Casebook Allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

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1 manual KAROLLUS HUEMER HARRER Casebook Allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Fragen, einem Arbeitsvertragsmuster sowie 457 Kurzfälle und Prüfungsfragen 5., überarbeitete Auflage

2 manual Martin Karollus Daniela Huemer Martina Harrer Casebook Allgemeines Unternehmensund Gesellschaftsrecht 457 Kurzfälle und Prüfungsfragen 5., überarbeitete Auflage Wien 2014

3 Karollus:Casebook Strafprozessrecht :39 Seite 2 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr, eine Haftung der Autoren oder des Verlages ist ausgeschlossen. Copyright 2014 Facultas Verlags- und Buchhandels AG facultas.wuv Universitätsverlag, Stolberggasse 26, 1050 Wien, Österreich Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten. Druck: Finidr, s.r.o., Český Těšín ISBN

4 3 Vorwort zur 5. Auflage Wiederum war der Gesetzgeber in den beiden Jahren seit Erscheinen der letzten Auflage des Casebook Handels- und Gesellschaftsrecht, nunmehr umbenannt in Allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht nicht untätig. Verabschiedet wurden insbesondere das GesRÄG 2013, mit dem zunächst die GmbH light ins Leben gerufen wurde, und das AbgÄG 2014, mit dem die GmbH light in eine gründungsprivilegierte GmbH abgeändert wurde. Diese aktuellen Entwicklungen galt es zeitnah einzuarbeiten, um so den Studierenden und sonstigen PrüfungskandidatInnen eine aktuelle Lernunterlage an die Hand geben zu können. Dem Charakter als Studienbuch entsprechend, wurde wiederum auf Literaturzitate verzichtet; in der Neuauflage wurden überdies eine Fülle von aktuellen oberstgerichtlichen Entscheidungen eingearbeitet sowie zahlreiche neue Fälle insbesondere aufgrund von Gesetzesänderungen und neuer Erkenntnisse des OGH eingearbeitet. Zu danken ist allen Lesern, insbesondere den Studierenden, für das umfassende, sehr positive Feedback und die zahlreichen Anregungen, sowie Herrn Peter Wittmann (Verlag facultas.wuv) für die professionelle Betreuung bei der Drucklegung. Bei der Aktualisierung insbesondere des Stichwortverzeichnisses und der zahlreichen Fallverweise leisteten uns Julia Brandner, Alexander Kitzberger, Laura Schobesberger und Sabine Steidl tatkräftige Unterstützung. Ihnen allen sei dafür herzlich gedankt. Wir hoffen, auch mit der neuen Auflage wieder einen für die Studierenden nützlichen Lernbehelf anbieten zu können. Für Kritik und Verbesserungsvorschläge wären wir wiederum sehr dankbar ( haslinger- nagele.com; Wir wünschen Ihnen viel Freude mit dem Handels (Unternehmens)- und Gesellschaftsrecht! Viel Erfolg bei der Prüfung! Linz/Wien, im Juli 2014 Martin Karollus Daniela Huemer Martina Harrer Vorwort zur 1. Auflage Dieses Casebook wurde mit dem Ziel verfasst, den in den Lehrbüchern oder Skripten behandelten Stoff zu vertiefen, um dadurch Studierende optimal auf die mündliche Diplomprüfung aus Handelsrecht sowie Berufsanwärter auf ihre Fachprüfungen vorzubereiten. Aufgrund der Fülle des Stoffes aus dem Gebiet des Handels- und Gesellschaftsrechts war eine Schwerpunktsetzung unverzichtbar. Mit den einzelnen Fragen wird zwar versucht, die meisten relevanten Themengebiete abzudecken, es war aber dennoch nicht möglich, den gesamten Stoffumfang unterzubringen. Bei der Auswahl der zu behandelnden Themengebiete und der Formulierung der einzelnen Fragen wur-

5 4 Vorwort zur 1. Auflage de primär auf die Prüfungspraxis an den österreichischen Universitäten und bei den Berufsprüfungen Bedacht genommen. Das Casebook kann somit zwar ein Lehrbuch oder Skriptum nicht vollständig ersetzen, sehr wohl aber eine hilfreiche Ergänzung dazu im Sinne einer Wiederholung und Vertiefung des Lehrbuchstoffes bieten. Die Aufbereitung in Fällen und Einzelfragen soll auch eine Vorbereitung auf die Anforderungen in der Prüfungssituation ermöglichen. Das vorliegende Casebook behandelt nur die Rechtsgebiete Allgemeines Handelsrecht (1. und 4. Buch des UGB mit den einschlägigen Nebengesetzen) und Gesellschaftsrecht. Ausgeklammert bleiben hingegen die Rechtsgebiete Unlauterer Wettbewerb und Kartellrecht, Immaterialgüterrecht, Rechnungslegung und Wertpapierrecht. Dies ist auch darin begründet, dass diese Materien nicht an allen Universitäten in derselben Intensität geprüft werden, während die ausgewählten Gebiete jedenfalls den Kernbereich des Faches Handelsrecht ausmachen. Das Casebook wurde bereits unter Zugrundelegung des Handelsrechts-Änderungsgesetzes (HaRÄG 2005) verfasst, sodass sämtliche Kurzfälle und Prüfungsfragen nach der ab geltenden Rechtslage gelöst sind. Damit ist dieses Casebook zugleich eine der ersten umfassenden Darstellungen des Unternehmensgesetzbuches (UGB), das auch von bereits in der Praxis tätigen Juristen zum Umlernen auf die neue Rechtslage verwendet werden kann. Ebenso wurden das Finanzmarktaufsichtsänderungsgesetz (FMA-ÄG 2005), das Strukturanpassungsgesetz (StruktAnpG 2006), das Publizitätsrichtlinie-Gesetz (PuG), das Übernahmerechts-Änderungsgesetz (ÜbRÄG 2006) mit dem Gesellschafter-Ausschlussgesetz (GesAusG), das Berufsrechts-Änderungsgesetz für Notare, Rechtsanwälte und Ziviltechniker (BRÄG 2006) sowie das Genossenschaftsrechtsänderungsgesetz (GenRÄG 2006) mit dem Bundesgesetz über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE-G) bereits berücksichtigt. Wir freuen uns bereits jetzt, Ihre Erfahrungen mit der Verwendung des Casebook zur Prüfungsvorbereitung (sei es im Rahmen des Studiums oder als Berufsanwärter) in zukünftigen Auflagen einarbeiten zu können ( daniela. Wir wünschen Ihnen viel Erfolg bei Ihrer Prüfung und hoffen, dass sich unser Casebook dabei als hilfreich erweist! Linz, im September 2006 Martin Karollus Daniela Huemer Martina Harrer

6 5 Inhaltsverzeichnis Vorwort zur 5. Auflage 3 Vorwort zur 1. Auflage 4 Abkürzungsverzeichnis 12 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht Grundlagen 1. Kritikpunkte am HGB; die wichtigsten Neuerungen des UGB Verhältnis UGB zum ABGB 22 Unternehmer 3. Überblick Unternehmerbegriff Unternehmer kraft betriebenen Unternehmens ( 1 UGB) Freie Berufe Land- und Forstwirte Abgrenzung freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit Unternehmereigenschaft von Vereinen Unternehmereigenschaft von Non-Profit-Organisationen (Unternehmer kraft Rechtsform 2 UGB; Unternehmereigenschaft von OG/KG) Unternehmer kraft (unrichtiger) Eintragung ( 3 UGB) Scheinunternehmer kraft eigenen Verhaltens Bedeutung der Unternehmensgröße im UGB Beginn der Unternehmereigenschaft 43 Firmenbuch 20. Funktion und Aufbau des Firmenbuchs Gesetzliche Grundlagen Allgemeine und Besondere Eintragungen im Firmenbuch Zwangsstrafen nach 24 FBG Sachliche, örtliche und funktionale Zuständigkeit des Firmenbuchs Eintragungsverfahren Aussagekraft des Firmenbuchs über die Unternehmereigenschaft Negative Publizität Vertrauen auf eine in das Firmenbuch eingetragene Tatsache Positive Publizität UGB und die Privatstiftung Einsichtnahme in das Firmenbuch 54 Firma 36. Begriff und Bedeutung Unterschied Firma und Geschäftsbezeichnung Allgemeine Anforderungen an die Firmenbildung Grundsatz der Firmenausschließlichkeit Grundsatz der Firmenwahrheit Grundsatz der Firmenkontinuität 64

7 6 Inhaltsverzeichnis 45. Firmenfortführung bei Ausscheiden eines Gesellschafters Schutz der Firma 67 Unternehmensübergang 47. Rechtliche Qualifikation des Unternehmens Möglichkeiten des Unternehmenserwerbs Kritik an 25 HGB und Neuregelung des 38 UGB Erwerberhaftung Unterschied zwischen 1409 ABGB und 38 UGB Erwerberhaftung bei Pacht Erwerberhaftung bei Erwerb von Unternehmensteilen Mitteilungspflicht und Widerspruchsrecht der Restpartei Schulderlass durch Unternehmenserwerber Widerspruchsrecht des Bürgen Anwendung des 38 UGB auf freie Berufe Rechtsstellung des Erben bei Unternehmensfortführung 83 Unternehmerische Vollmachten Prokura 63. Begriff und Funktion der Prokura Unterschied rechtsgeschäftliche und organschaftliche Vertretung Erteilung der Prokura Anscheinsprokura Umfang der Prokura (Immobiliarklausel) Gesamtvertretung Widerruf und Aufkündigung der Prokura 93 Unternehmerische Vollmachten Handlungsvollmacht 84. Begriff und Funktion der Handlungsvollmacht Unterschied Handlungsvollmacht und Prokura Umfang der Handlungsvollmacht Gesamthandlungsvollmacht Ladenvollmacht 98 Falsus Procurator Haftung des Geschäftsherrn und des Falsus Procurator 99 Unternehmensbezogene Geschäfte 94. Anwendungsbereich des 4. Buches des UGB Begriff des unternehmensbezogenen Rechtsgeschäfts Laesio enormis Vorbereitungsgeschäfte Einseitige zweiseitige unternehmensbezogene Geschäfte Haftung des Unternehmers Bürgschaft Kontokorrent Gutgläubiger Eigentumserwerb Außergerichtliche Pfandverwertung Zurückbehaltungsrecht Besonderheiten der Gewährleistung, Mängelrüge Neue Regelungen des 8. Abschnitts 127

8 Inhaltsverzeichnis 7 Absatzmittlerverträge Begriff Handelsvertreter; Unternehmereigenschaft Abgrenzung Handelsvertreter zu anderen Absatzmittlern Konkurrenzklausel beim Handelsvertretervertrag Provisionsanspruch Handelsvertreter Vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrags Ansprüche des Handelsvertreters bei Beendigung des Handelsvertretervertrags Investitionskostenersatz nach 454 UGB Provisionsansprüche beim Immobilienmaklervertrag Abgrenzung Versicherungsmakler Versicherungsagent Pflichten des Kommissionärs 140 Transportverträge 133. Abgrenzung Spediteur Frachtführer Dokumente beim Frachtverkehr 143 Lagergeschäft 135. Begriff Lagerhalter 144 Zweiter Teil: Gesellschaftsrecht Allgemeiner Teil 136. Wesensmerkmale einer Gesellschaft Gründe für die Bildung einer Gesellschaft Auswahlfaktoren für die Wahl der passenden Rechtsform Numerus Clausus der Gesellschaftsformen Innen- und Außengesellschaft Personen- und Kapitalgesellschaft Gesellschaft ies und Körperschaft Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Konzern Einflüsse des Unionsrechts auf das Gesellschaftsrecht Kollisionsrechtliche Anknüpfung von Gesellschaften 153 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) Begriff, Rechtsnatur und Rechtsquelle Anwendungsbereiche Forderungen Verbindlichkeiten Hauptstamm Gesellschaftsvermögen Geschäftsführung und Grundlagengeschäfte Vertretung Ausschluss von Gesellschaftern 164 Die Offene Gesellschaft (OG) Begriff, Rechtsnatur und Rechtsquelle Gründung Auslegung des OG-Gesellschaftsvertrages Anmeldung und Eintragung zum Firmenbuch 170

9 8 Inhaltsverzeichnis Vorgesellschaft Gewinn- und Verlustverteilung, Entnahmerecht Wettbewerbsverbot Grundlagengeschäfte Schranken für Mehrheitsbeschlüsse Geschäftsführung Vertretung Ausnahmen vom Prinzip der Selbstorganschaft Haftung der OG und ihrer Gesellschafter Sanierungsplan Erfüllungs- und Haftungstheorie Einwendungen der Gesellschafter Gesellschafter als Gläubiger (Sozialverbindlichkeiten usw) Ausscheiden eines Gesellschafters Tod eines Gesellschafters Zahlungsunfähige OG Kündigung der OG durch einen Privatgläubiger Beendigung der OG Insolvenzantrag Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters 190 Die Kommanditgesellschaft (KG) 207. Unterschied zur OG Gründung Gewinn- und Verlustverteilung und Entnahmerecht Wettbewerbsverbot des Kommanditisten Beschlussfassung Geschäftsführung Kontrollrecht des Kommanditisten Ausschlussklage Vertretung Haftsumme und Pflichteinlage Auskunftspflicht des Kommanditisten Haftung der KG und der Kommanditisten Übertragung des Kommanditanteils Tod des Kommanditisten 202 Die GmbH & Co KG Begriff Verbot der Einlagenrückgewähr Vorteile Gründung Beteiligungsgleichlauf Abberufung des Geschäftsführers Prokuraerteilung 206 Die Erwerbsgesellschaften (OEG und KEG) 243. Übergangsbestimmungen 207

10 Inhaltsverzeichnis 9 Die stille Gesellschaft Begriff und Rechtsnatur Gründung Masseschmälernde Rechtshandlung Rechtsposition des stillen Gesellschafters Typische und atypische Ausgestaltung Unterschied zum Kommanditisten Unterschied zum partiarischen Darlehen 210 Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) Begriff und Rechtsquellen Ähnlichkeit zu anderen Rechtsformen 212 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 256. Begriff Trennungsprinzip, Haftungsprivileg und Durchgriff Anwendungsbereich Ein-Personen-Gründung Kapitalaufbringung Gründungsvorgang Haftung für Gründungsmängel Auslegung des Gesellschaftsvertrages Mantelgründung und Mantelkauf Vorgesellschaft, Vorgründungsstadium und Handelndenhaftung Obligatorische und fakultative Organe Bestellung und Abberufung zum Geschäftsführer, gewerberechtlicher Geschäftsführer Kündigung des Geschäftsführers Anmeldung der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Firmenbuchgericht Absicherung der Geschäftsführerposition im Gesellschaftsvertrag Aufgaben des Geschäftsführers Folgen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht Insichgeschäft Wettbewerbsverbot Begriff Unternehmensgegenstand und seine Bedeutung Haftung des Geschäftsführers Bestellung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats Aufgaben des Aufsichtsrats Aufgaben der Generalversammlung Beschlussfassung in der Generalversammlung Mangelhafter Gesellschafterbeschluss Bestellung zum Abschlussprüfer Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen Aufgriffsrecht der Gesellschafter Änderung des Aufgriffsrechts Mitverkaufsrecht Automatischer Gesellschafterwechsel / Zuwachsen Gesellschafterstellung und Firmenbucheintragung Verbriefung des Geschäftsanteils Teilung eines Geschäftsanteils (Splittung) 250

11 10 Inhaltsverzeichnis 323. Erwerb eigener Anteile Offene und verdeckte Einlagenrückgewähr Eigenkapitalersatzrecht Minderheitenrechte Kaduzierungsverfahren Nachschüsse Kapitalerhöhung Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss Aufgeld Kapitalherabsetzung Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters Kündigung und Auflösung der Gesellschaft Ausschluss eines Gesellschafters Auflösung, Liquidation und Beendigung Umgründungen (Verschmelzung, Umwandlung und Spaltung) Firmenbuchauszug 272 Die Aktiengesellschaft (AG) 362. Begriff Satzungsstrenge bei der AG Neuerungen durch das GesRÄG Besonderheiten für börsenotierte Aktiengesellschaften Diverse Begriffe rund um die Aktie Übertragung einer vinkulierten Aktie ohne Zustimmung Rechtsgemeinschaft (Miteigentum) an einer Aktie Erwerb eigener Aktien Besonderheiten bei der Gründung einer AG Nachgründung, verdeckte Sacheinlage Obligatorische und fakultative Organe Bestellung und Abberufung des Vorstandes Aufgaben des Vorstandes Vorstandsvertrag und Entgeltsfestsetzung Haftung des Vorstandes Bestellung, Abberufung und freiwilliges Ausscheiden des Aufsichtsrats Beschlussfassung im Aufsichtsrat Aufgaben des Aufsichtsrates (im Konzern) Prüfungsausschuss Wechsel zwischen Vorstands- und Aufsichtsratstätigkeit Aufgaben der Hauptversammlung Ort und Formen der Hauptversammlung Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung, Minderheitenrechte Erwerb einer Liegenschaft Vertretung in der Hauptversammlung Präsenz- und Konsensquoren betreffend Hauptversammlung Beschlussfassung bei Fern- und Briefabstimmung Abschluss eines Unternehmenspachtvertrages Bestellung des Abschlussprüfers 307

12 Inhaltsverzeichnis Haftung des Abschlussprüfers Bestellung des Sonderprüfers Rechte, Pflichten und Haftung des Sonderprüfers Erstellung und Feststellung des Jahresabschlusses Gewinnverwendung und -verteilung Auskunftsrecht der Aktionäre Einberufungsmängel und Nichtigkeit des HV-Beschlusses Kapitalerhöhung (inklusive Schuldverschreibungen) Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss Kapitalherabsetzung Dispositive und zwingende Erfordernisse für einen HV-Beschluss Übernahmerecht Insiderhandel, Regelpublizität, Ad hoc-publizität und Marktmanipulation Prospektpflicht und Prospekthaftung 322 Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) Begriff und Rechtsquellen Gründung Organisationsformen (dualistisches und monistisches System) 325 Die Genossenschaft Begriff Arten von Genossenschaften Genossenschaftsrevision Organe Bestellung des Vorstandes Beschlussfassung Übertragung des Genossenschaftsanteils Liquidation 329 Die Europäische Genossenschaft (SCE) Begriff und Rechtsquellen 329 Die Privatstiftung 446. Begriff und Grundzüge Auslegung der Stiftungserklärung Stiftungsvorstand und Unvereinbarkeiten Stiftungsbeirat Stiftungsurkunde und Stiftungszusatzurkunde Abberufung des Stiftungsvorstandes Änderungen der Stiftungserklärung Widerrufs- und Änderungsrecht Stiftungserrichtung durch Treuhänder 334 Die Europäische Stiftung (FE) 457. Begriff 334 Literaturübersicht 337 Stichwortverzeichnis 339

13 21 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht Grundlagen 1. Was waren die Kritikpunkte am HGB und worin lagen die wichtigsten Neuerungen aufgrund des HaRÄG, welches zum heutigen UGB führte? Das UGB basiert auf dem 1938 in Österreich eingeführten deutschen HGB, welches 1945 in Kraft belassen wurde. Zentraler Anknüpfungspunkt für die Anwendung des HGB war der schon seit langem als nicht mehr zeitgemäß kritisierte Kaufmannsbegriff. Der aus dem Ende des 19. Jahrhunderts stammende Begriff war kompliziert und nötigte zu willkürlichen Abgrenzungen, die den Anforderungen des modernen Wirtschaftslebens nicht mehr entsprachen. Von einer Neukodifikation wurde dennoch zugunsten einer umfangreichen Rechtsbereinigung und Modernisierung des grundsätzlich bewährten Sonderprivatrechts Abstand genommen. Allgemein wurde das HGB bzw wird seit 1. Jänner 2007 (s 906 UGB für die genauen Übergangsbestimmungen) das UGB als Sonderprivatrecht bezeichnet, weil darin zum Ausdruck gebracht wird, dass es trotz vereinzelter öffentlich-rechtlicher Normen (wie zb Firmenrecht, Firmenbuchrecht, Rechnungslegung) Teil des Privatrechts ist, das aber im Vergleich zum allgemeinen Privatrecht einen eingeschränkten Anwendungsbereich hat. Anknüpfungspunkt ist der Normadressat, der nunmehr vom Kaufmann zum Unternehmer gewechselt ist (subjektives System). Mit der Neuformulierung des Adressatenkreises erfolgte auch eine Umbenennung des Titels von Handelsgesetzbuch in Unternehmensgesetzbuch. Dessen ungeachtet verkörpert das UGB wie schon das HGB nicht das gesamte Unternehmensrecht, sondern vielmehr nur einen kleinen Teil davon. Zum Begriff Unternehmensrecht zählen noch eine Vielzahl weiterer Rechtsgebiete wie zb das Handelsvertreter- und das Maklerrecht, das Gesellschaftsrecht, das Wertpapierrecht, das Wettbewerbsrecht, das Immaterialgüterrecht, das Bank-, Börse- und Kapitalmarktrecht sowie das Versicherungsrecht. Auch das Arbeits- und das Steuerrecht zählen im weitesten Sinn zum Unternehmensrecht. Mit Ausnahme des Rechts der OG/KG und der stillen Gesellschaft ( UGB) sowie vereinzelter wertpapierrechtlicher Vorschriften ( UGB) sind alle diese Rechtsgebiete in Sondergesetzen außerhalb des UGB geregelt. Neben dem gesatzten Recht ist im Bereich des Unternehmensrechts auch das Gewohnheitsrecht von (wenngleich geringer) Bedeutung. Außerdem sind die im Geschäftsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ( 346 UGB; früher: Handelsbräuche) zu berücksichtigen. Richtiger ist es daher, das UGB als Unternehmensrecht im engeren Sinn zu bezeichnen. Die bewährte Systematik des HGB wurde beibehalten. Das UGB ist daher nach wie vor in 5 Bücher unterteilt, wobei das 5. Buch (Seehandel) für Österreich praktisch kaum mehr Relevanz hat; von der zunächst geplanten Streichung wurde aber Abstand genommen, da es noch immer einige Hochseeschiffe unter österreichischer Flagge gibt. Im 1. Buch finden sich allgemeine Bestimmungen, nämlich die Definition des Unternehmers, der Anwendungsbereich, das Firmenrecht, die Vorschriften über den Unternehmensübergang sowie die Bestimmungen über die Prokura und die Handlungsvollmacht. Das 2. Buch regelt nunmehr OG, KG und stille Gesellschaft. Das 3. Buch beschäftigt sich mit der Rechnungslegung. Die Besonderheiten unternehmensbezogener Geschäfte sind im 4. Buch festgelegt.

14 22 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht Mit der Reform waren folgende Neuerungen verbunden: Der gegliederte antiquierte Kaufmannsbegriff des HGB wurde aufgegeben und durch den Unternehmerbegriff nach dem Vorbild des KSchG ersetzt. Das Firmenrecht wurde grundlegend geändert und weitgehend liberalisiert. Der Unternehmensübergang bei der Einzelrechtsnachfolge ( asset deal ) wurde durch die neuen Bestimmungen erleichtert. Die OHG/KG und die OEG/KEG wurden zu einheitlichen Rechtsformen (OG/ KG) zusammengefasst und stehen für jeden unternehmerischen und nicht unternehmerischen Zweck offen. Die Rechnungslegungs- und Eintragungspflicht in das Firmenbuch knüpfen nunmehr an klare Größenkriterien an. Die entsprechenden Schwellenwerte wurden durch das RÄG 2010 deutlich angehoben. Die schuld- und sachenrechtlichen Bestimmungen des HGB wurden soweit sie von allgemeiner Bedeutung sind in das ABGB transferiert. Weiters wurden einige Bestimmungen dem Umstand angepasst, dass das 4. Buch des UGB für alle Unternehmer, unabhängig von der Größe, gelten soll. Als überflüssig angesehene Bestimmungen wurden gestrichen. Die früher in der 4. EVHGB (die der Implementierung des dt HGB in das österr Recht diente) enthaltenen Regelungen wurden entweder, mit Modifikationen, in das UGB oder in das ABGB übernommen oder aber zur Gänze gestrichen. Umgekehrt wurde die bisher im ABGB angesiedelte Verzugszinsenregelung ( 1333 Abs 2 ABGB af) in das UGB (ursprünglich 352, nunmehr 456, s dazu Fall 15) übernommen. Beachte: Trotz der Umbenennung des HGB in UGB und des Bestrebens, aus dem UGB alle Bezugnahmen auf Kaufleute oder auf den Handel zu eliminieren, ist der Begriff des Handels im Zusammenhang mit Wortverbindungen nicht gänzlich aus dem Sprachgebrauch verschwunden. So liegt beispielsweise noch immer die Zuständigkeit bei Rechtsstreitigkeiten beim Handelsgericht; in Wien gibt es weiterhin das Handelsgericht Wien und das Bezirksgericht für Handelssachen als eigenständige Gerichte. Nach wie vor gibt es Handelsvertreter, die auf Basis des HVertrG für andere Unternehmer Geschäfte vermitteln. Der Handelsmakler wird immer noch als gewerbsmäßiger Vermittler über Gegenstände des Handelsverkehrs bezeichnet. Im ABGB ( 1207, 1208, 1430) kommen immer noch die Handelsleute vor. Auch die gemäß 346 UGB zwischen Unternehmern zu berücksichtigenden Gewohnheiten und Gebräuche werden in der Praxis nach wie vor auch noch als Handelsbrauch bzw als Handelssitte bezeichnet. Man kann sich auch die Frage stellen, ob die radikale Eliminierung des Begriffs Handel aus der Terminologie des UGB vor dem Hintergrund der jahrhundertelangen Tradition des Handelsrechts wirklich sinnvoll war. 2. In welchem Verhältnis steht das UGB zum allgemeinen bürgerlichen Recht? Basis für das Unternehmensrecht ist das allgemeine bürgerliche Recht. Als Sonderprivatrecht ist das UGB lex specialis zum ABGB. Die Bestimmungen des ABGB kommen grundsätzlich subsidiär zur Anwendung, auch wenn der Vorrang des UGB durch die Aufhebung des Art 4 EVHGB nicht mehr ausdrücklich normiert ist. Die meisten praktischen Fälle lassen sich nicht ausschließlich mit dem UGB lösen, sondern es sind daneben auch die Regelungen des ABGB von Bedeutung. Beispielsweise trifft das UGB keine Regelungen hinsichtlich des Vertragsschlusses. Die Voraussetzungen dafür richten sich ausschließlich nach dem ABGB. Trotz der prinzipiellen Subsidiarität des ABGB sehen einzelne Bestimmungen im UGB vor, dass davon die Ansprüche nach

15 Unternehmer 23 ABGB unberührt bleiben und zusätzlich geltend gemacht werden können (zb 38 Abs 6 UGB ua Anwendbarkeit des 1409 ABGB beim Unternehmensübergang; 374 UGB Anwendbarkeit der bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen beim Annahmeverzug). Überdies finden sich auch vereinzelt Normen, welche die Anwendung einzelner Vorschriften des ABGB explizit ausschließen (zb 353 UGB, der die Unanwendbarkeit des 1335 ABGB vorsieht). Unternehmer 3. Wer ist nach dem UGB Unternehmer? Die Unternehmereigenschaft wird im UGB durch drei Tatbestände umschrieben: Nach dem Vorbild des 1 Abs 3 KSchG ist zunächst Unternehmer, wer ein Unternehmen betreibt ( 1 UGB). Im Gegensatz zum KSchG gelten aber juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht generell als Unternehmer. Sie sind lediglich aufgrund der Anordnung in 343 Abs 1 UGB im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung stets den Bestimmungen über unternehmensbezogene Geschäfte (4. Buch) unterworfen, um die Anwendungsbereiche des KSchG und des UGB im Geschäftsverkehr zu harmonisieren. Der achte Abschnitt des 4. Buchs gilt für juristische Personen des öffentlichen Rechts nur gegenüber Unternehmern (vgl Fall 121). Darüber hinaus erklärt 2 UGB bestimmte Rechtsformen (zb Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) unabhängig von ihrer Tätigkeit zu Unternehmern (Unternehmer kraft Rechtsform). 3 UGB definiert schließlich den Unternehmer kraft (unrichtiger) Eintragung. Hingegen wird auch durch das UGB der von Lehre und Rsp zum HGB entwickelte Scheinkaufmann kraft eigenen Verhaltens, nunmehr Scheinunternehmer kraft eigenen Verhaltens, nicht geregelt. Er ist nicht Unternehmer, wird aber wie ein solcher behandelt. Beachte: Der Unternehmerbegriff bedeutet nicht, dass für alle Unternehmer sämtliche Vorschriften des UGB zur Anwendung gelangen. Die hier maßgeblichen Einschränkungen finden sich in 4 und 5 UGB ivm den Eingangsparagraphen der einzelnen Bücher des UGB. Ferner ist zu berücksichtigen, dass einzelne Bestimmungen überdies an die Eintragung im Firmenbuch anknüpfen und manche Bestimmungen des 4. Buches nur für zweiseitige unternehmensbezogene Geschäfte gelten. Die Vorschriften über die OG und KG ( 105 ff, 161 ff UGB) stellen umgekehrt überhaupt nicht auf eine Unternehmereigenschaft ab. Auch wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht ex lege Unternehmer sind, können sie die Unternehmereigenschaft gem 1 3 UGB erfüllen. 4. Durch welche Tatbestandsmerkmale ist der Unternehmer nach 1 UGB gekennzeichnet? Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt. 1 Abs 2 UGB beschreibt den Begriff des Unternehmens wortgleich wie 1 Abs 2 KSchG als jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn

16 24 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht gerichtet sein. Danach lässt sich der Unternehmer nach 1 UGB wie folgt charakterisieren: Dauer Die Tätigkeit muss auf eine bestimmte Dauer ausgerichtet sein. Für die Unternehmereigenschaft kommt es demnach nicht auf die tatsächliche Dauer der unternehmerischen Tätigkeit an, sondern auf die planmäßige Absicht, eine Vielzahl von Geschäften abschließen zu wollen. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Absicht nur auf eine einmalige oder gelegentliche Tätigkeit erstreckt. Als Beispiele für nicht unternehmerische Tätigkeiten nennt der JAB gelegentliche Vereinsveranstaltungen, wie das jährliche Feuerwehrfest oder die Saisonveranstaltung eines Sportklubs. Ist hingegen die planmäßige Absicht gegeben, können auch wenige Handlungen, die planmäßig in Wiederholungsabsicht vorgenommen werden, unternehmensbezogene Tätigkeiten sein, wenn damit das Vorbereitungsstadium (vgl dazu Fall 97) überschritten wurde. Die geplante Tätigkeit kann auch zeitlich befristet sein, weshalb auch Saisonbetrieben zb Restaurants, die nur über die Sommermonate geöffnet haben Unternehmereigenschaft zukommt. Organisation Weiters setzt die Unternehmensdefinition eine Organisation der wirtschaftlichen Tätigkeit (wie zb Einrichtung, Sachwerte, unternehmerische Idee, Zielsetzung) also ein Mindestmaß an planvollem Handeln voraus. Arbeitsteiliges Handeln mehrerer Personen für das Unternehmen ist wohl grundsätzlich kennzeichnend, wird aber nicht unbedingt gefordert. Die Organisation kann vielmehr auch durch eine einzige Person erfolgen. Im Einklang mit dem verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriff erfasst der Tatbestand des Unternehmers nunmehr auch Klein- und Kleinstunternehmer. Das UGB und die dazu ergangene Judikatur verlangen für die Erfüllung der Unternehmereigenschaft weder eine bestimmte Mindestgröße noch ein Mindestkapital noch eine bestimmte Mindestorganisation. Abgrenzung zwischen unternehmerischer und privater Tätigkeit Aus der bisherigen Judikatur zum KSchG kann man erkennen, dass das Ausmaß der erforderlichen Organisation bei der Abgrenzung zwischen unternehmerischer und privater Tätigkeit jedoch Beachtung findet. Beispielsweise begründet die Vermietung von Wohnungen bei natürlichen Personen nicht in jedem Fall Unternehmereigenschaft. Für den OGH ist eine natürliche Person als Vermieter dann Unternehmer, wenn bei Vorliegen einer Mehrzahl von Mietverträgen (als Richtwert werden mehr als fünf Mietverträge genannt) dritte Personen (zb Hausverwalter) beschäftigt oder andere Unternehmer oder Erfüllungsgehilfen eingesetzt werden müssen. Allein durch die Vermietung eines Einfamilienhauses oder einer einzelnen Eigentumswohnung wird der Vermieter noch nicht zum Unternehmer. Unternehmereigenschaft von Personengesellschaften Anders hat der OGH hingegen die Unternehmereigenschaft einer Personengesellschaft beurteilt, deren Unternehmereigenschaft nach 1 UGB zu beurteilen ist (vgl auch Fall 14). In einer rezenten Entscheidung (OGH , 6 Ob 203/11p) wurde die Unternehmereigenschaft einer GmbH & Co KG bei auch bislang nur einmaliger Tätigkeit bejaht. Unternehmensgegenstand der Gesellschaft und der Komplementär-GmbH war der An- und Verkauf sowie die Verwaltung von Beteiligungen und Immobilien. Schon die Tatsache, dass zur Ausübung dieser Tätigkeit auch eine eigene Gesellschaft, nämlich die Komplementärin, gegründet wurde, begründe die

17 Unternehmer 25 Unternehmereigenschaft isd 1 Abs 2 UGB. Auch der Umstand, dass bei einem erworbenen und vermieteten Objekt die Organisation bescheiden sein mag und dass die Gesellschaft keine Mitarbeiter hat, stehe einer Qualifikation der Tätigkeit als unternehmerisch nicht entgegen, weil weder eine bestimmte Betriebsgröße, noch eine Mindestkapital oder eine Mindestorganisation erforderlich sei. Einer Verein & Co KG (vgl Fall 234), deren einziger Abnehmer der von ihr angebotenen Leistungen (Abwicklung von der Daseinsvorsorge dienenden Infrastrukturprojekten) der Kommanditist ist (hier: eine politische Gemeinde), kann Unternehmereigenschaft isd 1 Abs 2 UGB prinzipiell zukommen (OGH , 6 Ob 236/12t). Ist der Geschäftszweig der zu beurteilenden KG (bspw Liegenschaftsverwaltung) hingegen nicht mit jenem der Komplementär-GmbH (bspw Vermögensanlage und Handel) ident, müssen weitere Anhaltspunkte gegeben sein, um eine unternehmerische Tätigkeit der KG annehmen zu können, da die bloße Verwaltung und Nutzung des Gesellschaftsvermögens diese grundsätzlich nicht begründen; die Verwendung der Rechtsform einer verdeckten Kapitalgesellschaft führe noch nicht per se zur Unternehmereigenschaft (OGH , 6 Ob 112/13h). Ebenso wurde die Unternehmereigenschaft bei einer GmbH & Co KG verneint, die eine einzige Liegenschaft (verdeckt) treuhändig gehalten hat (OGH , 6 Ob 110/13i). Insgesamt erscheint die einschlägige Judikatur noch nicht völlig gefestigt, die beiden letzten Entscheidungen stellen wohl eine Reaktion auf die Kritik der Lehre an den viel weitergehenden Aussagen in 6 Ob 236/12t dar. Selbständige Tätigkeit Die Tätigkeit muss selbständig ausgeübt werden. Dh die Geschäfte müssen unabhängig, weisungsfrei und auf eigenes Risiko ausgeübt werden. Maßgeblich ist die rechtliche Selbständigkeit. Das Erfordernis der Selbständigkeit grenzt den Unternehmer vom Dienstnehmer ab. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit schadet hingegen nicht. Auch Gesellschaften, die unter einer Konzernleitung stehen oder Unternehmen, die wirtschaftlich von anderen Unternehmen abhängig sind, sind daher selbständig. Problematisch ist jedoch die Abgrenzung beim Handelsvertreter (vgl Fall 123). Keinen Einfluss auf die Unternehmereigenschaft hat hingegen die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Normen ( 6 UGB). Auch wer keine entsprechende Gewerbebefugnis besitzt und die Unternehmenstätigkeit insofern unerlaubt ausübt, ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Unternehmer. Wirtschaftliche Tätigkeit Marktauftreten Bei der ausgeübten Tätigkeit muss es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit handeln, die nach außen erkennbar ist. Entscheidend dafür ist, dass wirtschaftlich werthafte Waren oder Leistungen auf einem Markt angeboten werden (Marktauftreten). Charakteristisch für einen Markt ist das Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage, wobei die Größe des Marktes unbeachtlich ist. Auch bei ausschließlicher Leistungserbringung an einen Abnehmer ist daher die Unternehmereigenschaft erfüllt. Hingegen reicht das Auftreten am Markt lediglich als Nachfrager nicht aus, um Unternehmerstatus zu erlangen. Nach der Judikatur ist zb eine Wohnungseigentumsgemeinschaft, die Versicherungsleistungen am Markt bezieht, nicht Unternehmer, weil sie nur Leistungen am Markt nachfragt, nicht aber selbst Leistungen anbietet. Auch das Anbieten von Leistungen innerhalb einer Einrichtung (zb Selbstversorgungsbetrieb) erfüllt grundsätzlich nicht das Kriterium des Marktauftritts. Bei einer größeren Anzahl an Nachfragenden, die eine entsprechende Vertriebsorganisation erfordert, kann sich aber ein innerer Markt herausbilden, der

18 26 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht eine unternehmerische Tätigkeit begründet (zb Buchklubs). Diese Ansicht wurde bereits durch die Rechtsprechung zur Frage der Unternehmereigenschaft eines ideellen Vereins bestätigt (OGH , 4 Ob 215/07g). Auch der OGH geht dann von einer unternehmerischen Tätigkeit aus, wenn sich die Angebote zwar nur an die Mitglieder richten, die angebotenen wirtschaftlichen Tätigkeiten jedoch eine auf Dauer eingerichtete Vertriebsorganisation erforderlich machen. Entgeltlichkeit Die Tätigkeit muss entgeltlich erbracht werden, wobei der Gesetzeswortlaut nunmehr ausdrücklich klarstellt, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht nötig ist. Auch derjenige, der seine Leistungen entgeltlich anbietet, dabei aber auf bloßer Kostendeckungsbasis kalkuliert, ist daher Unternehmer; damit wurde eine Streitfrage zum alten Handelsrecht vom Gesetzgeber isd der parallelen Regelung im KSchG ausdrücklich entschieden. Entgeltlichkeit liegt vor, wenn auf beiden Seiten die Freigiebigkeit der Leistung fehlt. Entscheidend ist, dass die Gegenleistung ein als Vergütung ernst zu nehmendes Entgelt darstellt (vgl dazu insb die Fälle 10, 11 und 13). Entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Meinung ist es unbeachtlich, für wessen Rechnung die Geschäfte geschlossen werden. Daher kommt bei einem Treuhandauftrag dem Treuhänder die Unternehmereigenschaft zu. Das Geschäft wirkt rechtlich für den Treuhänder, wirtschaftlich jedoch für den Treugeber. Betrieb eines Unternehmens Unternehmer ist nur derjenige, der das Unternehmen betreibt. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass nur demjenigen die Unternehmereigenschaft zukommt, in dessen Namen gehandelt wird und der aus dem Geschäft berechtigt und verpflichtet wird. Keine Unternehmer sind daher Stellvertreter wie Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Das trifft grundsätzlich auch auf Organe und Gesellschafter von Kapital- und Personengesellschaften zu. Auch sie handeln nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Gesellschaft, die sie aus dem Geschäft berechtigen und verpflichten. Nach der neueren Rechtsprechung zum KSchG (insb zu 25b bis 25d KSchG; siehe dazu noch weiter unten) kann aber auch Gesellschaftern einer GmbH die Verbrauchereigenschaft fehlen, was dann notwendigerweise bedeutet (tertium non datur!), dass ihnen die Unternehmereigenschaft zukommt. Schon auf Grund des vom Gesetzgeber intendierten Gleichklangs hinsichtlich des Anwendungsbereichs von KSchG und UGB könnte diese Rechtsprechung auch auf das UGB zu übertragen sein. Entgegen der noch in den Vorauflagen vertretenen Auffassung kann das aber nicht generell gelten, so etwa nicht für die Registrierungspflicht und wohl auch allgemein nicht für die Regelungen im 1. Buch. Die Parallele zum KSchG legt vielmehr nur eine Anwendung des 4. Buches auf unternehmerische Gesellschafter nahe; nur in diesem Buch ist auch sonst die Parallele zum KSchG vollständig hergestellt (siehe die Einbeziehung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie der Freiberufler und Land- und Forstwirte). Unternehmereigenschaft von GmbH-Gesellschaftern Umstritten ist die Frage, in welchen Fällen dem GmbH-Gesellschafter die Unternehmereigenschaft zukommen soll: Nach der ersten Grundsatzentscheidung des OGH zu diesem Thema (OGH , 7 Ob 315/01a) soll dies zumindest dann der Fall sein, wenn es sich um einen Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH handelt. Nach der späteren Rechtsprechung (OGH , 7 Ob 266/06b) ist für die Beurteilung, ob ein Gesellschafter Unternehmer ist, zwin-

19 Unternehmer 27 gende Voraussetzung, dass dieser auch Geschäftsführer ist. Eine bloße Gesellschafterstellung (auch als Alleingesellschafter) soll hingegen nicht genügen. Begründet wird dies damit, dass die Geschäftsführungstätigkeit den Unternehmensbegriffsmerkmalen der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit sehr nahe kommt. Die jüngere Rechtsprechung (vgl OGH , 6 Ob 105/10z; OGH Ob 169/11h) stellt auf den maßgeblichen wirtschaftlichen Einfluss des Gesellschafters auf die Geschäftsführung unter Berücksichtigung der Beteiligungsverhältnisse und Geschäftsführerbefugnis ab. Voraussetzung für die Unternehmensqualifikation eines Gesellschafters soll demnach das Halten einer Mehrheit der Geschäftsanteile oder zumindest 50% hievon durch den geschäftsführenden GmbH-Gesellschafter sein. Eine solche Stellung ist mit Alleingesellschaftern vergleichbar, weil mangels Erreichbarkeit einer einfachen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung die Erteilung einer Weisung nicht in Betracht kommt. Eine geringere Beteiligung (ohne gesellschaftsvertraglich eingeräumter Sperrminorität) verschaffe dem Gesellschafter typischerweise keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung. Das von der Judikatur und von einem Teil der Lehre bislang aufgestellte Erfordernis einer Geschäftsführerstellung ist abzulehnen, weil der OGH dabei völlig unberücksichtigt lässt, dass der Geschäftsführer der GmbH den Weisungen der Gesellschafter ausgesetzt ist und dessen selbständige wirtschaftliche Tätigkeit durch Mehrheitsgesellschafter erheblich eingeschränkt werden kann. Überdies steht diese Rechtsprechung ue im Widerspruch zur bisherigen Judikatur, die Fremdgeschäftsführern jedenfalls die Verbrauchereigenschaft zugesteht. Der OGH hat sich mit dieser Problematik jüngst vertieft auseinandergesetzt (OGH , 4 Ob 232/12i, OGH , 6 Ob 43/13m): Für die Beurteilung der Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters sei demnach eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten. Entscheidend für die (Un-) Anwendbarkeit konsumentenschutzrechtlicher Vorschriften sei daher, inwieweit der Gesellschafter Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen könne und somit in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird. Ob der Gesellschafter hingegen selbst auch Geschäftsführer ist, sei nicht entscheidend, da eine formelle Organstellung für den Einfluss auf die Geschäftsführung nicht erforderlich sei. In der Sache unternimmt die Judikatur im Anschluss an Teile der Lehre eine teleologische Reduktion des KSchG, da dieses den Schutz des Verbrauchers in typischen Situationen, die einen besonderen Schutz erfordern, bezweckt. Anknüpfungspunkt soll jedoch nicht der Verbraucher-/Unternehmerbegriff des 1 KSchG sein, vielmehr hat die teleologische Reduktion jeweils bei der konkret fraglichen Norm zu erfolgen (bspw 25d KSchG richterliches Mäßigungsrecht, oder auch 617 ZPO Schiedsvereinbarungen von Verbrauchern; siehe dazu insbesondere 4 Ob 232/12i und 6 Ob 43/13m). Der OGH hat weiters für einen Gesellschafter, der sein Engagement bei einer GmbH als Finanzinvestition betrachtet und aufgrund seiner (sonstigen) wirtschaftlichen Tätigkeit als Unternehmer isd 1 UGB zu qualifizieren ist, ausgesprochen, dass eine von ihm abgegebene Haftungsübernahme für Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft im Zweifel ein unternehmensbezogenes Geschäft darstellt (vgl Fall 94), auch wenn der Interzedent rein aufgrund seiner Rolle als Gesellschafter- Geschäftsführer der GmbH vielleicht nicht als Unternehmer zu qualifizieren wäre (OGH , 7 Ob 68/13w).

20 28 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern einer Personengesellschaft Persönlich haftende Gesellschafter einer OG/KG sind grundsätzlich keine Unternehmer (OGH , 4 Ob 232/12i). Da die Gesellschaft selbst Unternehmer ist (sofern sie ein Unternehmen betreibt, vgl Fall 14), kommt diese Stellung Gesellschaftern der OG bzw Komplementären und Kommanditisten der KG nicht zu. Nach 105 UGB (bzw 105 ivm 161 UGB) ist die OG/KG voll rechtsfähig. Die vertretungsbefugten Gesellschafter handeln im Namen der Gesellschaft, die sie aus den abgeschlossenen Rechtsgeschäften berechtigen und verpflichten. Die Wertungen zur Verbrauchereigenschaft der GmbH-Gesellschafter sind aber auch auf Personengesellschaften zu übertragen. Daraus kann, je nach Sachlage, auch die Nichtanwendung bestimmter Normen des KSchG folgen (zb kein richterliches Mäßigungsrecht gem 25d KSchG bei Haftung eines atypischen Kommanditisten, der zusammen mit seinem Bruder die Geschäfte der KG führte; vgl OGH , 4 Ob 232/12i). Jedenfalls kommt den Gesellschaftern einer GesbR die Unternehmereigenschaft zu, weil die GesbR als solche nicht rechts- und handlungsfähig ist (siehe dazu noch unten Fälle ), und daher die Unternehmereigenschaft nur bei den Gesellschaftern angeknüpft werden kann. Beachte: Aus dem Nichtunternehmerstatus eines Komplementärs darf aber andererseits nicht der Schluss gezogen werden, dass diesem im Fall der persönlichen Haftung gem 128 UGB Verbraucherschutz zukommt. Der Anwendungsbereich des KSchG beschränkt sich auf Rechtsgeschäfte, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer abgeschlossen werden. Eine Ausdehnung des Verbraucherschutzes auf gesetzlich normierte Haftungen würde zu weit gehen. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Frage der Unternehmereigenschaft bei Vereinen und Non- Profit-Organisationen (vgl ausführlich dazu die Fälle 9 14). 5. Was versteht man unter dem Begriff freier Beruf? Der Begriff des freien Berufs wird (ua) in 4 Abs 2 UGB angeführt, aber nicht definiert. Er ist inhaltlich umstritten und jeweils nach der Verkehrsauffassung auszulegen. Nach den Gesetzesmaterialien hat sich die Auslegung an der bisherigen Abgrenzung zur gewerblichen Tätigkeit eines Kaufmanns zu orientieren. Zu den freien Berufen zählen überwiegend wissenschaftliche, religiöse, soziale, lehrende, heilende oder rechtswahrende Berufe, für die typischerweise eine gewisse höhere Bildung erforderlich ist. Zur Abgrenzung kann man sich im ersten Schritt an der GewO orientieren. Tätigkeiten, für die eine Gewerbeberechtigung nach der GewO erforderlich ist, sind keine freien Berufe. Als Indizien für einen freien Beruf sprechen hingegen ein eigenes Standesrecht bzw eine eigene gesetzliche Interessenvertretung; dies gilt jedenfalls insofern, als bei Vorhandensein dieser Merkmale regelmäßig ein freier Beruf anzunehmen sein wird. Die beiden Kriterien sind aber umgekehrt nicht notwendig ein konstituierendes Merkmal für einen freien Beruf, auch Tätigkeiten ohne eigene Interessenvertretung und ohne eigenes Standesrecht können daher freie Berufe sein (Beispiel: wissenschaftliche Tätigkeiten zb im Bereich der Rechtswissenschaften). Besondere Bedeutung kommt der tatsächlichen Ausführung der Leistung zu. Tätigkeiten, bei denen nach dem typischen Berufsbild die Leistungserbringung höchstpersönlich zu erfolgen hat, zählen zu den freien Berufen. In Zweifelsfällen entscheidet nach der hm das Kriterium der

21 Unternehmer 29 Höchstpersönlichkeit. Als Beispiele für freie Berufe werden allgemein Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Architekten, Schriftsteller und Ziviltechniker genannt. Hingegen zählen Innenarchitekten, Homöopathen, Konzertagenturen und Vermögensberater nach ha nicht dazu. Die Abgrenzung von künstlerischen zu gewerblichen Tätigkeiten bereitet besondere Schwierigkeiten. Dabei kommt es auf die Art der Tätigkeit, das Talent und die künstlerisch-wissenschaftliche Ausbildung an. Maler, Sänger, Bildhauer, Schauspieler, Erfinder etc zählen danach zu den freien Berufen. Hingegen fallen Personen, die ein Kunstgewerbe ausüben (wie zb Modeschöpfer, Schmuckdesigner, Pressefotografen, Werbegrafiker), nicht darunter. Beachte: Obwohl ein Apotheker allgemein als Freiberufler gilt, zählt er trotz Kammerzugehörigkeit nach der Verkehrsanschauung traditionell zu den Gewerbetreibenden. Begründet wird diese Ansicht damit, dass die Tätigkeit eines Apothekers nicht höchstpersönlich erbracht werden muss. Überdies steht bei seiner Tätigkeit der Handel mit Waren (Medikamenten) im Vordergrund. 6. Wie behandelt das UGB die freien Berufe? Angehörige freier Berufe sind Unternehmer, weil auch sie alle Eigenschaften des Unternehmerbegriffs isd 1 UGB aufweisen: Die Tätigkeit ist auf Dauer angelegt, erfolgt selbständig, erfordert auch ein gewisses Mindestmaß an Organisation und ist auf die Erbringung wirtschaftlich werthafter Leistungen ausgerichtet, die grundsätzlich entgeltlich am Markt angeboten werden. Freie Berufe genießen aber eine Sonderstellung insofern, als der Anwendungsbereich des UGB für sie zum Teil eingeschränkt ist. Diese Einschränkung ist das Ergebnis eingehender Verhandlungen im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses, bei denen von den Standesvertretern massive rechtspolitische Bedenken gegen eine gänzliche Einbeziehung vorgebracht wurden. Dem ursprünglichen Bestreben des Gesetzgebers, auch die freien Berufe generell dem UGB zu unterwerfen, wurde von den Standesvertretern entgegen gehalten, dass dadurch der Anschein einer zunehmenden Kommerzialisierung der freien Berufe erweckt werde, der den hohen ethischen Ansprüchen dieser Berufsgruppe widerspreche. Außerdem erfordere die Tätigkeit aufgrund ihrer besonderen gesellschaftspolitischen Verantwortung eine hohe Ausbildung und Fachkenntnis, die zu einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Vertragspartner führe und dadurch nicht mit der Unternehmensorganisation eines Produktionsbetriebes vergleichbar sei. Die wichtigste Bereichsausnahme ist die Nichtanwendung des 1. Buches des UGB. Nach 4 Abs 2 UGB unterliegen die freien Berufe diesem (genauer: den nachfolgenden Abschnitten des 1. Buches, um klarzustellen, dass 1 3 sowie 5 und 6 UGB sehr wohl anwendbar sind!) grundsätzlich nicht. Sie können sich aber, unabhängig von ihrer Unternehmensgröße, durch Eintragung in das Firmenbuch freiwillig diesen Bestimmungen unterwerfen ( Opting-In ), soweit dem keine berufsrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Beispielsweise sehen die RAO und die NO vor, dass sich Anwälte und Notare nur dann in das Firmenbuch eintragen lassen können, wenn sie ihre Tätigkeiten in Form einer Gesellschaft ausüben. Mit der Möglichkeit der Eintragung in das Firmenbuch sollen auch den freien Berufen die mit der Protokollierung verbundenen Vorzüge und Gestaltungsoptionen des UGB zb Führung einer werbewirksam geschützten Firma, Erteilung der Prokura eingeräumt werden. Gleichzeitig unterliegen sie mit der Optierung auch allen anderen, von der Registrierung unabhängigen Bestim-

22 30 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht mungen (zb 38 ff UGB Unternehmensübergang, 54 ff UGB Handlungsvollmacht). Zu beachten ist, dass für freie Berufe in keinem Fall auch dann nicht, wenn sie die Schwellenwerte nach 189 UGB überschreiten eine Eintragungspflicht und ein Rechtsformzwang nach 8 UGB (vgl dazu Fall 18) bestehen. Da die eingetragenen Personengesellschaften (OG und KG) für jeden unternehmerischen und nicht unternehmerischen Zweck zur Verfügung stehen (vgl 105 UGB), können auch freie Berufe diese Gesellschaftsformen wählen. Selbstverständlich kommen dann die Bestimmungen des 1. und 2. Buches des UGB zur Anwendung. Die Bestimmungen des 3. Buches (Rechnungslegung) finden nach 189 Abs 4 UGB auf freie Berufe, auch wenn ihre Tätigkeit im Rahmen einer eingetragenen Personengesellschaft ausgeübt wird (für Kapitalgesellschaften gilt also die Ausnahme von vornherein nicht!), keine Anwendung. Eine Ausnahme besteht hinsichtlich der sog verdeckten Kapitalgesellschaft (zb GmbH & Co KG; vgl dazu die Fälle ), weil diese den Kapitalgesellschaften gleichgestellt ist. Erfolgt die Berufsausübung in Form einer Kapitalgesellschaft oder verdeckten Kapitalgesellschaft, führt die gewählte Rechtsform unabhängig von den für diese Rechtsformen nicht maßgeblichen Umsatzgrenzen (siehe 189 Abs 1 Z 1 UGB) auch zur Rechnungslegungspflicht von freien Berufen. Die Rechtsanwalts-GmbH ist daher etwa jedenfalls rechnungslegungspflichtig. Unabhängig davon, in welcher Rechtsform die Tätigkeit des freien Berufs ausgeübt wird, finden die Vorschriften des 4. Buches des UGB über unternehmensbezogene Geschäfte (zb Mängelrüge nach 377 UGB) jedenfalls Anwendung (vgl 5 ivm 343 Abs 1 bzw 455 UGB). Ein Rechtsanwalt, der bei einem Händler Waren bezieht, hat daher etwa 377 ff UGB zu beachten und bei Zahlungsverzug Verzugszinsen nach 456 UGB zu bezahlen, sofern er für die Verzögerung verantwortlich ist (vgl Fall 15). Beachte: Sofern Angehörige freier Berufe durch gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluss Unternehmer kraft Rechtsform nach 2 UGB sind (zb GmbH), unterliegen sie selbstverständlich uneingeschränkt dem 1. und 4. Buch des UGB. Der Anwendungsbereich des achten Abschnitts des 4. Buchs über den Zahlungsverzug stellt generell auf Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmern sowie Rechtsgeschäfte zwischen einem Unternehmer und einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ab ( 455, vgl Fall 121). Unter das 3. Buch fallen jedenfalls alle Kapitalgesellschaften und verdeckten Kapitalgesellschaften (siehe 189 Abs 4 UGB e contrario). Eine freiberuflich tätige eingetragene Personengesellschaft unterliegt auch dem 1. Buch, weil mit der Eintragung der Gesellschaft vom Opting-In Gebrauch gemacht wird. Die Ausnahme von der Rechnungslegungspflicht ( 189 Abs 4 UGB) bleibt aber, außer bei einer verdeckten Kapitalgesellschaft, erhalten. 7. Der Landwirt L möchte sich mit seiner Landwirtschaft als Einzelunternehmer in das Firmenbuch eintragen lassen. Ist das möglich? Welche Konsequenzen sind damit verbunden? Über die Einbeziehung der Land- und Forstwirte in das UGB wurde eine ähnliche Debatte geführt wie bei den freien Berufen. Auch Land- und Forstwirte nehmen als Selbständige am Markt teil und sind gleichfalls Unternehmer nach 1 UGB. Das UGB bietet für Land- und Forstwirte ebenfalls die Option, sich in das Firmenbuch eintragen zu lassen, wobei die Eintragung nicht auf den gewerblichen Nebenbetrieb beschränkt ist (so noch 3 HGB), sondern auch hinsichtlich des land- und forstwirtschaftlichen Hauptbetriebs erfolgen kann. Durch die Eintragung in das Fir-