Die Anwendbarkeit des Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz auf Kündigungen

Transkript

1 Die Anwendbarkeit des Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz auf Kündigungen Nurten İnce LLM* A. Einleitung Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist am in Kraft getreten. In seinem arbeitsrechtlichen Teil dient das AGG der Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/78 EG 1, 2000/43/ EG 2 und der Richtlinie 2002/73/EG 3 -geändert durch die Richtlinie76/207/EWG 4-5. Ziel des Gesetzes ist es, Benachteiligungen * Doktorantin on der Universitât Postsdam. Sie bedankt sich bei ihrem Doktorvater Prof. Dr. iur. Dr. h.c. (SZtE) Detlev W. Belling n.c.l (Uof III.) für seine liebenswürdige Untertützung. Das Thema zu dieser Arbeit ist von Prof. Dr. Belling empfohlen worden. 1 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (AB1.L 303 vom S. 16). 2 Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (AB1.L 180 vom S. 22). 3 Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (AB1.L 269 vom S. 15). 4 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (AB1.L 39 vom S. 40). 5 Gemäß Art. 34 RL 2006/54/EG wird die Richtlinie 76/207/ EWG mit Wirkung vom zusammen mit 75/117/EWG,86/378/EGW und 97/80EG aufgehoben. Die neue Richtlinie 2006/54/EG vom (ABL. L 204 Vom S. 23) fasst aus Gründen der Klarheit die wichtigsten Regelungen zur Diskriminierung wegen des Geschlechts in einem Text zusammen. Die neue Richtlinie ist gemäß deren Art. 33 bis

2 406 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] aus Gründen des Alters, des Geschlechts, der Rasse, der Religion oder Weltanschauung, der ethnischen Herkunft oder der sexuellen Identität zu verhindern bzw. zu beseitigen 6. I. Problemstellung und Zielsetzung Seit der Einführung des AGG stellen sich für Arbeitgeber und Personalleiter neue Herausforderungen, insbesondere im Bereich der Kündigungen. Durch die Verabschiedung des AGG im August 2006 ist der Gesetzgeber seinem europarechtlichen Auftrag zur Umsetzung der vier Richtlinien nachgekommen. Jedoch hat er Kündigungen aufgrund der Regelung des 2 Abs. 4 AGG aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Diese Regelung und seine Kommentierungen bezeugen, dass eine Verunsicherung im Umgang mit dem Europarecht sowohl beim Gesetzgeber als auch bei den Rechtsanwendern herrscht. Das jüngste Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück 7 hat erneut die Aufmerksamkeit auf diese Problematik gelenkt. Einerseits verbietet das AGG eine Benachteiligung wegen des Alters ( 1 AGG), andererseits verlangt das KSchG eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl ( 1 Abs. 3 KSchG) 8. Schwierige Fragen wirft dies insbesondere unter dem Aspekt auf, ob und welche Auswirkungen deutsche Gerichte hinsichtlich des europäischen Verbotes der Altersdiskriminierung trotz 2 Abs. 4 AGG z.b. bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen haben. Der folgende Beitrag beschäftigt sich daher mit der Frage, ob und in welchen Bereichen 2 Abs. 4 AGG anwendbar ist und welche Auswirkungen das AGG auf Kündigungen hat. zum umzusetzen. 6 Oberwetter, AGG, 1 S ArbG Osnabrück, Urt.v Ca 724/ 06 NZA 2007, Andererseits verwies der Gesetzgeber in 10 S. 3 Nr. 6 AGG a. F. auf das KSchG.

3 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 407 II. Aufbau der Arbeit Kern des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind die Diskriminierungsmerkmale nach den Richtlinien der Europäischen Union. 9 Daher wird im ersten Teil der Arbeit Umsetzung und Anforderung an die Richtlinien sowie ausgewählten diskriminierenden Merkmalen erhöhte Aufmerksamkeit gewidmet. Der zweite Teil behandelt die Anwendbarkeit des 2 Abs. 4 AGG und die Sozialauswahl im Zusammenhang mit 10 AGG. Der Schwerpunkt dieser Arbeit ist die Vertiefung des Meinungsstandes in Rechtsprechung und Literatur. Aufgrund der Aufhebung des 10 S. 3 Nr. 6 und 7 AGG a.f. wird auf diese vorliegend nicht eingegangen. B. Europarechtliche Grundsätze und Anforderung der Richtlinien I. Zweck der Richtlinien Zweck der oben genannten Richtlinien ist die Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund des Alters, des Geschlechts, der Rasse, der Religion oder Weltanschauung, der ethnischen Herkunft oder der sexuellen Identität im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten. Die Richtlinien verbieten eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung. Eine umittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person aufgrund des jeweils verpönten Merkmals eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde 10. Nach dieser Definition genügt eine hypothetische Vergleichsperson, die nicht unbedingt eine andere zugeschriebene Rasse, ein anderes 9 Stuber, AGG in der betriebl. Praxis, S Schiek in: NZA 2004, 873 (874).

4 408 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] Geschlecht, eine andere Religion oder Weltanschauung, sexuelle Orientierung oder ein anderes Alter bzw. keine Behinderung haben muss. Die Prüfung der mittelbaren Diskriminierung erfolgt in zwei Stufen. Auf der ersten Stufe wird überprüft, ob eine unzulässige Diskriminierung vorliegt. So können Differenzierungen nach neutralen Kriterien, Vorschriften oder Verfahren eine unzulässige mittelbare Diskriminierung darstellen, sofern das Kriterium, die Vorschrift oder das Verfahren geeignet ist, Personen einer bestimmten zugeschriebenen Rasse oder ethnischen Gruppe, einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder einer bestimmten sexuellen Ausrichtung in besonderer Weise gegenüber anderen Personen zu benachteiligen (benachteiligende Wirkung Stufe 1) 11. Auf der zweiten Stufe kann sodann die Vermutung der Diskriminierung widerlegt werden, wenn die Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sind und das Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich ist (objektive Rechtfertigung Stufe 2) 12. Darüber hinaus liefern die Richtlinien Ausnahmen von Diskriminierungsverboten sowie Rechtfertigungsgründe für Diskriminierungen. Ist beispielsweise in einem Theaterstück die Rolle der Julia zu besetzen, so liegt keine Diskriminierung vor, wenn für diese Rolle ausschließlich weibliche und nur junge Bewerber berücksichtigt werden. Denn die Aufgabe, die Rolle der Julia, erfordert die Besetzung mit einer jungen Frau. II. Anwendungsbereich Die Richtlinie 2000/43/EG, die Richtlinie 2000/78/EG sowie die durch die Richtlinie 2002/72/EG geänderte Richtlinie 76/207/EWG sollen mit dem AGG umgesetzt werden. Gemäß Art. 3 I lit. c der jeweiligen Richtlinie gelten damit für die Mitgliedstaaten die Entlassungsbedingungen der Richtlinien. Nach der europarechtlichen Definition von Entlassungsbedingungen sind hierunter auch die einzelstaatlichen Kün- 11 Schiek in: NZA 2004, 873 (875). 12 Schiek in: NZA 2004, 873 (875).

5 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 409 digungsbedingungen zu verstehen 13. Der sachliche Anwendungsbereich der Antidiskriminierungsrichtlinien erfasst somit auch Kündigungen 14. Die Richtlinien fordern also, dass im deutschen Recht ein Zusammenhang zwischen Kündigung und Diskriminierung besteht. III. Umsetzung Gemäß Art. 249 Abs. 3 EG ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedsstaat, an den sie sich richtet, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich 15. Sie überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Das innerstaatliche Recht muss also spätestens mit Ablauf der Umsetzungsfrist materiell mit dem von der Richtlinie gewünschten Rechtszustand übereinstimmen. Entspricht das nationale Recht allerdings schon den Vorgaben der Richtlinie, bedarf es keiner Umsetzung. Der Gesetzgeber ist also verpflichtet, Regelungen gegen benachteiligende Kündigungen zu treffen. Er ist allerdings nicht verpflichtet, gesetzliche Neuregelungen zu schaffen, wenn bereits nationale Gesetze die Vorgaben der Richtlinien erfüllen. Im Hinblick auf diese Bereichsausnahme für Kündigungen war der deutsche Gesetzgeber offensichtlich der Meinung, dass die geltenden Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz den Anforderungen der Richtlinien gerecht werden 16. Ob dies der Fall ist, ist aber mehr als fraglich. Die Beurteilung der Europarechtswidrigkeit hängt folglich davon ab, ob die bereits bestehenden Regelungen die Vorgaben der Richtlinien erfüllen. Zu einer Europarechtskonformität könnte man gegebenenfalls auch durch eine europarechtskonforme Auslegung gelangen. 1. Darlegungs- und Beweislast Der Umsetzungspflicht unterfallen nicht nur die Regelungen zu den Entlassungsbedingungen. Auch die Darlegungs- und Beweislast folgt dem geltenden nationalen Recht. 13 EuGH NZA 2006, Bezani/ Richter Rn 37 und Rn 39 Sagan in :NZA ( 1257) 15 Hamacher/ Ulrich in: NZA 2007, 658 (658); Schiek in: AuR 2006, 145 (147). 16 Hamacher/ Ulrich in: NZA 2007, 658 (658).

6 410 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] Im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast muss das geltende nationale Recht die Vorgaben der umzusetzenden Richtlinien erfüllen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass z.b. Art. 10 der Richtlinie 2000/78/EG im Falle der Glaubhaftmachung von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, dem Arbeitgeber die Beweislast dafür auferlegt, dass keine Diskriminierung vorliegt 17. Im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast ist daher zu beachten, dass der Arbeitnehmer, der sich auf den Diskriminierungsschutz beruft, diesen nicht in vollem Umfang darlegen und beweisen muss. Er kann sich darauf beschränken, Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen. Die in Art. 8 I Richtlinie 2000/ 43/EG, Art. 10 I Richtline 2000/78/EG und für Geschlechtsdiskriminierungen in Art. 4 I Richtlinie 97/70/EG vorgesehene Beweiserleichterung schreibt zugunsten des Arbeitnehmers für die Annahme einer Diskriminierung ein abgesenktes Beweismaß vor. Stellt der Arbeitnehmer Hilfstatsachen unter Beweis, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen einem Diskriminierungsmerkmal und einem erlittenen Nachteil sprechen, soll den Arbeitgeber die Beweislast dafür treffen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. 2. Sanktionierung Das Europarecht verlangt Sanktionen bei Diskriminierungen. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und können auch Schadensersatzleistung an Opfer umfassen 18. Nach Art. 8 d 76/207/EWG stellt die Leistung von Schadenersatz nur eine fakultative Sanktion dar. Nur Art. 6 II der Richtlinie 76/207/ EWG i.d.f der Richtlinie 2002/73/EG fordert eine verschuldensunabhängige Entschädigungspflicht bei Benachteiligung wegen des Geschlechts Hamacher/ Ulrich in: NZA 2007, 658 (659); Sagan in: NZA 2006,1257 (1258). 18 Leuchten in: NZA 2002, 1256; Reimer in: NJW ( 2581); Art. 15 der Richtlinie 2000/43/EG, Art. 17 der Richtlinie 2000/78 EG, Art. 14 der Richtlinie 2004/113/ EG; Schiek in: NZA 2004, 873 (880); Hamacher/ Ulrich in: NZA 2007, 658 (660); Sagan in: NZA 2006, 1257 (1258). 19 Bauer/Evers NZA 2006, 893. (893); Hamacher/Ulrich NZA (660)

7 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 411 C. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz I. Ziel des Gesetzes Gemäß 1 AGG hat das Gesetz das Ziel den Einzelnen vor Benachteiligungen wegen der aufgeführten Gründe zu schützen. Unter Benachteiligung ist die rechtswidrige, sozial verwerfliche und damit nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte, unterschiedliche Behandlung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes zu verstehen II. Ausgewählte Diskriminierungsgründe Um ein diskriminierendes Verhalten erkennen zu können, soll hier ein kurzer Blick auf ausgewählte Diskriminierungsmerkmale geworfen werden. 1. Rasse und ethnische Herkunft Der Begriff Rasse existiert nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers nicht. Es gibt nur eine menschliche Rasse, weshalb eine Diskriminierung wegen der Rasse nicht vorstellbar ist 20. Durch die Formulierung Benachteiligung aus Gründen der Rasse bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass er zwar eine Rassenlehre nicht anerkennt, jedoch die Möglichkeit besteht, dass der Benachteiligende aus solchen Motiven handelt 21. Unter dem Begriff der ethnischen Herkunft sind die Abstammung, das Volkstum und der nationale Ursprung einer Person zu verstehen Nickel in: NJW 2001, 2668 (2670). 21 Bauer/Göpfert/Krieger, 1 Rn 15; Bazani/Richter, Rn Däubler in: Däubler/Bertzbach, 1 Rn 25ff; Bauer/Göpfert/ Krieger, 1 Rn 19ff.; Medem S. 39

8 412 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] 2. Religion oder Weltanschauung Unter Religion ist ein in größeren Bevölkerungsgruppen verankertes System von Vorstellungen über die Existenz von Gegebenheiten außerhalb dessen, was mit Sinnen erfahrbar ist, zu verstehen 23. Weltanschauungen sind dagegen gedankliche Systeme, die eine wertende Stellungnahme zum Weltgeschehen vertreten Behinderung Die Gesetzesbegründung zum AGG verweist auf die Definition der Behinderung in 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX 25. Danach sind Menschen behindert, deren körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und dadurch ihre Teilnahme am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist Alter 1 AGG definiert den Begriff Alter nicht, obwohl dieser im deutschen Sprachgebrauch, anderes als im Englischen oder Französischen, doppeldeutig ist. Das Alter kann einerseits eine bestimmte Lebensphase i.s. der seit der Geburt verstrichenen Jahre und der hierdurch bewirkten Entwicklung und Wandlung der körperlichen Funktionen bezeichnen, andererseits auch ein hohes, fortgeschrittenes Lebensalter als Endstufe des Lebens. Gemäß der Gesetzesbegründung ist Alter neutral und nicht im Sinne eines bestimmten hohen Alters zu verstehen 27. Das AGG bezieht sich also nicht nur auf den Schutz älterer, sondern aller, d.h. auch jüngerer Menschen BAG in: NZA 1995, (823 ff.). 24 Krokett in: Sachs, Art. 4 Rn 22; Bauer/Göpfert/Krieger, 1 Rn BT-DruckS. 16/1780, S Däubler in: Däubler/Bertzbach, 1 Rn Annuß, BB, BB 2006, 325 (325) 28 Adomeit / 1 AGG Rn 118

9 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen Sexuelle Identität Bei der sexuellen Identität geht es um den Schutz von homosexuellen Männern und Frauen, genauso wie um bisexuelle, transsexuelle und zwischengeschlechtliche Menschen. 29 D. Bereichsausnahme 2 Abs. 4 AGG Der Anwendungsbereich des AGG erstreckt sich nach 2 Abs. 1 Nr.2 AGG auch auf Entlassungsbedingungen (zu denen auch Kündigungen gehören) 30. Wie dargestellt sind unter Entlassungsbedingungen i.s. d. Europarechts auch Kündigungsbedingungen zu verstehen 31. Dennoch werden diese Kündigung nach 2 Abs. 4 AGG ausdrücklich vom Anwendungsbereich des AGG ausgenommen. Danach gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Diese Regelung ist das Ergebnis einer vom Gesetzgeber beabsichtigten Präzisierung des Verhältnisses von KSchG und AGG. Zunächst war vorgesehen, dass für Kündigungen die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes vorrangig gelten sollten 32. Fraglich ist nunmehr, was der Gesetzgeber mit 2 Abs. 4 AGG zum Ausdruck bringen wollte und welche Intention er bei dieser Regelung hatte. Insgesamt wird durch 2 Abs. 4 AGG unweigerlich die Frage aufgeworfen, ob Gerichte diskriminierende Kündigungen nicht zu prüfen haben und ob eine solche Intention mit dem europäischen Recht konform ist. I. Rechtsfolge Nach 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Die Vorschrift betrifft also die allgemeinen Kündigungsschutzregelungen 29 Bazani/Richter, Rn 157; Bauer/Göpfert/Krieger, 1 Rn Bazani /Richter Rn 37, Busch in: AiB 2006, 467( 467); Däubler in: AiB 2006, 738 (739) ; Bezani/ Richter, Rn 37, 38; Freckmann in: BB 2007, 1049( 1049) 32 BT-Dr 16/1780,8;BT-Dr 16/2022,12; Berzani/Richter, Rn 53.

10 414 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] des KSchG sowie die unter dem Begriff des besonderen Kündigungsschutzes zusammengefassten zusätzlichen Kündigungsschutznormen für bestimmte Arbeitnehmergruppen. Fraglich ist hierbei, ob diese Bestimmungen einen ausreichenden Arbeitnehmerschutz gewährleisten. Um die folgenden und insofern widerstreitenden Auffassungen näher darlegen und verstehen zu können, soll im Folgenden zunächst die Rechtslage für den Fall dargelegt werden, dass das AGG nicht für die Kündigungen gilt. 1. Besonderer Kündigungsschutz Die besonderen Kündigungsschutzbestimmungen gelten nur für bestimmte Arbeitnehmergruppen, wie Betriebsratsmitglieder ( 15 KSchG), Schwangere ( 9 MuSchG), Eltern ( 18,19 BEEG) oder Schwerbehinderte ( 85 ff SGB IX) 33. Für eine Darstellung im Rahmen dieser Arbeit sind jedoch die einzelnen Kündigungsschutzesbestimmungen des besonderen Kündigungs-schutzes zu speziell und würden den dieser Arbeit gesetzten Rahmen sprengen. Zur Beurteilung der Europarechtsmäßigkeit werden im Folgenden daher vor allem die allgemeinen Kündigungsschutzesbestimmungen untersucht. 2. Allgemeiner Kündigungsschutz Bestimmungen zum allgemeinen Kündigungsschutz enthält in erster Linie das KSchG, das insbesondere an die Notwendigkeit einer sozialen Rechtfertigung nach 1 KSchG anknüpft. Das deutsche KSchG enthält aber eine zeitliche Beschränkung in Form einer Wartezeit und Beschränkung bezüglich der Betriebsgröße. Der Schutz des 1 Abs. 1 KSchG vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen greift erst nach einer Unternehmenszugehörigkeit von sechs Monaten ein. Desweiteren muss für den Anwendungsbereich des KSchG eine gewisse Betriebsgröße mit einer Mindestzahl von Arbeitnehmern gegeben sein ( 23 KSchG); eine solche Beschränkung fehlt in den europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien 34. Kündigungen im Geltungsbereich des KSchG sind nur dann wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt sind. Das KSchG macht 33 Bayreuther in: DB 2006, 1842 (1846) ; Freckmann in: BB 2007, 1049 (1049) 34 Medem S. 36

11 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 415 die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung davon abhängig, dass ausreichende Kündigungsgründe vorliegen. Das Kündigungsrecht vieler anderer Länder z.b. den USA funktioniert entgegengesetzt. Die Kündigung ist grundsätzlich wirksam, es sei denn, der Arbeitgeber handelt aus verwerflichen Motiven. Der Positivliste des deutschen KSchG steht in anderen Ländern also eine Negativliste unzulässiger Kündigungsmotive gegenüber, wobei diese meist Diskriminierungsverbote darstellen. Ein Benachteiligungsmerkmal ist kein Kündigungsgrund und kann daher niemals eine Kündigung sozial rechtfertigen 35. Dies gilt insbesondere für die Merkmale Geschlecht oder Alter. Eine Kündigung wegen Krankheit ist nicht gleichzusetzen mit einer Kündigung wegen Behinderung 36. Darüber hinaus gehören zum allgemeinen Kündigungsschutz auch die Regelungen des BGB; z.b. 626 BGB aber auch 138 und 242 BGB. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG und des BVerfG sind Arbeitnehmer außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG durch die zivilrechtlichen Generalklauseln der 138, 242 BGB gegen eine sitten- und oder treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts geschützt. 37 Erfolgt z.b. eine Kündigung allein deshalb, weil der Arbeitnehmer homosexuell ist 38, einer bestimmten Religionsgemeinschaft angehört 39 oder an HIV erkrankt ist 40, ist diese nicht sozial gerechtfertigt und damit auch außerhalb des KSchG und nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen unwirksam. 3. Sonstige Diskriminierungsverbote im deutschen Recht Das deutsche Recht kennt auch in anderen Regelungen Diskriminierungsverbote. Ein Diskriminierungsverbot mit einem Katalog verpönter Merkmale enthält Art. 3 Abs. 3 GG. Auch 75 Abs. 1 BetrVG verbot schon vor seiner Änderung durch das UmsetzungsG Diskriminierungen 35 Löwisch in: BB 2006, 2189 (2189) ; Diller/Krieger/Arnold in: NZA 2006, 887 (887). 36 EuGH in NZA 2006, 839; Schrader in: DB 2006, 2571( 2571). 37 Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2581 ( 2584). 38 BAG in: NZA 1994,1080; BVerfG in: NZA 1998, BAG in: NJW 2004, BAG in: NJW 1990, 141.

12 416 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] wegen einiger in den Richtlinien genannter Merkmale 41. Zudem ist das Maßregelungsverbot des 612a BGB auf Kündigungen anwendbar. Im Rahmen der Umsetzung der Richtlinien ist 611 a BGB entfallen. 611 a BGB sah ausdrücklich vor, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Kündigung wegen des Geschlechts nicht benachteiligen dürfe. Nach 611 a BGB konnte der Arbeitnehmer bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Entsprechendes galt zwar auch beim beruflichen Aufstieg, nicht aber bei der Kündigung; eine Entschädigungspflicht bestand bei Kündigungen nicht. Gemäß 611 a Abs. 1 S. 3 BGB hatte der Arbeitnehmer zur Geltendmachung der Ansprüche eine privilegierte Darlegungs- und Beweislast 42. Ebenfalls aufgehoben wurde 82 Abs. 2 S. 2 SGB IX, wonach ein Schwerbehinderter wegen einer Kündigung nicht benachteiligt werden dürfe. Der besondere Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gemäß 85 SGB IX besteht hingegen weiterhin, kommt aber nach 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX erst nach sechsmonatiger Beschäftigungsdauer zur Anwendung. Schutz vor Kündigung wegen Behinderung in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung wird aber über 242 BGB gewährleistet Beweislast in BGB und AGG Wie oben schon erwähnt schreibt die in Art. 8 I Richtlinie 2000/43/ EG, Art. 10 I Richtlinie 2000/78/EG und für Geschlechterdiskriminierungen in Art. 4 I Richtlinie 97/ 70/EG vorgesehene Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitnehmers für die Annahme einer Diskriminierung ein abgesenktes Beweismaß vor. Stellt der Arbeitnehmer Hilfstatsachen unter Beweis die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen einem Diskriminierungsmerkmal und einem erlittenen Nachteil sprechen, soll den Arbeitgeber die Beweislast 41 Willemsen/Schweibert in: NJW 2006, 2583 ( 2583). 42 Hamacher/ Ulrich in: NZA 2007, 658 (661). 43 Hanau in: ZIP 2006, 2189 ( 2189); Hamacher/ Ulrich in: NZA 2007, 658 (661).

13 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 417 dafür treffen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. a. 22 AGG Beweislast Grundsätzlich ist es Aufgabe einer jeden Partei, die sie begünstigenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen 44 Laut 22 AGG trägt aber die beklagte Partei die Beweislast dafür, dass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des AGG nicht vorliegt, wenn die klagende Partei Indizien vorträgt, die eine Benachteiligung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Indizien sind tatbestandsfremde Umstände, durch die auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Tatbestandsmerkmals geschlossen werden kann 45. Im Gegensatz zum Vollbeweis, der die Überzeugung von der Richtigkeit einer Tatsache verlangt 46, setzt eine Vermutung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierung voraus 47. Dies liegt daran, dass die diskriminierenden Tatsachen meist aus der Sphäre des Diskriminierenden stammen 48. Kann etwa ein Arbeitnehmer Umstände vortragen die vermuten lassen, dass er vom Arbeitgeber auf Grund seiner Homosexualität gegenüber einem anderen Arbeitnehmer unterschiedlich behandelt wurde, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass diese unterschiedliche Behandlung nicht aus Gründen der sexuellen Identität geschah. 22 AGG ist eine Nachbildung des ehemaligen 611a Abs. 1 S. 3 BGB, der eine Diskriminierung wegen des Geschlechts verboten hat 49 Deshalb kann zur Auslegung von 22 AGG auch auf die Rechtssprechung zu 611 a BGB zurückgegriffen werden 50. Danach trug der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass eine Benachteiligung sachlich gerechtfertigt war, wenn ein Beschäftigter Tatsachen glaubhaft machte, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten ließen. Das BAG 44 Reichhold in: Thomas/Putzo, ZPO, Vorbem 284 Rn Reichhold in: Thomas/Putzo, ZPO, Vorbem 284 Rn Reichhold in: Thomas/Putzo, ZPO, 286 Rn Grobys in: NZA 2006, 898 ( 898). 48 Bertzbach in: Däubler/Bertzbach, 22 Rn BT-DruckS. 16/1780, S Adomeit/Mohr, 22, Rn 7.

14 418 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] stellte diesbezüglich klar, dass der Begriff Glaubhaftmachung meine, dass der Kläger, wenn er Indizien darlegt die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, der Beklagte beweisen müsse, dass dies nicht der Fall sei 51. Die Formulierung des 22 AGG orientiert sich an dieser Leitentscheidung 52. Die Vermutung in 22 AGG bezieht sich ausschließlich auf den Kausalitätsund Motivationszusammenhang zwischen der Benachteiligung und dem durch das AGG geschützte Merkmal 53. Es ist also Aufgabe des Klägers eine im Vergleich zu einer anderen Person ungünstigere Behandlung und die Verwirklichung eines geschützten Merkmals nachzuweisen. Zudem ist es seine Aufgabe, Indizien, aus denen sich ergibt, dass eine Ungleichbehandlung aus einem der in 1 AGG genannten Gründe geschah, vorzutragen 54. Zwar erfüllt 22 AGG die Vorgaben der Richtlinien; wenn aber 2 Abs. 4 AGG die Anwendbarkeit des AGG für Kündigungen ausschließt, ist zu klären, ob das nationale Recht Beweiserleichterungsgrundsätze aufstellt, welche auch die Vorgaben der Richtlinien erfüllen. b. Beweiserleichterungsgrundsätze im nationalen Recht Im Rahmen einer Anwendung der 138, 242 BGB lässt sich eine richtliniengemäße Beweiserleichterung nicht herleiten. Hinsichtlich der Behauptung eine Kündigung sei treuwidrig, sind zwar die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast nach 138 Abs. 2 und 3 ZPO anzuwenden, doch trifft den Arbeitnehmer, nachdem sich der Arbeitgeber auf dessen Vortrag qualifiziert eingelassen hat, letztlich die volle Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll. Auch eine bloße Orientierung an 22 AGG, die keinerlei Stütze im Gesetz findet, genügt den Gleichbehandlungsrichtlinien nicht. 51 BAG in: NZA 2004, BT-DruckS. 16/1780, S BAG in: NZA 2004, BT-DruckS. 16/1780, S. 47.

15 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 419 Die sich aus Art. 3 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Schutzgewähranspruche könnte man zwar im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des 286 ZPO zu einer Absenkung des Beweismaßes heranziehen. Damit würde man aber Art. 1 Richtlinie 2000/78/EG nicht gerecht, der hinsichtlich der Merkmale Alter und sexuelle Ausrichtung, die nicht unter Art. 3 Abs. 2 und 3 GG fallen, über die grundgesetzlichen Diskriminierungsverbote hinausgeht. Schließlicht ist einer analogen Anwendung des 611a I 3 BGB a.f. auf diskriminierende Kündigungen die Grundlage entzogen worden, da die Norm mit dem Inkrafttreten des AGG aufgehoben worden ist. Als Ergebnis kann man sagen, dass es keine 22 AGG entsprechende Beweiserleichterung besteht. 5. Schadensersatz Das AGG gewährt bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot einen Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung. Die insoweit maßgebliche und zentrale Haftungsnorm im AGG ist 15. Während sich 15 Abs. 1 AGG auf den Ersatz eines durch die Benachteiligung entstandenen materiellen Schadens bezieht, erfasst 15 II AGG den Ersatz eines durch die Verletzung entstandenen immateriellen SchadenS. Durch die Haftungsregelung in 15 AGG hat der Gesetzgeber Art. 6 sowie den durch die Richtlinie 2002/73/EG eingefügten Art. 8d der Richtlinie 76/207/EWG, Art. 15 der Richtlinie 2000/43/EG, Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG umgesetzt. Nach den genannten Richtlinienbestimmungen haben die Mitgliedsstaaten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen festzulegen, um die Durchsetzung der Richtlinienvorgaben zu gewährleisten. Schadensersatzansprüche sind danach eine mögliche, wenn auch grundsätzlich keine durch die Richtlinien zwingend vorgeschriebene Sanktion. Lediglich bei einer Benachteiligung wegen des Geschlechts sieht die einschlägige 76/207/ EWG Schadensersatzansprüche verpflichtend vor. a. 15 Abs. 1 AGG Zum besseren Verständnis des Meinungsstandes erfolgt eine kurze Einführung in die Systematik des Schadensersatzes des 15 AGG.

16 420 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] Der Anspruch auf Schadensersatz nach 15 Abs. 1 AGG ist ein vertraglicher Anspruch. Das ergibt sich aus der Regelung in 7 Abs. 3 AGG, nach der Verstöße gegen Benachteiligungsverbote eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellen. Im Fall der Benachteiligung bei Einstellung werden vorvertragliche Pflichten verletzt. Der Anspruch nach 15 Abs. 1 AGG unterliegt deshalb den Bestimmungen des allgemeinen zivilrechtlichen SchuldrechtS. Will ein Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch nach 15 Abs. 1 AGG geltend machen, muss ein Verstoß gegen das in 7 Abs. 1 AGG statuierte Benachteiligungsverbot zu seinen Lasten vorliegen. Dabei ist es nach dem Wortlaut des 15 Abs. 1 S. 1 AGG unerheblich, wer das Benachteiligungsverbot verletzt hat. Erfasst werden sowohl Verstöße des Arbeitgebers als auch solche, die durch betriebsangehörige oder betriebsfremde Dritte begangen wurden. An einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot fehlt es, wenn einer der Rechfertigungstatbestände der 5, 8 oder 10 AGG eingreift 55. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht bei jedem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot zur Schadenersatzleistung nach 15 Abs. 1 AGG verpflichtet. Vielmehr verlangt 15 Abs. 1 S. 2 AGG, dass der Arbeitgeber die Pflichtverletzung zu vertreten hat 56. Es muss also ein dem Arbeitgeber zurechenbares Verschulden vorliegen. Die Regelung in 15 Abs. 1 AGG ist insoweit 280 Abs. 1 BGB nachgebildet 57. Bei der Beurteilung des Verschuldens kommen insbesondere 276, 278 BGB zur Anwendung. Es wird sich allerdings erst durch den EuGH zeigen, ob diese verschuldensabhängige Haftung des Arbeitgebers nach 15 Abs. 1 AGG europarechtskonform ist. Bedenken ergeben sich, weil der EuGH in seiner Entscheidung Draempaehl 58 festgestellt hat, eine Sanktion wegen diskriminierenden Verhaltens müsse verschuldensunabhängig ausgestaltet sein. Eine Auffassung 59 geht deshalb davon aus, dass der deutsche 55 Willemsen/ Schweibert in: NJW 2006, 2581, (2588). 56 Berzani/Richter, Rn Willemsen/ Schweibert in: NJW 2006, 2581 (2588, 2590). 58 EuGH ( ) in: NZA 1997, Thüsing in: Interview Bauer/Thüsing/Schunder in: NZA 2006, 774 (774).

17 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 421 Gesetzgeber das AGG nachbessern müsse. Eine andere Auffassung 60 glaubt, dass der Gesetzgeber bereits mit dem Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG eine verschuldensunabhängige Haftung geschaffen hat. Der Arbeitgeber hat Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot zu vertreten, die er selbst vorsätzlich oder fahrlässig i.s. d. 276 BGB aktiv begangen hat. Der Arbeitgeber haftet bei Verstößen seiner Erfüllungsgehilfen gegen das Benachteiligungsverbot aus 7 Abs. 1 AGG dem betroffenen Beschäftigen auf Schadensersatz aus 15 Abs. 1 AGG und auch aus 15 Abs. 2 AGG. Dabei ist ihm eine Exkulpation nicht möglich, auch nicht indem er präventiv Schulungen gemäß 12 Abs. 2 S. 2 AGG durchführt, da 278 BGB dergleichen nicht vorsieht 61. b. 15 Abs. 2 AGG 15 Abs. 2 S. 1 AGG bestimmt, dass der benachteiligte Beschäftigte für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen kann. 15 Abs. 2 AGG stellt damit lediglich eine Rechtsfolgenregelung im Sinne einer Haftungsausfüllung dar. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG zu leisten ist, muss der Tatbestand des 15 Abs. 1 AGG erfüllt werden. Im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch nach 15 Abs. 1 AGG setzt der 15 Abs. 2 AGG allerdings kein Verschulden des Arbeitgebers voraus. Es handelt sich um eine verschuldensunabhängige Haftung des Arbeitgebers 62. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift, aber aus europarechtskonformer Auslegung. Eine solche ist erforderlich, weil der EuGH im Hinblick auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts festgelegt hat, Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot seien verschuldensunabhängig zu sanktionieren Bauer/Evers in: NZA 2006, 893 (893). 61 Bezani/ Richter, Rn Bauer/Evers in: NZA 2006, 893 (896). 63 EuGH ( ) in: NZA 1997, 645; Bezani/ Richter, Rn 275; Bauer/ Evers in: NZA 2006, 893 (893).

18 422 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] In 15 Abs. 4 AGG ist eine Ausschlussfrist für die Ansprüche nach den Absätzen 1 oder 2 festgelegt. Demgemäß müssen Ansprüche innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich von dem Betroffenen geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Den Tarifvertragsparteien ist es also unbegrenzt möglich, die Ausschlussfrist zu verlängern oder zu verkürzen 64. Das KSchG regelt nur die Unwirksamkeit einer Kündigung aber es regelt nicht den Ersatz des immateriellen Schadens wie 15 Abs. 2 AGG Folgen der Bereichsausnahme Diese an sich klare Bereichsausnahme von Kündigungen aus dem AGG ist insoweit problematisch, als sie die europarechtlichen Vorgaben der vier Diskriminierungsrichtlinien nach überwiegender Auffassung nicht erfüllt. So sehen zum einen die Richtlinien eine derartige Bereichsausnahme nicht vor. Sie fordern vielmehr eine grundsätzliche Anwendung des AGG auf Kündigungen. Zudem gibt es im allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz keinen Schutz vor Diskriminierung, wie es sie das AGG in Form von Beweislasterleichterungen und Sanktionen vorsieht 66. Die Bereichsausnahme von Kündigungen beurteilen Meinungen im Schrifttum als ganz oder teilweise 67 europarechtswidrig. Deshalb gibt es verschiedene Meinungen über die Anwendbarkeit des 2 Abs. 4 AGG. Dass die Norm schwerlich mit den europäischen Vorgaben vereinbar ist, 64 Bezani/ Richter, Rn Gaul/ Naumann in: ArbRB 2007, 15 (15). 66 Freckmann in: BB 2007, 1049 (1049). 67 Bayreuther in: DB 2006, 1842 (1843); Hamacher/Ulrich in: NZA 2007, 658 (660) halten die Norm für teilweise rechtswidrig. Es sei ein ausreichender Schutz vor Kündigungen gewährleistet. Die Unwirksamkeit einer benachteiligenden Kündigung und damit der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sei das Paradigma effektiven RechtsschutzeS. Wenn Kündigungen unwirksam sind, entsteht grundsätzlich auch kein materieller Schaden, da das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Der Ausschluss der Entschädigungspflicht ist daher nicht entscheidend. Auch die Klagefrist nach 4 KSchG schließe die praktische Geltendmachung nicht aus. Das Schutzniveau wird durch die Aufhebung der Norm nicht gesenkt. Es gebe nur ein Problem mit der Beweislast.

19 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 423 steht weitestgehend außer Frage. Fraglich ist jedoch, was hieraus folgt bzw. wie mit dieser Norm umzugehen ist. II. Anwendbarkeit 1. Rechtsprechung Einige Gerichte haben die Frage der Anwendbarkeit des 2 Abs. 4 AGG bzw. die mögliche Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung bislang offen gelassen. Das Arbeitsgericht Bielefeld 68 hat beispielsweise offen gelassen, ob Kündigungsmaßnahmen nach 2 Abs. 4 AGG überhaupt einer Überprüfung nach dem AGG unterfallen, da jedenfalls die zu beurteilende Altersgruppenbildung nicht gegen das Diskriminierungsverbot nach 7 Abs. 1 AGG verstoße. Das ArbG Osnabrück 69 hält die Norm des 2 Abs. 4 AGG für europarechtswidrig und sei daher nicht anzuwenden. Es liege eine der Mangold-Entscheidung des EuGH vergleichbare Konstellation vor. In diesem Fall entschied der EuGH 70, dass die Regelung des 14 Abs. 3 TzBfG, der den Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, uneingeschränkt zulässig ist, den Gleichbehandlungsrichtlinien entgegensteht. Verstößt die Vorschrift als Umsetzungsnorm gegen das europäische Recht, ist sie von den Gerichten nicht anzuwenden. Das ArbG Osnabrück hält die Regelung des 2 Abs. 4 AGG mit 14 Abs. 3 TzBfG vergleichbar. Da die Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Diskriminierungsverboten der Richtlinie 2000/78/EG unterliegt, wäre eine Bereichsausnahme des Kündigungsschutzes nur dann zulässig, wenn die nationalen Schutznormen die Diskriminierungsverbote bereits umfassen und deshalb als nationale Umsetzungsnormen somit schon den europäischen Standards genügen würden. Das bedeutet aber, dass die Regelungen des KSchG nicht automatisch von dem Anwen- 68 ArbG Bielefeld Ta 2886/06 in: BB 2007, ArbG Osnabrück vom Ca 677/06 in : DB 2007, 1200 ff. 70 EuGH v C 144/04 in :NZA 2005, 1345.

20 424 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] dungsbereich des AGG ausgenommen sind, sondern nur dann, wenn die einzelne Vorschrift dem europäischen Diskriminierungsverbot entspricht. Die Sozialauswahl nach 1 Abs. 3 und 5 KSchG auf Basis einer Altersgruppenbildung verstoße gegen 7 AGG, wenn keine tragenden betrieblichen Interessen zugrunde gelegt werden. Der bloße Erhalt der Altersstruktur sei kein Rechtfertigungsgrund i.s. d. europäischen DiskriminierungsschutzeS. 2. Literaturauffassungen a. Für eine Anwendbarkeit des 2 Abs. 4 GG Eine Meinung vertritt die Auffassung, dass im Ergebnis das nationale Kündigungsrecht grundsätzlich vor Kündigungen wegen verpönten Merkmalen ausreichend schützt und die Unwirksamkeit derartiger Kündigungen anordnet. Als Argument führen sie an, dass die in der Mangold-Entscheidung 71 aufgestellten Voraussetzungen zur Begründung der Unanwendbarkeit einer Regelung im Falle des 2 Abs. 4 AGG nicht gegeben sind 72. Denn nicht jedes Umsetzungsdefizit führt zur Unanwendbarkeit einer nationalen Norm. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Norm selbst eine Diskriminierung zum Inhalt hat. So hat der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an das 52. Lebensjahr in 14 Abs. 3 TzBfG selbst ein verpöntes Kriterium verwendet. Vergleichbar wäre es allenfalls, wenn der Gesetzgeber beispielhaft bestimmt hätte, dass das AGG bei Kündigungen wegen des Alters nicht zur Anwendung komme. Die Herausnahme von Kündigungen aus dem Anwendungsbereich des AGG selbst sei aber keine diskriminierende Norm. Eine Anwendung des AGG auf Kündigungen widerspräche dem eindeutigen Wortlaut der Norm und der Intention des GesetzgeberS. Weiterhin wird argumentiert, dass das GG ausreichenden Schutz für Arbeitnehmer gewähre, denn einen Katalog verpönter Merkmale enthält auch Art. 3 Abs. 3 GG. Zudem berücksichtigen die Gerichte in 71 EuGH Mangold-Entscheidung in: NZA 2005, Willemsen/Schweibert in: NJW 2006, 2581 (2583,2584); Löwisch in: BB 2006,2189 (2189).

21 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 425 ihren Urteilen die Grundrechte. Hierfür wird das Kopftuch-Urteil des BAG angeführt. Das BAG 73 sah im Tragen eines islamischen Kopftuches durch eine muslimische Kaufhausverkäuferin für sich genommen keinen personen- oder verhaltensbedingten Kündigungsgrund; eine Kündigung aus diesem Grund ist daher unwirksam 74. Bei dieser Entscheidung wird jedoch übersehen, dass das BAG nicht spezifisch diskriminierungsrechtlich argumentierte, sondern freiheitlich unter Rückgriff auf Art. 4 GG. Das BAG formuliert: demgegenüber kommt zwar als konkurrierende, durch Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Position der Beklagten vor allem ihre Unternehmerfreiheit in Betracht. In welcher Intensität diese Rechte der Beklagten betroffen sind, kann aber auf Grund ihres nicht hinreichend konkreten Sachvortrags nicht festgestellt werden. Es sind von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten keine Tatsachen vorgetragen worden, aufgrund derer es bei einem weiteren Einsatz der Klägerin als Verkäuferin mit einem islamischen Kopftuch zu konkreten betrieblichen Störungen oder wirtschaftlichen Einbußen kommen würde. Allein das Ergebnis ist hier mit der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar. Weiterhin wird angeführt, dass 75 Abs. 1 BetrVG Diskriminierungen wegen einiger der in den Richtlinien genannten Merkmale verbietet 75. Auch das Maßregelungsverbot des 612a BGB sei auf Kündigungen anwendbar. b. Teilweise Unanwendbarkeit des 2 Abs. 4 AGG Eine weitere Auffassung in der Literatur hält 2 Abs. 4 AGG für nur teilweise anwendbar. Hier ist zu unterscheiden, in welchen Bereichen die Anwendbarkeit des 2 Abs. 4 AGG beschränkt sein sollte. 73 BAG vom AZR 472/01 in: DB 2003, Bayreuther in: DB 2006, 1842 (1843). 75 Willemsen/ Schweibert in: NJW 2006, 2581( 2583).

22 426 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] aa. Besondere Beweislastregel Wie oben schon erwähnt schreibt die in Art. 8 I Richtlinie 2000/43/ EG, Art. 10 I Richtlinie 2000/78/EG und für Geschlechterdiskriminierungen in Art. 4 I Richtlinie 97/ 70/EG vorgesehene Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitnehmers für die Annahme einer Diskriminierung ein abgesenktes Beweismaß vor. Stellt der Arbeitnehmer Hilfstatsachen unter Beweis die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen einem Diskriminierungsmerkmal und einem erlittenen Nachteil sprechen, soll den Arbeitgeber die Beweislast dafür treffen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. Zwar erfüllt 22 AGG die Vorgaben der Richtlinien. Wenn aber 2 Abs. 4 AGG die Anwendbarkeit des AGG für Kündigungen ausschließt, erfüllt das deutsche Recht die Beweislastanforderung der Richtlinien nicht. Im Ergebnis kann man sagen, dass keine 22 AGG entsprechende Beweiserleichterung im nationalen Recht besteht. Daher vertritt die vorliegende Auffassung, dass 22 AGG hilfsweise als besondere Beweislastregel bei diskriminierenden Kündigungen geltungserhaltend zu interpretieren sei. 76 Damit bleibt 2 Abs. 4 AGG für den Bereich der Darlegungs- und Beweislast unanwendbar. bb. Schadensersatz Im Übrigen geht die vorgenannte Auffassung davon aus, dass man das AGG in Fällen einer objektiv gerechtfertigten aber diskriminierenden Kündigung nicht in vollem Umfang, sondern nur eingeschränkt anwenden dürfe. Der Arbeitnehmer solle einen Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG wegen immaterieller Schäden geltend machen können. Hierbei wird ähnlich dem BAG argumentiert, dass die richtlinienkonforme Auslegung dort an ihre Grenzen stößt, wo eine nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutige Regelung des deutschen Rechts 76 Bayreuther in: DB 2006, 1842 (1845 ); Gaul/Naumann in: ArbRB 2007, 15 (16 ) betonen auch besondere Beweislast.

23 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 427 vorliegt. 77 Nach diesem Grundsatz wäre mit einer Lösung, die zu einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des AGG führt, die Grenze zur richtlinienkonformen Auslegung überschritten. Eine solche Lösung wäre mit dem Wortlaut des 2 Abs. 4 GG nicht vereinbar. Darüber hinaus widerspräche sie dem Sinn und Zweck des 2 Abs. 4 AGG. 2 Abs. 4 AGG kann jedoch richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden, dass 15 Abs. 2 AGG nicht ausgeschlossen ist. Wurde nicht allein aus sozial gerechtfertigten Gründen wirksam gekündigt, sondern hatte der Kündigende daneben auch ein diskriminierendes Motiv, ist durch die Kündigung zwar kein ersatzfähiger materieller Schaden entstanden. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nach den kündigungsschutzrechtlichen Regeln wirksam. Jedoch entsteht für den Arbeitnehmer ein immaterieller Schaden. Der Arbeitnehmer wurde persönlich zurückgesetzt. Als Ausgleich sieht das AGG einen Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG vor. Dieser soll unabhängig davon entstehen, ob ein materieller Schaden entstanden ist. Der nach 2 Abs. 4 AGG dem 15 Abs. 2 AGG vorgehende allgemeine und besondere Kündigungsschutz kennt keine Regeln über den Ausgleich eines immateriellen SchadenS. Nach richtigem Verständnis sperrt 2 Abs. 4 AGG für Fälle einer objektiv gerechtfertigten, aber diskriminierenden Kündigung deshalb nicht die Anwendung von 15 Abs. 2 AGG. Für die Diskriminierungen bei Kündigungen können die Vorschriften des AGG insoweit Anwendung finden, als es um die Sanktionierung des diskriminierenden Motivs durch Ersatz des immateriellen Schadens geht. Eine wirksame und abschreckende Sanktion für benachteiligendes Verhalten sei nach dieser Auffassung gewährleistet 78. Eine Auffassung 79 vertritt, dass 2 Abs. 4 allein hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung eine Sperrwirkung enthalte, nicht aber hinsichtlich weiterer Rechte des Arbeitnehmers etwa aus 15 AGG 77 BAG in: NZA 2003, 742 (747). 78 Diller/ Krieger/ Arnold in: NZA 2006, 887 (890) 79 Deinert, in: RdA 2007, 275 ( 275).

24 428 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] c. Absolute Unanwendbarkeit des 2 Abs. 4 AGG Eine weitere Auffassung 80 hält die Anwendungssperre des 2 Abs. 4 AGG für unvereinbar mit den europäischen Diskriminierungsrichtlinien, da das allgemeine Kündigungsschutzrecht keinen ausreichenden Schutz gegen diskriminierende Kündigungen bietet und eine richtlinienkonforme Auslegung nicht möglich ist. Wird beispielsweise von zwei Arbeitnehmern, die beide wegen dauerhafter Erkrankung personenbedingt gekündigt werden dürfen, aus rassistischen Motiven nur der Arbeitnehmer afrikanischer Herkunft gekündigt, biete 1 KSchG hiergegen keinen ausreichenden Schutz. Für die soziale Rechtfertigung der Kündigung kommt es nämlich nicht auf die Beweggründe des Arbeitsgebers an, die zum Ausspruch der Kündigung geführt haben, sondern nur auf das objektive Vorliegen von zur Kündigung berechtigenden Umständen 81. Der Wortlaut der Norm sei eindeutig und erlaube keine Auslegung. Auch der Wille des Gesetzgebers lässt keine Zweifel daran, das AGG auf Kündigungen nicht anwenden zu wollen. Vielmehr liege ein dem Mangold-Urteil vergleichbarer Fall vor, so dass es den nationalen Gerichten obliege, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anhängig ist, den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt 82. Eine ähnliche Auffassung vertritt, dass Arbeitnehmer gegenüber staatlichen Arbeitgebern unmittelbar aus den Richtlinien Rechte für sich herleiten können. Aber Arbeitnehmer gegen private Arbeitgeber können nicht unmittelbar aus den Richtlinien, sondern aus den 2 Abs. 1 Nr. 2 und 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG verlangen, weil diese Normen auch einen Diskriminierungsschutz für die Entlassungsbedingung bieten Busch in: AiB 2006, 467 (468); Bezani/ Richter, Rn 64; Sagan in: NZA 2006, 1257 (1259). 81 NJW 1983, 2897; NZA 1999, Bezani/Richter, Rn Sagan in: NZA 2006, 1257 (1259).

25 Die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen 429 Eine Auffassung vertritt, dass das AGG auf Kündigungen auβerhalb des Anwendungsbereichs des 1 KSchG anwendbar sei 84. d. Stellungnahme Gemäß 2 Abs. 2 Nr. 2 AGG erstreckt sich der Anwendungsbereich des AGG auch auf Entlassungsbedingungen. Mit Entlassungsbedingungen soll nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes jede Form der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, insbesondere durch einseitige ordentliche und außerordentliche Kündigung auch angesprochen sein 85. Der Auffassung, welche sich für die Anwendbarkeit des 2 Abs. 4 AGG äußert, ist nicht zu folgen. Art. 3 Abs. 3 GG bietet keinen europarechtlich ausreichenden kündigungsrechtlichen Diskriminierungsschutz. Zum einen fehlen die Merkmale Alter und sexuelle Identität. Zum anderen sind Rechtgeschäfte eines privaten Arbeitgebers nicht unmittelbar am Maßstab dieser Grundrechtsbestimmung zu messen, da die Anwendbarkeit von Grundrechten bei Privatpersonen problematisch ist. Auch die Entscheidung des BAG im Kopftuchfall ist nicht befriedigend. Nach diesem Urteil könne bei dem Nachweis möglicher wirtschaftlicher Einbußen, die darauf zurückzuführen seien, dass potentielle Kunden durch das Kopftuch abgeschreckt werden, eine Kündigung sozial gerechtfertigen sein 86. Dies jedoch ist nicht mit den Vorgaben der Richtlinien vereinbar 87. Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG verlangt zur Rechtfertigung eine Anknüpfung an die Religion. Das heißt, die Religion müsse die wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung sein. Dies ist jedenfalls nicht bei jedem beliebigen wirtschaftlichen Nachteil der Fall. Dies zeigt, dass der herkömmliche Kündigungsschutzstandard nicht in der 84 Fiebig / Gallner /Nägele / Mayer 1 KSchG Rn 145. Sprenger Altersdiskriminierung S Däubler in: AiB 2006, 738 (739); Berzani/ Richter, Rn Medem, S Als Ergebnis ahnlich Schiek in: NZA 2004, 873 ( 876).

26 430 Nurten İnce [Annales XLIV, N. 61, , 2012] jeder Hinsicht mit dem von den Richtlinien geforderten Rechtszustand übereinstimmt. Auch ist zu bedenken, dass 75 Abs. 1 BetrVG nicht auf leitende Angestellte anwendbar ist und daher keinen individualrechtlichen Diskriminierungsschutz bietet. Weitere Einbußen hat der Kündigungsschutz durch den Wegfall der 611 a BGB und 82 Abs. 2 S. 2 SGB IX im Rahmen der Richtlinienumsetzung erfahren. Seitdem gibt es keine dem Europarecht gerecht werdenden Ausgleich für durch diskriminierende Kündigungen entstandene Schäden, insbesondere nicht für Immaterialschäden. Die Auffassung, welche die Unanwendbarkeit vertritt, ist dahingehend zu kritisieren, dass sie sich dem Willen des Gesetzgebers widersetzen. Allein dieser ist jedoch dazu legitimiert. Gesetzgeber will das AGG nicht auf Kündigungen erstrecken. Am forderte die europäische Kommission die Bundesregierung förmlich auf, das nationale Gleichbehandlungs- und Antidiskriminierungsrecht nachzubessern und leitete damit ein Vertragsverletzungsverfahren ein. Die Europäische Kommission kritisiert insbesondere, dass das AGG nicht im Zusammenhang mit Kündigungen von Arbeitsverhältnissen gilt 88. Bundesregierung hat lediglich dokumentiert, dass für die Kündigungen ihrer Ansicht nach ein ausreichender Schutz besteht 89. Das nationale Recht bietet nicht genügend Schutz gegen diskriminierende Kündigungen. Kommen beispielsweise eine Arbeitnehmerin und ein Arbeitgenehmer immer zu spät zur Arbeit und kündigt der Arbeitgeber nur der Arbeitnehmerin, so ist die Kündigung objektiv wirksam, da sie gemäß 1 KSchG sozialgerechtfertigt ist; das Diskriminierende Verhalten des Arbeitgebers bleibt aber weiter bestehen, Der Arbeitnehmer hat keine Anspruchsgrundlage für den Ersatz immaterieller Schäden. Jedoch kann hier nicht vertreten werden, dass diese Norm nur teilweise Anwendung findet; hier ist der Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber beabsichtigte bei der Schaffung des 2 Abs. 4 AGG, dass nur die Regelungen des Kündigungsrechts im Falle von 88 Bernhart/Seeliger in: AuA 2008, 527 ( 527). 89 Bernhart/Seeligerin in: AuA 2008, 527 (528).