam. Eine solche Umschuldung ist häufig ein komplexer Vorgang und kann Probleme aufwerfen, die im Konsortialvertrag lediglich vage angesprochen sind. Solch mangelndes Problembewusstsein überrascht nicht weiter, wird die Konsortialvereinbarungen doch im Zusammenhang mit der Finanzierung des Kredits und der Einwerbung von Konsorten erstellt zu einem Zeitpunkt also, zu dem der Konsortialführer bedacht sein wird, möglichst wenig Aufmerksamkeit auf die Gefahr eines Kreditausfalls zu lenken. Darüber hinaus werfen Umschuldungen häufig sehr transaktionsspezifische Probleme auf, die im vorhinein schwer zu erfassen und zu lösen sind. Da eine Umschuldung häufig einen Insolvenzantrag durch den Darlehensnehmer gemäß Chapter 11 nach sich zieht (entweder auf Anordnung der Parteien oder als Verteidigungsmittel), sollte der Konsortialvertrag hinreichend detaillierte Regelungen hinsichtlich der Rechte und Pflichten des Konsortialführers und der anderen Konsorten für den Fall einer Insolvenz des Darlehensnehmers enthalten. Auch wenn Fragen der Entscheidungsfindung im Zusammenhang mit einer Umschuldung teilweise im Konsortialvertrag berücksichtigt sind, kann sich das Konsortium doch schnell auf einem Gebiet wiederfinden, das von dem Verfasser der Konsortialvereinbarung nicht berücksichtigt wurde. Das folgende Beispiel mag dies illustrieren: Bietet ein Darlehensnehmer an, das Eigentum an dem mit der Hypothek belastetem Grundstück auf den Konsortialführer gegen Ablösung des Darlehens zu übertragen, wird es häufig der Fall sein, dass ein oder mehrere Konsorten kein Interesse daran haben, Eigentümer der Immobilie zu werden (bzw. die Verantwortlichkeit für das Eigentum an den Konsortialführer zu delegieren). Schlimmer noch, die Konsortialvereinbarung mag die Frage des Erwerbs des Eigentums nicht mit hinreichender Genauigkeit regeln oder dem Konsortialführer ein weites Ermessen hinsichtlich eines Erwerbs der Immobilie und ihrer Verwaltung einräumen, zumindest solange die Einkünfte (woraus diese auch immer bestehen), die aufgrund eines späteren Verkaufes erzielt werden, unter den Konsorten anteilsmäßig aufgeteilt werden. Obgleich die typische Konsortialvereinbarung regelmäßig näher spezifiziert, wie Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausübung von Rechtsbehelfen getroffen werden, mag die Vereinbarung nicht mit hinreichender Genauigkeit regeln, wie das Konsortium Entscheidungen im Zusammenhang mit der vorzeitigen Abwicklung des Kreditvertrages und hinsichtlich der Verwaltung sowie des Verkaufes der Vermögensgegenstände trifft. Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass das Konsortium handlungsunfähig wird (oder Streitigkeiten zwischen den Konsorten entstehen). In jüngeren Entscheidungen im Zusammenhang mit Insolvenzen haben sich die Gerichte auf den Standpunkt gestellt, dass eine Beteiligung an einem Innenkonsortium nicht dazu führt, dass der Zahlungsanspruch des Konsortialführers gegen den Darlehensnehmer teilweise auf die Konsorten übergeht. Daraus haben die Gerichte gefolgert, dass die Konsorten eines Innenkonsortiums keinen Gläubigerstatus in einem Insolvenzverfahren gemäß Chapter 11 haben. Allein der Konsortialführer als Inhaber der Ansprüche gegen den Kreditnehmer (dies ist zumeist auch ausdrücklich in den Konsortialvereinbarungen geregelt) hat das Recht, Ansprüche im Insolvenzverfahren geltend zu machen. Wenn die Konsortialvereinbarung keine Regelung darüber enthält, wie Entscheidungen hinsichtlich des Anspruchs des Konsortiums und seiner Geltendmachung im Falle der Insolvenz des Darlehensnehmers getroffen werden, kann dies einer Entrechtung der Konsorten gleichkommen und diese können sich schnell in einer

7 7 Zuschauerrolle wiederfinden. Im vorhinein vereinbarte oder sogenannte prepackaged Insolvenzpläne sind häufig das Ergebnis schwierigen Umschuldungs- Szenarien. Nur der Konsorte, der auch im Insolvenzfall ein Mitbestimmungsrecht hat, kann erwarten, dass er an einer Restrukturierung beteiligt und nicht ins Abseits gedrängt wird. Obgleich es sowohl unrealistisch als auch unpraktikabel ist, jede Eventualität im Konsortialvertrag zu regeln, sollte eine gute Konsortialvereinbarung doch wesentliche Grundregeln hinsichtlich der Entscheidungsfindung im Zusammenhang mit einer Umschuldung oder Insolvenz enthalten. Zusammenfassung Eine einheitliche rechtliche Beurteilung der Regelungen in Verträgen über grundpfandgesicherte Konsortialkredite ist so gut wie unmöglich. Die Bedingungen solcher Vereinbarungen variieren erheblich von Institution zu Institution und von Transaktion zu Transaktion. Obgleich einige Gemeinsamkeiten anzutreffen sind, hängt die Lösung eines jeden Problems vom Wortlaut des jeweiligen Konsortialvertrages ab. Ein angehender Konsorte, der den Immobiliarkredit bewertet, sollte die Bedingungen der Konsortialvereinbarung sowie die zugrunde liegenden, vom Konsortialführer zur Verfügung gestellten Kreditunterlagen gründlich prüfen und dabei die oben diskutierten potentiellen Fallstricke berücksichtigen. Eine gewisse Vorsicht zu Beginn der Transaktion wird zumeist sicherstellen, dass der Konsorte für das übernommene Risiko eine Gegenleistung erhält und das im weiteren Verlauf der Transaktion keine unangenehmen Überraschungen auftreten. Über den Autor Malcolm K. Montgomery ist Partner der Rechtsanwaltssozietät Shearman & Sterling LLP und dort im Praxisbereicht Real Estate tätig. Die von Herrn Montgomery betreuten Finanzierungen umfassen unter anderem: staatenübergreifende Kreditsicherungseinrichtungen und Mezzanine-Kreditfinanzierungen, Finanzierungen von Immobilienfonds, Finanzierungen mittels Schuldverschreibungen sowie Finanzierungen von Hotels und Resorts. Kürzlich hat Herr Montgomery die Eurohypo AG im Zusammenhang mit der ersten Anleihebegebung durch einen europäischen Immobilienentwicklungsfonds beraten. Herr Montgomery hat sein Studium an der Princeton University 1986 mit einem Bachelor of Arts und sein Studium an der New York University 1989 mit einem Juris Doctor abgeschlossen. Er ist Mitglied des Real Estate Financing Committee der New York State Bar Association Real Property Section sowie des International Investment in Real Estate Committee der American Bar Association. Herr Montgomery kann unter der Tel.- Nr oder per unter erreicht werden. Falls Sie Fragen zu der vorliegenden Ausarbeitung haben, wenden Sie sich bitte an den Autor: Malcolm K. Montgomery New York (001) oder 599 LEXINGTON AVENUE NEW YORK NY Aspen Publishers Inc. Shearman & Sterling LLP ist eine in den Vereinigten Staaten von Amerika nach dem Recht des Staates Delaware gegründete Limited Liability Partnership. Nach dem Recht des Staates Delaware ist die persönliche Haftung der einzelnen Partner beschränkt. NYDOCS02-# v3

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