Abgerufen am von anonymous. C.F. Müller Heidelberger Kommentar März 2014

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1 Abgerufen am von anonymous 5090 Therapiefreiheit I. Begriff 1 Therapiefreiheit beinhaltet den einem Arzt im Rahmen der medizinischen Wissenschaft vorbehaltenen Spielraum bei der Behandlung, wonach kein Arzt zu einer seinem ärztlichen Gewissen widersprechenden Behandlungsmethode oder zu einer bestimmten Arzneimitteltherapie gezwungen werden kann, gleichgültig ob die ärztliche Tätigkeit freiberuflich oder in abhängiger Stellung ausgeübt wird. (1) II. Rechtsgrundlagen Die Therapiefreiheit in diesem Sinn hat in ihren Rechtsgrund in der Freiheitsgarantie des 1 Abs 2 BÄO (Arzt) und in 2 Abs 1 MBO-Ä Sie ist verfassungsrechtlich in Art 5 und Art 12 Abs 1 S 1 GG geschützt, (2) jedoch kann der Gesetzgeber, soweit vernünftige Gründe des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen, grundrechtseinschränkende Regelungen treffen und deswegen insbesondere auch die Möglichkeiten medizinischer Behandlung einengen, wenn er dies für erforderlich hält, um die Gesundheit der Bevölkerung vor Gefahren zu schützen. (3) Die ärztliche Behandlungsfreiheit (Therapiefreiheit) berechtigt nicht, bedenkliche Arzneimittel oder solche in Verkehr zu bringen, die keine therapeutische Wirksamkeit aufweisen oder denen Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nicht zukommen. (4) Andererseits ist der Arzt jedenfalls arzneimittelrechtlich frei in der Entscheidung, ob er ein zugelassenes Arzneimittel außerhalb des Rahmens der erteilten Zulassung verordnet bzw. angewendet wissen will. (5) 2. Therapiefreiheit besteht grundsätzlich auch im Krankenhaus und ist regelmäßiger Inhalt der Chefarztverträge. Gleichwohl ist die Therapiefreiheit in ihrer dienstvertraglichen Ausgestaltung nur auf die Durchführung der Behandlung bezogen, nicht jedoch auf die vorausgehende Entscheidung eines Krankenhausträgers im Rahmen des Direktionsrechtes, ob der Krankenhausträger überhaupt Behandlungen bestimmter Art durchführen will. (6) Verletzt ist die Therapiefreiheit, wenn die Krankenhausverwaltung ebenfalls zur wirtschaftlichen Behandlungsweise verpflichtet, 113 SGB V sich bei der Beschaffung von Medikamenten über medizinische Bedenken der (1) Vgl Laufs, Arztrecht, 5. Aufl 1993, Rn 41 ff; ders, NJW 1994, 157; ders, HbdAR, 2. Aufl 1999, 3 Rn 11, Rn 13 f; Buchborn, Therapiefreiheit und Neulandbehandlung aus medizinischer Sicht in: Forschung am Menschen, 1985, S 19 ff; Plagemann, Vertragsarztrecht, Sept 1998, Rn 24; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 2. Aufl 1998, 1, Rn 19a; BGH, Urt v , NJW 1978, 591; Urt v , MedR 1991, 195. (2) BVerfG, Urt v BvR 420/97; BSG, Urt v a RKA 7/92-. (3) Grupp, MedR 1992, 256 f. (4) Vgl OVG NW, Beschl v , MedR 1998, 130 (LS). (5) BSG, Urt v SkAT ArztR 2000, 96, 100 mwn. Seite 1 von 6 Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Weiterleitung und das Einstellen der Daten in interne oder externe Netzwerke. medhochzwei Verlag GmbH, Alte Eppelheimer Str. 42/1, Heidelberg, Tel.: / , info@medhochzwei-verlag.de.

2 Abgerufen am von anonymous Krankenhausärzte hinwegsetzt und sich zb für das billigste Präparat entscheidet. (7) Der therapeutische Nutzen eines Medikamentes kann im Sinne des Wirtschaftlichkeitsgebotes Vorrang vor dem Preis haben. Die Therapiewahl kann innerhalb des Versorgungsauftrages eines Krankenhauses nicht von haushaltsrechtlichen Erwägungen abhängig gemacht werden. (8) Mit dem Grundsatz der Therapiefreiheit unvereinbar ist die Anweisung des Krankenhausträgers an seine Ärzte, Medikamente einer bestimmten Herstellerfirma nicht anzuwenden, es sei denn, dass diese durch Präparate eines anderen Herstellers ohne weiteres ersetzt werden können. III. Inhalt und Grenzen Die Grenzen der zulässigen Heilbehandlung und damit der Therapiefreiheit sind teilweise durch besondere Gesetze geregelt, wie etwa in 1 Abs 1 ZHG, 9 Abs 1 GeschlKrG, 2 AMG, 13 BtmG, 23 RöV, 1 Abs 1 HPG. Für einen approbierten Zahnarzt besteht Therapiefreiheit, soweit er sich hierbei im Rahmen der durch 1 Abs 3 ZHG gezogenen Grenzen hält und sich auf die Ausübung der Zahnheilkunde beschränkt. Will der Zahnarzt eine über den ihm angestammten Bereich hinausgehende Behandlung ausüben, bedarf er einer Approbation als Arzt oder einer Erlaubnis als Heilpraktiker nach dem HPG. (9) Die Möglichkeiten einer gleichzeitigen Ausübung der Heilkunde etwa als Arzt und Heilpraktiker sind jedoch durch die berufsordnungsrechtlichen Vorgaben beschränkt (10) (Heilpraktiker Rn 27 ff). Therapiefreiheit genießt insbesondere auch der Heilpraktiker, der gemäß 1 Abs 1 HPG berechtigt ist, die Heilkunde auszuüben ( Kurierfreiheit ). (11) Die Ausübung der Heilkunde nach 1 Abs 2 HPG umfasst jede Tätigkeit, die berufs- oder gewerbsmäßig zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden beim Menschen ausgeübt wird. 2. Daneben setzen strafrechtliche Bestimmungen der unbeschränkten Therapiefreiheit der Angehörigen der Heilberufe Grenzen (Entsprechendes gilt für den Heilpraktiker). (12) Ärztliche Heileingriffe, die ohne Einwilligung des Patienten, ohne medizinische Indikation oder unter Verstoß gegen Verbotsgesetze vorgenommen worden sind, liegen außerhalb der Grenzen des beruflich (6) Vgl Andreas, ArztR 1997, 207; Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 2. Aufl 1998, 2 Rn 8. (7) Näher dazu Rieger, DMW 1978, (8) ArbG Gelsenkirchen, Beschl v , MedR 1997, 22. (9) OVG NW, Urt v , MedR 1999, 187. (10) Vgl VG München, Urt v , MedR 1996, 229. (11) Plagemann, Vertragsarztrecht, Sept 1998, Rn 22 f. (12) Vgl hierzu Cramer, Strafrechtliche Grenzen der Therapiefreiheit und der Heilbehandlung durch den Heilpraktiker, Diss Köln, 1995, 94 ff. Seite 2 von 6

3 Abgerufen am von anonymous Erlaubten (zb 21, 40 ff AMG). Die fehlende Einwilligung, insbesondere die Verweigerung der Behandlung durch den einwilligungsfähigen Patienten auch im Falle bestehender Lebensgefahr nimmt dem Arzt nicht nur die Handlungspflicht, sondern auch das Handlungsrecht. (13) Abzugrenzen hiervon ist der mit (wirksamer) Einwilligung vorgenommene Heilversuch. (14) Die Therapiefreiheit wird weiter eingeschränkt durch 228 StGB, wenn auch bei Anwendung des praktizierten Heilverfahrens ein Heilerfolg nicht eintreten kann und damit die Einwilligung eines Patienten gegen die guten Sitten verstößt; auch die Therapiefreiheit gewährt insoweit keinen Freibrief und berechtigt nicht zur schrankenlosen Therapiewahl. (15) Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Zusammenhang das Verbot des In-Verkehr-Bringens bedenklicher Arzneimittel als mit dem Bestimmtheitsgebot (Art 103 Abs 2 GG) in Einklang stehend angesehen und von Ärzten und Apothekern als Normadressaten erwartet, dass sie auf Grund der für ihre Berufspraxis erforderlichen Fachkenntnisse die Bedenklichkeit der von ihnen in Verkehr gebrachten Arzneimittel nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft erkennen und sich in Zweifelsfragen sachkundig machen. (16) 3. Die Grundsätze des zivilrechtlichen Haftungsrechts führen unter dem Aspekt einer hierdurch möglicherweise bedingten unerlaubten Handlung ( 823 ff BGB) zu Grenzen der Therapiefreiheit, auch wenn man Leistungs- und Leistungserbringerrecht als Einheit ansehen muss (Wirtschaftlichkeitsprüfung, Rn 16); zwar ist der Arzt stets zur Einhaltung der bürgerlich-rechtlichen Sorgfaltspflichten gehalten, gleichwohl wird Inhalt und Umfang des von ihm geschuldeten Pflichtenkatalogs unbestreitbar durch den Umfang dessen beeinflusst, was insbesondere im vertragsärztlichen Bereich seitens der Krankenkassen an Ressourcen zur Verfügung gestellt wird. Dieser Zusammenhang kommt nunmehr in 4 Abs 4 SGB V deutlicher als bisher zum Ausdruck, soweit zur Ermöglichung der notwendigen medizinischen Versorgung wenn auch erst nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven der Grundsatz der Beitragssatzstabilität einer Erhöhung der Aufwendungen nicht entgegensteht. Für die konkrete Rechtsanwendung ergibt sich das Problem der Umsetzung der abstrakt-generellen Aussage auf den individuellen Behandlungsfall, sodass für den Arzt der Entscheidungskonflikt vorprogrammiert ist. Soweit ein Arzt Behandlungsmaßnahmen über den Rahmen hinaus für erforderlich hält, der etwa durch Vorschriften oder Einschränkungen in der gesetzlichen Krankenversicherung gezogen wird, hat er den Patienten unter dem Aspekt der wirtschaftlichen Aufklärungspflicht hierauf und die Möglichkeit privater Leistungserbringung hinzuweisen (so genannte individuelle Gesundheitsleistung IGEL ). (17) Obwohl nicht zu bestreiten ist, dass der Gesetzgeber im Rahmen der gesetzlichen (13) Vgl Ulsenheimer, HbdAR, 2. Aufl 1999, Rn 45; Dahm, Ärztliche Entscheidung unter Reanimationsbedingungen aus rechtlicher Sicht und passive Euthanasie, Diss Bochum, 1978, 127. (14) Dazu Deutsch, Medizinrecht, 3. Aufl 1997, Rn 525 ff. (15) Ulsenheimer, HbdAR, 2. Aufl 1999, 139, Rn 43; ders, Arztstrafrecht in der Praxis, 2. Aufl 1998, 1 Rn 19a. (16) BVerfG, Beschl v BvR 1881/99 ua -; vgl zur Problematik auch Güdden, MedR 1991, 124 ff. (17) Vgl hierzu und zur notwendigen Dokumentation KG, Urt v , VersR 2000, 89; vgl ferner Krimmel, Kostenerstattung und individuelle Gesundheitsleistungen, 1998; Schiller/Steinhilper, MedR 2001, 29 ff. Seite 3 von 6

4 Abgerufen am von anonymous Krankenversicherung den Arzt zur Einhaltung der bürgerlich-rechtlichen Sorgfaltspflichten bzw des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ( 72 Abs 2 SGB V) verpflichtet, ist nicht zu übersehen, dass gemäß 2 Abs 1 die Krankenkassen den Versicherten die Leistungen zur Verfügung stellen und hierbei der allgemeine Stand der medizinischen Erkenntnisse und der medizinischen Fortschritte zu berücksichtigen ist ( 70 Abs 1 S 1 SGB V). Eine Verknappung der Ressourcen etwa durch Budgetierung und Einschränkungen durch das Wirtschaftlichkeitsgebot können daher nicht ohne Einfluss auf den ärztlichen Standard und den Qualitätsanspruch bleiben. (18) IV. Sonstiges Da durch den Begriff der Therapiefreiheit ua auch die Wahl der Behandlungsmethode unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten gekennzeichnet wird, ist hinsichtlich der Auswahl der jeweiligen Behandlungsmethode zu fordern, dass der Anwender die von ihm praktizierten Methoden beherrscht und ihre Risiken kennt, um entscheiden zu können, ob er sie im Einzelfall anwenden darf (für den Bereich der GKV 135 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB V). Entsprechendes gilt auch für anderweitige medizinische Berufsgruppen, sofern sie in die Behandlung einbezogen sind (Übernahmeverschulden) oder wie der Heilpraktiker selbstständig tätig werden. (19) 2. Neben einer möglichen Kollision zwischen Therapiefreiheit und Haftungsrecht kann die Therapiefreiheit Einschränkungen durch das Wirtschaftlichkeitsgebot ( 12 Abs 1 S 1 SGB V) erfahren. (20) Das Wirtschaftlichkeitsgebot ist nicht nur Gegenstand der gesetzlichen Krankenversicherung; im Bereich der Privatbehandlung wird es vom Notwendigkeitsbegriff der Musterbedingungen für die Krankheitskosten und Krankenhaustagegeldversicherungen (MBKK 94) mitumfasst. Nach 1 Abs 2 der Bedingungen besteht Versicherungsschutz nur hinsichtlich der medizinisch notwendigen Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. (21) Allerdings wird eine medizinisch notwendige Heilbehandlung in der zivilrechtlichen Rechtsprechung schon dann angenommen, wenn diese nach den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Vornahme der ärztlichen Behandlung vertretbar war ; (22) hierbei können auch solche Erkenntnisse berücksichtigt werden, die sich im Bereich der alternativen Medizin ergeben haben oder Außenseitermethoden darstellen, sofern keine allgemein anerkannte Therapie bekannt ist (18) AA Uhlenbruck, HbdAR, 2. Aufl 1999, 44 Rn 7 mwn; vgl auch Voß, Kostendruck und Ressourcenknappheit im Arzthaftungsrecht, (19) BGH, Urt v , MedR 1991, 196. (20) Vgl Götze, Arzthaftungsrecht und kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot, 1988, 186 ff; Steinhilper, in: Ehlers (Hrsg), Praxis der Wirtschaftlichkeitsprüfung, 1. Aufl 1996, Kap 4 Rn 84. (21) Vgl Prölls/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Aufl 1998, 1 MBKK 94, Rn 36 mwn; KG, Urt v , VersR 2000, 89. (22) BGH, Urt v HIV, NJW 1996, Seite 4 von 6

5 Abgerufen am von anonymous und sich die Behandlung auf eine schwere, lebensbedrohende oder lebenszerstörende Erkrankung bezieht, wenn die Erreichung des Behandlungsziels mit nicht ganz geringer Erfolgsaussicht als möglich erscheint. 3. Da die Therapiefreiheit grundsätzlich auch für den Vertragsarzt gilt und besondere Therapierichtungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung ausdrücklich zugelassen sind ( 2 Abs 1 S 2, 135 Abs 1 Nr 1 SGB V), steht der Vertragsarzt angesichts der von ihm zu beachtenden Richtlinien häufig vor dem Dilemma, ob und ggf in welchem Umfang er neue oder von den seiner Kollegen abweichende Behandlungsmethoden anwenden kann. Diese Möglichkeit hat er jedenfalls dann, wenn der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen zur Bewertung Neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (NUB) Empfehlungen im Sinne des 135 SGB V abgegeben hat; im Übrigen handelt der Arzt in diesem Bereich weitgehend unter dem Risiko, bei der Anwendung nicht anerkannter Methoden im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung, Rn 17 (Arzneimittelregress) in Regress genommen zu werden. Nach allgemeiner Auffassung wird durch das Wirtschaftlichkeitsgebot als solches und die im Verfolg desselben durchgeführte Wirtschaftlichkeitsprüfung in die Therapiefreiheit nicht eingegriffen; zur Wahrung der Therapiefreiheit muss aber etwa bei Kürzung einzelner Gebührenpositionen der Gesamtfallwert berücksichtigt werden. (23) Auch hier trifft den Arzt eine Verpflichtung zur wirtschaftlichen Aufklärung, wenn eine Kostenerstattung durch die Krankenkassen nicht gesichert ist. (24) Den NUB-Richtlinien kommt normative Wirkung zu, durch die auch die Vertragsärzte gebunden werden. (25) Der Umstand, dass zum Teil die Verbote der Richtlinien als nicht ausnahmslos geltend angesehen werden, stellt den Arzt häufig vor einen Entscheidungskonflikt, ob der Richtlinie oder der Therapiefreiheit Vorrang zukommt, da ihn in jedem Fall die Beweislast dafür trifft, dass auf den Einzelfall bezogene Anwendungen sachgerecht waren und damit den Makel der Unzulässigkeit beseitigen. (26) Unter bestimmten Voraussetzungen ( Systemmangel ) kommt ausnahmsweise eine Kostenerstattung in Betracht, wenn die Wirksamkeit der Methode festgestellt wird. (27) Das Verhältnis zwischen dem Wirtschaftlichkeitsbegriff, der Therapiefreiheit und der Anwendung von Außenseitermethoden ist im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung nach wie vor ungeklärt und bedarf angesichts der anhaltenden Budgetierungen im Gesundheitswesen einer grundsätzlichen Neubestimmung. (28) Der Arzt kann jedenfalls unter haftungsrechtlichen Aspekten nicht zur Anwendung von Methoden (23) Spellbrink, Wirtschaftlichkeitsprüfung, 1994, Rn 466. (24) Uhlenbruck, HbdAR, 2. Aufl 1999, 44 Rn 7; KG, aao (Fn 17). (25) BSG, Urt v Methadon, MedR 1997, 123 mit Anm Wimmer, MedR 1997, 225; LSG NW, Urt v ESTW, NZS 2000, 245; kritisch dazu Wimmer, MedR 1997, 224; Wigge, MedR 1999, 524. (26) Vgl Jörg, Das neue Kassenarztrecht, 1993, Rn 423. (27) BSG, Urt v Akupunktur, MedR 1998, 230. (28) So, Rn 9. Seite 5 von 6

6 Abgerufen am von anonymous verpflichtet sein, für die es beispielsweise an den Voraussetzungen des 135 SGB V fehlt, solange man den Richtlinien, wie das BSG, normative Wirkungen zumisst. (29) Insofern besteht die Notwendigkeit, Leistungs- und Leistungserbringerrecht in Einklang sehen zu müssen. (30) Entsprechendes gilt bei Vorhandensein von Leitlinien, (31) mit denen andererseits nicht in die Therapiefreiheit eingegriffen werden darf, obwohl deren faktische Auswirkungen nicht zu unterschätzen sind. 4. Aus dem Verfassungsrecht ergibt sich kein Anspruch auf Leistungen einer Krankenkasse für eine bestimmte Behandlung durch einen Heilpraktiker, da es hierfür an einer Anspruchsgrundlage im SGB V fehlt. Ein Anspruch auf Leistung der Krankenkasse besteht danach nur insoweit, als die Behandlung durch approbierte Ärzte erbracht wird, um eine rasche und sichere Heilung zu gewährleisten. (32) 5. Die Therapiefreiheit kann durch Werbegaben an Ärzte gefährdet werden. Diese müssen deshalb so gehalten sein, dass der Arzt in der Wahl der zu verordnenden Mittel (zu denen auch die Therapie gehört) inhaltlich frei bleibt. (33) Insoweit dienen entsprechende Verbotsvorschriften der Berufsordnung ( 31, Unerlaubte Zuweisung gegen Entgelt; 32, Verbot der Annahme von Vergünstigungen) zugleich dem Schutz der Therapiefreiheit. Wesentlicher Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit ist die Möglichkeit der Behandlung mit vom Arzt selbst hergestellten Arzneimitteln, sofern er diese nicht an Dritte abgibt. (34) (29) Zur Problematik vgl LSG NS, Urt v L 4 KR 130/98 ICSI -; LSG NW, aao, Fn 25. (30) BSG, Urt v Methadon, MedR 1997, 130; KassKomm-Hess, 1998, 92 SGB V, Rn 7 mwn; etwas einschränkend Noftz,VSSR 1997, 426. (31) Vgl dazu DÄBl 97 (2000), A (32) BVerfG, Beschl v Mukoviszidose, MedR 1998, 269. (33) Dahm, MedR 1992, 254. (34) BVerfG, Urt v BvR 420/97 Frischzellen. Seite 6 von 6