Inhaltsverzeichnis VII EINLEITUNG UND GANG DER UNTERSUCHUNG A Problemdarstellung...1 B Gang der Untersuchung... 4

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2 Inhaltsverzeichnis EINLEITUNG UND GANG DER UNTERSUCHUNG... 1 A Problemdarstellung...1 B Gang der Untersuchung... 4 KAPITEL I - RECHTSTATSACHEN UND VERGLEICH MIT EUROPÄISCHEN STAATEN...6 A Maklertätigkeit - allgemeines Maklerrecht...6 I. Stellung des Maklers im nationalen Wirtschaftssystem...6 II. Rechtliche Grundlagen - Maklersparten...6 B Vertriebsarten im Versicherungsbereich... 9 I. Rechtliche Grundlagen des Vermittlerrechts...9 II. Versicherungsvermittler Versicherungsvertreter a. Grundlagen b. Beratungsleistung Versicherungsmakler a. Zulassungsvoraussetzungen für die Versicherungsvermittlung 34d GewO b. Beratungs- und Informationspflichten ( 60 ff. VVG, VVG-InfoV)...18 aa. Beratungsgrundlage...19 (a) Hinreichende Zahl...20 (b) Fehlende Zusammenarbeit von Versicherungsvermittler und Versicherer 21 (c) Einschränkung der Marktanalyse...22 c. Hinweisverzicht des Kunden gemäß 60 Abs. 3 V V G...23 d. Beratungs- und Dokumentationspflichten gemäß 61 V V G aa. Nachfrage- und Beratungspflichten...24 (a) Anlassbezogenheit...25 (b) Verhältnis Beratungsaufwand und Versicherungsprämie...26 bb. Begründungs- und Dokumentationspflicht cc. Sachwalterstellung des Versicherungsmaklers versus Pflichten aus 60 ff. VVG?...27 VII

3 dd. Beratungs- oder/und Dokumentationsverzicht nach 61 Abs. 2 VVG...30 III. Versicherungsberater...32 C Vergütungsmodelle...34 I. Courtagemodelle Bruttopolicen Nettopolicen...35 II. Honorarberatung D Vergütungsmodelle anderer Länder I. Schweiz II. Skandinavien Dänemark Finnland Schweden Norwegen...39 III. Frankreich...40 E Rechtstatsachen - wie verbreitet ist die Honorarberatung in der Praxis k a p it e l ii - r e c h t l i c h e r a h m e n b e d i n g u n g e n d e r H o n o r a r b e r a t u n g...44 A Begriff der Honorarberatung B Zivil- und handelsrechtliche Rahmenbedingungen...47 I. Zivilrechtliche Rahmenbedingungen...47 II. Handelsrechtliche Rahmenbedingungen III. Vergütungsanspruch Courtageanspruch aufgrund Vertrag zugunsten D ritter Courtageanspruch aufgrund von Handelsbrauch Courtageanspruch aufgrund von Gewohnheitsrecht Courtageanspruch aus 354 Abs. 1 HGB i. V. m. 653 Abs. 1 BGB IV. Fazit zivil- und handelsrechtlicher Rahmenbedingungen C Gewerberechtliche Zulässigkeit der Honorarberatung...57 I. Dritte, die nicht Verbraucher sind Versicherungsberater Versicherungsmakler VIII

4 3. Stellungnahme II. gegen gesondertes Entgelt...67 III. rechtlich beraten Was ist eine Rechtsdienstleistung ( 2 R D G )? a. Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes...70 b. Regelungsinhalt des Rechtsdienstleistungsgesetzes Voraussetzungen des 2 Abs. 1 RDG a. Konkretheit b. Fremde Angelegenheit...75 c. Rechtliche Prüfung Rechtsfolge des 2 Abs. 1 RDG Ausnahmetatbestand des 5 RDG und die Voraussetzungen des Abs a. Rechtsdienstleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit b. Zugehörigkeit zum Berufsbild als Nebenleistung...84 c. Einordnung als Nebenleistung nach 5 Abs. 1S.2 RDG...85 D VERSTÖßT Honorarberatung durch den Versicherungsmakler gegen da s RDG?...86 I. Ist die Dienstleistung des Versicherungsmaklers eine Rechtsdienstleistung? Prüfen der Verträge bereits eine Rechtsdienstleistung? a. Prüfen der Verbraucherversicherungsverträge b. Prüfen der Verträge von Industrie- beziehungsweise gewerblichen Versicherungsnehmern Beratung hinsichtlich eines besseren Versicherungsschutzes eine Rechtsdienstleistung?...94 a. Beratung hinsichtlich Verbraucherversicherungsverträge...96 b. Beratung imunternehmensbereich Sonderfall der Beratung hinsichtlich der betrieblichen Altersvorsorge Vermittlung eine Rechtsdienstleistung? Interessenvertretung durch den Versicherungsmakler im Schadensfall a. Interessenwahrnehmung durch den Makler gegenüber der Versicherung aa. Interessenwahrnehmung aufgrund 34d Abs. 1 GewO bb. Interessenwahrnehmung aufgrund 5 Abs. 1 R D G (a) Nebenleistung nach Inhalt und Umfang IX

5 (b) sachlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebenleistung (c) Heranwachsen der Nebenleistung zur Hauptleistung durch gesonderte Vergütung? b. Interessenwahrnehmung durch den Versicherungsmakler gegenüber Dritten aa. Nebenleistung nach Inhalt und Um fang bb. rechtliche Kompetenz der Anspruchsabwehr/-geltendmachung des Versicherungsmaklers c. Interessenwahrnehmung durch den Versicherungsmakler aufgrund Vertragsverhandlungen II. Zwischenergebnis E Wirkung öffentlich-rechtlicher Normen sowie Gewohnheitsrecht auf das allgemeine Zivilrecht I. Verbotsnormen im Sinne des 134 BGB Voraussetzungen des 134 BGB Wirkung des gewohnheitsrechtlichen Courtageanspruches gegen das Versicherungsunternehmen auf das allgemeine Zivilrecht Wirkung des Gewerberechts auf das allgemeine Zivilrecht a. Auslegung 34d GewO - Verbotscharakter aa. Indiz aus 148 G ew O bb. Wortlaut des 34d Abs. 1S.4 GewO cc. Systematische Auslegung dd. Historische Betrachtung ee. Sinn und Zweck des 34d G ew O b. Ergebnis - 34d GewO kein Verbotsgesetz i. S. d. 134 BGB Wirkung des RDG auf das allgemeine Zivilrecht a. RDG als Verbotsgesetz i. S. d. 134 BGB b. Nichtigkeitsfolge des 134 BGB c. Ergebnis - RDG ist Verbotsgesetz i. S. d. 134 B G B II. Sittenwidrigkeit oder Wucher im Sinne des 138 BGB Grundlagen Verstoß gegen die guten Sitten wegen Vergütungsvereinbarung zwischen Versicherungsmakler und Versicherungsnehmer a. Vergütungsvereinbarung ein Wuchergeschäft i. S. d. 138 Abs. 2 B G B X

6 aa. Vorrang des 291 StG B (a) Schwächesituation ausbeuten (b) Unerfahrenheit (aa) Durchschnittsmensch - Durchschnittsverbraucher (bb) Keine Anwendbarkeit des 291 StGB bb. Wuchergeschäft i. S. d. 138 Abs. 2 BGB (a) auffälliges Missverhältnis (b) Eintreten einer Zwangslage (c) Unerfahrenheit (d) Kein Wucher i. S. d. 138 Abs. 2 BGB b. Sittenwidrigkeit i. S. d. 138 Abs. 1 BGB einer Vergütungsvereinbarung aa. Abgrenzung Wuchergeschäft und wucherähnliches G eschäft bb. auffälliges Missverhältnis cc. auffälliges Missverhältnis bei der Versicherungsmaklervergütung dd. SubjektiveVoraussetzung ee. Fazit - wucherähnliches Geschäft nur unter bestimmten Voraussetzungen gegeben III. Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB Voraussetzungen eines Schutzgesetzes i. S. d. 823 Abs. 2 BGB a. Schutznormqualität b. persönlicher und sachlicher Schutzbereich c. Verschulden im Verstoß gegen das Schutzgesetz d. Zusammenfassung Ermittlung eines Schutzgesetzes Ist 34d GewO ein Schutzgesetz i. S. d. 823 Abs. 2 BGB? Ist 3, 2 RDG ein Schutzgesetz i. S. d. 823 Abs. 2 BGB? a. Überschreiten zulässiger Rechtsdienstleistung durch den Versicherungsmakler - Verstoß gegen ein Schutzgesetz b. Kausalität Schutzgesetzverletzung und Schaden aa. Schaden bb. Vergütung kein Schaden i. S. d. 823 Abs. 2 BGB i. V.m. 1 RDG c. kein Schadenersatz aufgrund Verstoßes gegen das RDG IV. Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch die Vergütungsvereinbarung Schaden XI

7 2. Sittenwidrigkeit u n d Rechtswidrigkeit Schädigungsvorsatz Fazit F Ist die Honorarberatung neben einer Courtagezahlung zulässig? I. Bruttopolice und Honorarberatung Vermittlung einer Bruttopolice und Honorarberatung gegenüber Unternehmer a. Courtage neben Honorarvergütung b. Fazit Vermittlung einer Bruttopolice und Honorarberatung gegenüber Verbraucher a. Exkurs: Honorarberatungsinitiative des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz b. Fazit und Ende des Exkurses c. Courtage neben Honorarvergütung auch gegenüber Verbraucher II. Nettopolice und Honorarberatung Vergütung für Vermittlung einer Nettopolice und Honorarberatung Angemessene Höhe der Vergütung Weitgehende Aufklärungspflichten Fazit G Ergebnis KAPITEL III - KONTROLLE DER ERGEBNISSE A Kontrolle des Ergebnisses an Verfassungsrecht I. Vereinbarkeit mit Art. 3 i. V. m. 12 Abs. 1 GG Grundlagen zu Art. 3 Abs. 1 GG Grundlagen zu Art. 12 Abs. 1 GG Eingriff beziehungsweise Ungleichbehandlung a. Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 3 G G b. Eingriff i. S. d. Art. 12 GG Zulässigkeit der Honorarberatung durch den Versicherungsmakler im Lichte des Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 G G a. Bildung der Vergleichsgruppe zum Versicherungsmakler b. Berufsbilder des Versicherungsmaklers und des Versicherungsberaters XII

8 aa. Grundlage Berufsbildlehre bb. Berufsbild d es Versicherungsmaklers cc. Berufsbild des Versicherungsberaters c. Vergleich der beiden Gruppen Versicherungsmakler und Versicherungsberater d. Fazit II. Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 G G Grundlagen zu Art. 2 Abs. 1 GG Grundlagen zu Art. 12 Abs. 1 GG Zulässigkeit der Honorarberatung aufgrund von Wettbewerbsfreiheit Fazit B Kontrolle des Ergebnisses an Europarecht I. Dienstleistungsfreiheit Artt. 56 ff. A EUV Grundlagen Stellungnahme Fazit II. Warenverkehrsfreiheit Artt. 34 ff. AEUV C Effizienz der Honorarberatung in der Praxis I. Gibt es tatsächlich noch die Interessenkonflikte (Courtageinteresse, Vergütungsinteresse)? II. Existiert noch das Principal-Agent-Problem? Hat es sich womöglich verschoben? Grundlage Stellungnahme Fazit III. Kick-Backs, Transparenz, Provisionsabgabeverbot Kick-Backs a. Grundlagen b. Übertragbarkeit der Grundsätze auf das Versicherungsrecht Transparenz Provisionsabgabeverbot a. Grundlage b. Europarechtskonformität des nationalen Provisionsabgabeverbotes c. Fazit x iii

9 IV. Beratungsqualität D Konkurrenz des Versicherungsmaklers zum Versicherungsberater KAPITEL IV - Da r s t e l l u n g d e r w e s e n t l ic h e n Er g e b n is s e A Aus dem allgemeinen Zivilrecht ergeben sich keine Hindernisse, die gegen die Vergütung des Versicherungsmaklers durch den Versicherungsnehmer durch ein Honorar sprechen B Das RechtsDienstleistungsgesetz hindert den Versicherungsmakler ebenfalls nicht seine Dienstleistung durch ein Honorar vergüten zu lassen. Insbesondere stellt die Tätigkeit des Versicherungsmaklers keine Rechts Dienstleistung i. s. d. Gesetzes dar C Es gibt keine Anhaltspunkte, dass eine alternative Vergütung durch Honorar ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verletzen wird D Es bestehen keine verfassungs- und europarechtlichen Bedenken gegen eine Zulässigkeit der Honorarvergütung des Versicherungsmaklers L i t e r a t u r v e r z e i c h n i s XIV

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