1. Verhältnis HGB / BGB Beschleunigung der Geschäftsabwicklung o Verzicht auf aufwendige Formvorschriften (Bürgschaften) 350 HGB o Abkürzung von

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1 1. Verhältnis HGB / BGB Beschleunigung der Geschäftsabwicklung o Verzicht auf aufwendige Formvorschriften (Bürgschaften) 350 HGB o Abkürzung von Fristen (Befriedigung aus dem Pfandrecht) 371 Abs. 2 HGB o Wegfall von zeitraubenden Einreden (Einrede der Vorausklage) 349 HGB o Verkürzung der Gewährleistungsrechte (unverzügliche Mängelrüge) 377 HGB o Erweiterung der Rechte bei Annahmeverzug 373 HGB o Verkehrsfreundlichkeit Standardisierung von Rechtsinstituten Einsatz von Stellvertretern (Prokura) 48 ff. HGB Abkürzung von Mehrpersonenstreitigkeiten (Frachtverkehr vs. Drittschadensliq.) 421 HGB o Kaufmännisches Bestätigungsschreiben -als Anwendungsfall der zu beachtenden Handelsbräuche ( 346 HGB) Ein KBS kann sich sowohl auf das Zustandekommen eines Vertrages ( ob überhaupt ) als auch auf die einzelnen inhaltlichen Vereinbarungen in einem Vertrag ( was ) auswirken. Im KBS hält der Versender das Ergebnis vorheriger mündlicher Verhandlungen mit dem Empfänger, die nach seiner Auffassung bereits zum mündlichen Vertragsschluss geführt haben, schriftlich fest. Es hat lediglich die Funktion, etwaige spätere Unklarheiten über das Bestehen und den Inhalt eines mündlich abgeschlossenen Vertrages zu verhindern (Klarstellungs- und Beweisfunktion). Keinesfalls liegt ein KBS vor, wenn der Versender durch das Schreiben selbst erst den Vertrag zum Abschluss bringen will das wäre der Fall einer sog. Auftragsbestätigung, von der das KBS streng abzugrenzen ist. Schweigt der Empfänger auf das KBS, gilt der Inhalt des Schreibens als von ihm anerkannt, mit der Folge, dass der Inhalt fortan für die Parteien den verbindlichen Vertragsinhalt darstellt. Voraussetzungen: 1) Versender und Empfänger müssen jeweils Kaufmann, Kleingewerbetreibender oder zumindest freiberuflicher Unternehmer ( 14 BGB) sein. 2) Bestehende mündliche Vertragsverhandlungen 3) Versender glaubt subjektiv, diese mündlichen Verhandlungen hätten bereits in der Vergangenheit zum mündlichen Abschluss des Vertrags mit den aufgeführten Inhalten geführt. a) keine schriftlichen Aufzeichnung zum Vertragsschlussen existieren b) Wenn noch nicht alle Punkte geklärt wurden Kein KBS Irrelevant ist, ob der angebliche Vertragsschluss objektiv wirksam stattgefunden hat. 4) Unmittelbares zeitliches Nachfolgen auf die mündlichen Verhandlungen und ausdrückliche Bezugnahme auf diese 5) Zugang des Schreibens beim Empfänger nach allgemeinen Regeln ( 140 BGB) 6) Schweigen des Empfängers a) Am Schweigen fehlt es nur bei einem unverzüglichen Protest 7) Keine Bedingungen, bei denen der Absender vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen kann - KBS entgegenstehenden Wertungsgesichtspunkte Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 1

2 a) keine (kleinen) arglistigen Abweichungen (fehlt an Nr. 3) Kein KBS b) keine fahrlässigen Extremabweichungen Kein KBS o Fahrlässige Abweichungen bei weniger wichtigen Punkten sind hingegen unschädlich c) sich kreuzenden KBS o Ein Widerspruch gegen das KBS der anderen Partei ist dann nach hm grundsätzlich unnötig; unterscheiden sich die beiden KBS nur zur Geltung der anwendbaren AGB, gelten die übereinstimmenden AGB-Klauseln beider Kaufleute, bei Widersprüchen gilt das Gesetz. Wirkungen eines KBS: Liegen alle Voraussetzungen vor, so kommen je nachdem, ob das KBS die vorherigen Verhandlungsergebnisse korrekt wiedergegeben hat drei verschiedene Folgen in Betracht: a) Es war zuvor mündlich ein Vertrag mit genau den bestätigten Inhalten geschlossen worden dann ist das KBS rein deklaratorisch; seine Versendung macht rechtlich keinen Unterschied, der Vertrag besteht wie mündlich vereinbart. b) Es war zuvor in den mündlichen Verhandlungen noch kein Vertragsschluss erreicht worden, der Versender war bloß subjektiv dieser irrigen Meinung hier ist das KBS konstitutiv; erst seine Versendung führt dazu, dass ein Vertrag mit den bestätigten Inhalten nun für die Parteien bindend entsteht. c) Es war zwar zuvor mündlich ein wirksamer Vertrag geschlossen worden, dieser hatte jedoch teilweise von den bestätigten abweichende Inhalte. Folge: In Fall (3) ist das KBS konstitutiv nur für die Modifikationen, im Übrigen ist es deklaratorisch. Unterschied zum Schweigen auf Anträge 362 HGB a) KBS ergibt sich nicht direkt aus dem Gesetz b) 362 bezieht sich nur auf eine bestimmte Art von Geschäftsbeziehungen ( Besorgung von Geschäften ) während das KBS überall Anwendung findet Diese Kaufleute müssen also auf Angebote antworten, sonst nehmen Sie das Angebot isv. 362 an während es beim KBS unter diesen Umständen nicht zu einem Vertrag gekommen wäre. c) Beim KBS liegt kein Antrags- (Angebots-) Wille des Versenders vor, weil ja nach seiner Auffassung der Vertrag längst schon geschlossen worden o Publizität (Ein Blick ins Register genügt) Verpflichtende Eintragungen (Zwangsgeld) 14 HGB Harte Behandlung von Fehlern 15 Abs. 3 HGB Weniger Schutzvorschriften o Z.b. Gerichtsstandsvereinbarung 38 Abs. 1, 29 Abs. 2 ZPO o 350 HGB formfreie Bürgschaftserklärung ( 766 S.1 BGB) o 377 HGB unverzügliche Rügepflicht ( 438 Abs. 1 BGB) o Eingeschränktes Klauselverbot AGB-Verträge 310 BGB Entgeltlichkeit: o Grundsatz der Entgeltlichkeit (auch ohne gesonderte Vereinbarung) 354 HGB o 354 HGB Provision/Zinsen auch ohne Vereinbarung (vgl. 662 BGB) o 353 HGB Verzinsung der Schuld bereits ab Fälligkeit (vgl. 288 Abs.1 BGB) o 288 HBG Höhere Verzugszinsen (vgl. 288 Abs. 1 S.2 BGB) o 348 HGB Keine Herabsetzung von Vertragsstrafen (vgl. 343 Abs. 1 S 1 BGB) Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 2

3 2. Kaufmannsbegriff Zentraler Anknüpfungspunkt für die Anwendung des HGB ist die Definition des Kaufmanns in 1 HGB Nach 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. o 1 Abs. 1: Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Weitere Voraussetzungen, insbesondere eine Eintragung im Handelsregister (deklaratorische Eintragung) gibt es nicht. Gegenbegriff zum Handelsgewerbe ist das sog. Kleingewerbe. Nach 1 Abs. 2 HGB wird aber widerleglich vermutet, dass jeder Gewerbetreibende ein Handelsgewerbe betreibt, also ein solches Gewerbe, dass bei objektiver Betrachtung nach seiner Art oder seinem Umfang kaufmännischer Einrichtungen bedarf (sog. Erforderlichkeitsschwelle). Hier zählt der Gesamteindruck, das Gesamtbild des konkreten Unternehmens. o 1 Abs. 2: Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert Kann-Kaufmann // Kaufman kraft Eintragung o 2 S.1 HGB : Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe ist, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzes, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. o Wahlrecht: Vorteile/Nachteile Pro Eintragung Zweischneidig Contra Eintragung Provisionsanspruch ( 354 HGB) Berufung auf Grundsatz der Entgeltlichkeit Strahlkraft des Handelsregisters (Werbewirkung/ Seriösität / Kreditwürdigkeit) Rügepflicht ( 377 HGB) Zinssatz und Fälligkeitszinsen ( 352, 353 HGB) Zurückbehaltungsrecht, ( 363 HGB) Kontokorrent ( 355 HGB) Schutzverlust ( HGB Eintragungspflichten Vertrauensshaftung durch Registereintragungen ( 15 HGB) Strafrechtliche Risiken ( 283 ff. StGB) Strengere Sorgfaltsanforderungen ( 347 HGB) o KannKaufmann mit/ohne Rückfahrkarte o Nach 2 S. 3 HGB kann es sich dieser Kann-Kaufmann, solange er weiter nur ein Kleingewerbe betreibt, für die Zukunft auch wieder anders überlegen und eine Löschung beim Handelsregister veranlassen. o 5 HGB inhaltsgleich mit der Fiktion des 2 S. 1 HGB? schafft Rechtsklarheit dahingehend, dass neben nicht eintragungsfähigen Unternehmen (Freiberuflersozietät) auch ein solcher Kleingewerbetreibender (früherer Ist- Kaufmann//Eintragspflicht isv. 29 HGB//Absinken auf den Umfang eines Kleinunternehmer) der weder (mangels Handelsgewerbes) Ist-Kaufmann, noch (mangels freiwilliger konstitutiver Eintragung) Kann-Kaufmann ist nach dem Gesetz Kaufmann ist, nämlich Kaufmann kraft Eintragung. Der 2 S. 1 HGB erfasst nur solche Fälle, in denen ein Kleingewerbetreibender freiwillig eine (konstitutive) Eintragung herbeigeführt hat. Der Eintragung folgt nach 5 HGB also zwingend der Status als Kaufmann. o land- und forstwirtschaftlichen Betriebe o Können solange Art oder Umfang nicht einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern auch wie Kleingewerbetreibende von dem Recht aus 2 S.3 HGB Gebrauch machen und den Handelsregistereintrag wieder löschen lassen. o Anderenfalls werden Sie konstitutiv zum Kann-Kaufmann und verlieren die Option, sich für die Zukunft wieder löschen zu lassen gemäß 3 Abs. 2, 3 HGB. Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 3

4 Kaufmann kraft Rechtsform Das sind niemals natürliche Personen (= Menschen, 1 ff. BGB), sondern stets juristische Personen. Es sind andererseits aber nicht alle juristischen Personen automatisch auch Formkaufleute, sondern nur solche, bei denen ein Gesetz dies besonders anordnet. o Handelsgesellschaften, 6 I HGB 105 I HGB: Personengesellschaft deren Zweck auf Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet ist wie Kaufmann 105 II HGB: Personengesellschaft deren Zweck nicht auf Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet ist, nur dann wie Kaufmann, wenn im Handelsregister eingetragen ist. Gemäß 161 II HGB gilt 105 HGB entsprechend für die KG o 6 II HGB ivm 3 I AktG und 6 II HGB ivm 13 III GmbHG: AG und GmbH gelten allein aufgrund ihrer Rechtsform als Handelsgesellschaft, so dass die Vorschriften für Kaufleute ohne Ansehung von Umfang ihres Geschäftsgegenstands Anwendung finden. Kaufmann kraft Rechtsschein Scheinkaufmann Der Scheinkaufmann ist gesetzlich nicht geregelt, insbesondere nicht in 5 HGB Scheinkaufmann ist eine Ausprägung der allgemeinen Rechtsscheinslehre, wonach wer zurechenbar einen im Rechtsverkehr erheblichen Rechtsschein setzt (e.k) und ein Dritter darauf gutgläubig vertraut, diesen Rechtsschein auch gegen sich gelten lassen muss. o Bei 2, 5 gilt die Kaufmannseigenschaft sowohl zu Lasten als auch zu Gunsten des im Handelsregister eingetragenen. Beim Scheinkaufmann darf sich nur die Gegenseite auf die Kaufmannseigenschaft berufen. o Der bloße Rechtsschein wirkt immer nur situationsbezogen, nur die expliziten HGB- Vorschriften sind auf den Scheinkaufmann anzuwenden. (Regelungen für den Prokuristen ggf., aber Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften nicht) o Der Rechtsschein wirkt nur zu Lasten, nicht Zugunsten, dessen, der den Rechtsschein gesetzt hat. Allgemeine Rechtsscheinslehre Setzen eines im Rechtsverkehr rechtserheblichen Tatbestands ein Dritter muss auf diesen Rechtsschein tatsächlich vertraut haben dieser Dritter muss schutzwürdig, d.h. gutgläubig sein der Rechtsschein muss demjenigen, zu dessen Lasten er gehen soll, zurechenbar sein Dreistufige Prüfung: 1. Liegt ein Gewerbe vor? 1 I, II, 1. HS. dazu I. Relevant für Wirtschaftsverwaltungsrecht für Anmelde- / Genehmigungspflichten und Steuerrecht Prüfung: Begriff des Gewerbes: o Keine gesetzliche Definition - in der Rechtswissenschaft entwickelt. Ein Gewerbe ist danach jede: o Selbständige (a), entgeltliche (b), planmäßige, auf Dauer angelegte (c) Tätigkeit, die nach außen in Erscheinung tritt (d) und nicht zu den freien Berufen gehört (e). a) Selbständige: Abgrenzung zum unselbständigen Arbeitnehmer - Gesamtbild vertragliche Gestaltung und tatsächliche Handhabung. Anhaltspunkt: 84 I S. 1 HGB b) Entgeltlich: BGH spricht von Gewinnerzielungsabsicht - Aber: Entscheidend nicht, ob subjektiv Gewinn erwartet wird, sondern ob nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt und am Markt im Wettbewerb mit Privatunternehmen tätig ist. c) Planmäßig: Die Tätigkeit muss auf gewisse Dauer angelegt und somit auf eine Vielzahl von Geschäften ausgerichtet sein. Hier reichen jedoch saisonale Geschäfte, wenn sie mit subjektiver Wiederholungsabsicht und objektiv regelmäßig getätigt werden. Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 4

5 d) Offen - Tätigkeit nach außen: Abgrenzung Geschäfte für den Eigenbedarf, wie etwa Verwaltung eigenen Vermögenes. Betriebe zur Eigenbedarfsdeckung (-) nur Betriebe zur Fremdbedarfsdeckung (+) e) Keine Freien Berufe: Tätigkeiten, die nicht primär der Befriedigung des Erwerbssinns dienen ( dem schnöden Mammon huldigen ), sondern deren Erscheinungsbild von besonderer persönlicher Qualifikation und dem höheren Nutzen für die Allgemeinheit geprägt ist, sind aus dem Gewerbebegriff herausgenommen da, das HGB vom Entgeltlichkeitsgrundsatz als leitendes Prinzip ausgeht. a. ABER: Gewerbe dann, wenn nicht mehr die Qualifikation oder sonstige höchstpersönliche Merkmale im Vordergrund stehen (Theater/Schauspieler; zahntechnisches Labor/Zahnartz) f) Erlaubt!: gesetzes- und sittenwidrige Tätigkeiten wird nach herrschender Ansicht dem Gewerbebegriff entzogen. a. Weder Eintragungsfähig ins Handelsregister b. Die diversen rechtlichen Privilegien des Handelsrechts sollen Ihnen nicht zustehen, aber wenigstens der Nachteile des HGB (Buchführungs- und Bilanzierungspflichten) 2. Liegt auch ein Handelsgewerbe vor? 1 I, II, 2. HS., dazu II.. kaufmännischer Weise eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb in Abgrenzung zum sog. Kleingewerbe ( Kann-Kaufleute ) Kriterien: Nur relevant ob er es objektiv müsste o Zahl und Art der Geschäfte o Höhe von Kapital und Umsatz o Zahl der Beschäftigten o Vielfalt oder Zahl der Erzeugnisses oder Leistungen / Geschäftsbeziehungen o In der Anlaufphase reicht die beabsichtigte Art oder der beabsichtigte Umfang. Gesetzliche Vermutung für Vorliegen eines Handelsgewerbes o Formulierung es sei denn Umkehr der Beweislast 3. Ist die Person bzw. der Rechtsträger auf den Handelsrecht angewendet werden soll Betreiber des Handelsgewerbes? 1 I ( betreibt ), dazu III. Betreiber ist, wer bei den zum Gewerbe gehörenden Rechtsgeschäften persönlich berechtigt und verpflichtet wird, wer also bei Verträgen selbst zur Vertragspartei wird. Vorausgesetzt wird Leitungsmacht und persönliches Haftungsrisiko. o Bei den Kapitalgesellschaften betreiben diese selbst ihre Geschäfte, bei der GmbH also die GmbH und nicht der Geschäftsführer oder die Gesellschafter; denn berechtigt und verpflichtet wird (vertreten durch den Geschäftsführer) nur die GmbH. o Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Personengesellschaften (OHG, KG, GbR) wegen der akzessorischen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter (bei OHG: 128 HGB; bei KG: die sog. Komplementäre, 161 Abs. 2 HGB i.v.m. 128 HGB; bei GbR: 128 HGB analog) bejaht die hm jedoch auch deren gleichzeitiges Betreiben. Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 5

6 3. Stellvertretung Wirtschaftlicher Hintergrund des Regelungsproblem Gesellschaft handelt durch ihre Organe Kaufmann/ Unternehmensleitung muss delegieren Im Handelsverkehr Bedarf nach Vertrauensschutz (Außenverhältnis) Verkehrsschutz Gleichzeitig bestehen Opportunitätsrisiken im Verhältnis Vertreter/Vertretene Die allgemeinen Stellvertretungsregeln finden sich in den 164 ff. BGB. Vereinfacht lässt sich sagen: Ein Stellvertreter kann dann mit rechtlicher Bindungswirkung für den Vertretenen handeln, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: o Eigene Willenserklärung (sog. Vertretererklärung oder Vertretergeschäft), die von dem potenziellen Stellvertreter abgegeben oder entgegengenommen wird. Stellvertreter haben anders als bloße Boten idealtypisch gewisse eigene Beurteilungs- und Entscheidungsspielräume, ob und zu welchen Konditionen sie Geschäfte für den Vertretenen eingehen. Soll der Vertreter eigenen Erklärungen abgeben, spricht man vom sog. Aktivvertreter, soll er nur Erklärungen entgegennehmen ( 163 Abs. 3 BGB), spricht man vom sog. Passivvertreter. o Offenkundiges Handeln für jemand anders (überhaupt, aber auch für wen genau), also Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen in fremdem Namen, 164 Abs. 1 S. 1, 2, Abs. 2 BGB. (sog. Offenkundigkeitsprinzip) Dies muss nicht immer ausdrücklich gesagt werden, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben. Man spricht in solchen Konstellationen vom sog. unternehmensbezogenen Geschäft. Z.b. die Erklärungen der Kassiererin treffen bei sehr großzügiger Auslegung der Umstände immer den richtigen Unternehmensträger. o Vertretungsmacht, der potenzielle Vertreter besitzt sog. Vertretungsmacht, 164 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese kann sich in seltenen Fällen aus dem Gesetz ergeben, z.b. bei den Eltern für ihr Kind, 1626, 1629 BGB, oder beim GmbH Geschäftsführer für die GmbH, 35 GmbHG. Aus dem Gesetz ergibt sich dann auch, welchen Umfang die Vertretungsmacht hat (ob sie ggf. unbeschränkt, also für alle Geschäfte gilt). Vertretungsmacht kann sich aber vor allem auch aus einer freiwilligen rechtsgeschäftlichen Erteilung, der sog. Bevollmächtigung bzw. Erteilung einer Vollmacht ergeben, 167 ff. BGB. Deren Umfang bestimmt der Vertretene, sein Wille muss ggf. ausgelegt werden ( 133, 157 BGB). Eine Bevollmächtigung ist kein Vertrag. Auch wenn sie oft mit einem solchen zusammen auftaucht, z.b. Arbeits- oder Dienstvertrag, muss sie gedanklich von diesem getrennt werden. Wird sie einseitig von dem Vertretenen erklärt, ist sie gegeben. Der Annahmeerklärung (durch den Stellvertreter) eines Angebots bedarf es also nicht. Umgekehrt kann sie auch jederzeit einseitig widerrufen werden ( 168 S. 2 BGB), Eine komplexe Form der gesetzlichen Vertretungsmacht ist die scheinbare Bevollmächtigung als Rechtsscheinsvollmacht. Sie ist in der Unterform der sog. Anscheinsvollmacht allgemein anerkannt für solche Fälle, in denen erstens jemand als Stellvertreter eines anderen auftritt, ohne hierzu gesetzlich oder rechtsgeschäftlich ermächtigt zu sein, und zweitens der Geschäftsherr dieses Auftreten fahrlässig nicht erkennt. Hier sagt man, dass der Rechtsverkehr von der Sorgfalt des Geschäftsherrn, also davon ausgehen darf, dass dieser das Auftreten des Stellvertreters sehr wohl erkennt und da er es nicht unterbindet wohl billigt, was wiederum auf eine Bevollmächtigung hindeutet. o Dass der Geschäftsherr durchaus keine Vollmacht erteilt hat und von dem Auftreten des angeblichen Stellvertreters auch nichts weiß, wiegt weniger schwer als der Schutz des Rechtsverkehrs, der auf eine wirksame Stellvertretung vertraut, wenn der Geschäftsherr fahrlässig handelt. Im Ergebnis (erst recht) ebenso zu behandeln sind solche Fälle, in denen der Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 6

7 Geschäftsherr das Auftreten des angeblichen Stellvertreters durchaus bemerkt, aber nicht dagegen einschreitet, sondern sie duldet. o Auch hier muss der Vertretene sich so behandeln lassen, als ob er das Auftreten des angeblichen Stellvertreters billigt, wiederum besteht nämlich für Dritte der Anschein einer Bevollmächtigung. Es lässt sich sogar sagen (und wird vielfach vertreten), dass in so einem Fall eine konkludente (= nicht ausdrückliche, aber den Umständen zu entnehmende) Vollmachtserteilung liegt. o Man kann aber auch vertreten, dass das bloße Schweigen und Dulden keinen Erklärungswert habe, so dass keine Vollmacht, sondern wieder nur eine gesetzliche Vertretungsmacht in Form der Rechtsscheinsvollmacht (scheinbaren Vollmacht) vorliegt. Beide Ansichten nennen diesen Fall eine sog. Duldungsvollmacht. Fehlt im Ergebnis jegliche Vertretungsmacht, ist also dem Geschäftsherrn auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, spricht man bei dem angeblichen Stellvertreter vom Vertreter ohne Vertretungsmacht oder lateinisch falsus procurator. Den Vertretenen treffen grundsätzlich keine Wirkungen aus dem abgeschlossenen Geschäft, es sei denn er genehmigt dieses nachträglich, 177 BGB. Prokura 48 ff. HGB o Gemäß 48 Abs. 1 HGB kann nicht jedermann, sondern nur der Inhaber eines Handelsgeschäfts (= Kaufmann) Prokura erteilen. Nicht einmal ein Prokurist kann in Vertretung des Kaufmanns Prokura erteilen. Gewöhnliche Kleingewerbe oder Freiberufler haben daher niemals Prokuristen (sonst Rechtsschein eines e.k.) o Es handelt sich um eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, ihre Erteilung ist allein vom Willen des Erklärenden/Vertretenen abhängig. Niemand ist Prokurist von Gesetzes wegen. Es besteht allerdings die Besonderheit, dass wenn Prokura einmal erteilt wird das Gesetz ihren Umfang verbindlich regelt. Der Vertretene kann also nicht selbst bestimmen, für welche Geschäfte sein Prokurist Vertretungsmacht erhält Das Geschäft ist wegen des weitreichenden Umfangs der Prokura nach 49, 50 HGB mit bindender Wirkung für den Geschäftsherrn wirksam. Es gilt vielmehr 49 HGB, wonach fast alle denkbaren Geschäfte im Handelsverkehr mit Wirkung für den Vertretenen abgeschlossen werden können. (Im Innenverhältnis zwischen Geschäftsherren und Prokurist kann aber eine Beschränkung vorgenommen werden, woraus sich ein Schadensersatzanspruch ergeben könnte Aber ohne Aussenwirkung!) o Der Rechtsverkehr soll sich zum Zwecke der Leichtigkeit und Schnelligkeit des Handelsverkehrs auf den gesetzlichen Umfang der Prokura einfach verlassen können. o Wichtige Ausnahmen: Grundstücksgeschäft und wegen der strengen Lesart des 48 Abs.1 HGB auch die Erteilung/Übertragung der Prokura sowie höchstpersönliche Geschäfte (Testament/Jahrsabschlüsse) o Eine Einschränkung kann aber im Rahmen einer Gesamtprokura 48 Abs. 2 HGB erteilt werden, denn diese (nicht sachliche, sondern) persönliche Einschränkung sieht das HGB selbst vor. Hier ist ein relativ großer Gestaltungsspielraum eröffnet, welche Personen mit welchen Prokuristen auftreten kann (vgl. 78 Abs. 3 S. 1 AktG). o Die Erteilung der Prokura muss ausdrücklich (z.b.: Du bist jetzt mein Prokurist! ) geschehen, d.h. eine nicht ganz eindeutige Erklärung reicht im Zweifel nicht (strenge Auslegung). Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 7

8 Nicht notwendig ist schriftliche Erteilung gegenüber dem Prokuristen selbst. Nicht notwendig ist ferner eine Handelsregistereintragung. Die (außerhalb des Registers schon wirksam vollzogene) Erteilung ist zwar nach 53 HGB beim Handelsregister anzumelden (anzuzeigen), ist aber nicht statusverändernd sondern nur deklaratorisch Natur. o Man kann die Prokura genau so entziehen, wie man sie erteilen kann. Man spricht vom Widerruf, 52 HGB. o Eine unwiderrufliche Prokura gibt es nicht, vgl. 52 Abs. 1 HGB. Insofern ist das HGB spezieller als das BGB, welches in 168 S. 2 auch eine andere Ausgestaltung für die allgemeine Vollmacht zulassen würde. Das HGB geht als spezielleres Gesetz vor. o Auch eine Aktiengesellschaft kann Prokura ( 3 AktG i.v.m. 6 Abs. 2 HGB = Handelsgesellschaft i.v.m. 6 Abs. 1 HGB gilt sie als Formkaufmann) erteilen, aber nur durch den Vorstand als gesetzlicher Vertreter ( 78 AktG) Handlungsvollmacht 54 HGB o 54 HGB kennt folgende Arten der Handlungsvollmacht, diese berechtigten aber nicht zur Aufnahme von Krediten und nicht zur Prozessführung. 54 Abs. 2 HGB. o Im Sinne des 54 Abs. 1 HGB darf also derjenige der sich darauf beruft, den Nachweis führen, dass trotz Bevollmächtigung zum Betrieb des Handelsgewerbes die Vollmacht einen engeren Umfang haben sollte. Es handelt sich also um eine widerlegliche Vermutung. o Der Rechtsverkehr kann sich also darauf verlassen, dass die Vollmacht einen für die Ausfüllung der Position sachgerechten Umfang hat und etwaige Geschäfte, die die Person in Vertretung des Inhabers abschließt, mit Vertretungsmacht unterlegt sind. Wer meint, es sei etwas anderes (= nicht sachgerechtes) gewollt gewesen, muss dann vor Gericht notfalls den Beweis erbringen, dass die Vollmacht anders erklärt war. o Anders als die Prokuraerteilung, die den Geschäftsherrn erheblich gefährdet (s.o.), wird die Erteilung einer Handlungsvollmacht relativ häufig und schnell bejaht, sie wird sogar auf Kleingewerbetreibende übertragen. Generalhandlungsvollmacht, 54 Abs. 1 Var. 1 HGB Jemand wird bevollmächtigt (ohne Prokurist zu sein), ein Handelsgewerbe zu betreiben, also letztlich den ganzen Laden für einen anderen zu führen. Das HGB klärt für diese Art von Vollmacht deren Umfang: der Handlungsbevollmächtigte kann alle Geschäfte in Vertretung des Inhabers vornehmen, die beim Betrieb von Unternehmen in der Branche des konkreten Handelsgewerbes typischerweise anfallen. Art-Handlungsvollmacht, 54 Abs. 1 Var. 2 HGB Hier wird vermutet, dass jemand die Vertretungsmacht für alle Geschäfte verliehen bekommt, die man für einzelne Geschäftsbereiche z.b. die Marketingabteilung benötigt (z.b. Ankauf von Gestaltungssoftware, Plakatwerbeverträge o.ä.). Für andere Geschäfte (z.b. Vertrieb der beworbenen Produkte) erhält er hingegen keine Vollmacht. Spezialhandlungsvollmacht, 54 Abs. 1 Var. 3 HGB zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehörender Geschäfte ) meint v.a. Projektdurchführungen, die sich keiner klassischen Art zuordnen lassen. Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 8

9 o Gegenüberstellung Prokura / Handlungsvollmacht Prokura Wer darf Nur der Geschäftsinhaber Vollmacht Persönlich Inhaber muss erteilen? Kaufmann sein (Bei einer Gesellschaft durch das vertretungsberechtigte Organ der Gesellschaft) Wie wird die Nur durch ausdrückliche Vollmacht erteilt? Erklärung ( 48 I HGB) Handelsregister Muss eingetragen werden Umfang der Vertretungsmacht Beschränkbarkeit / Gestaltbarkeit des Umfangs der Vertretungsmacht Rechtsnatur ( 53 I HGB) Alle Geschäfte die ein Handelsgewerbe gewöhnlich mit sich bringt ( 49 I HGB) Gesetzlich festgelegt, ggü Dritter nur in den Grenzen des 50 HGB beschränkbar Vollmacht mit gesetzlich festlegten Umfang der Vertretungsmacht Handlungsvollmacht Kann auch durch Prokuristen oder sonst hierzu Ermächtigte erteilt werden (Untervertretung, vgl. auch 58 HGB) Nach h.m. es sich auch hier um ein Handelsgewerbe handeln Auch stillschweigend möglich Weder eintragungspflichtig, noch eintragungsfähig Enger: Alle Geschäfte, die der konkrete (nicht irgendein) Betrieb mit sich bringt ( 54 I HGB) Umfang der Handlungsvollmacht kann abweichend von der gesetzlichen Vermutung in 54 HGB ggü Dritten wirksam gestaltet werden Vollmacht mit gesetzlich typisierten Umfang der Vertretungsmacht Verkaufs- und Empfangsvollmacht 56 HGB Im Sinne des 56 HGb ist Jeder, der in einem dem Publikum allgemein zugänglichen Raum mit Wissen und Wollen des Inhabers tatsächlich tätig ist. ein Angestellter in einem Laden/Warenlager (Arbeitsvertrag unnötig) o Verkäufe und in Empfangnahme in Sinne des Gesetzes sind Kaufverträge, bei denen der Inhaber auf der Seite des Verkäufers auftritt, sowie die sachenrechtlichen Erfüllungsgeschäfte (z.b. Übereignung der Ware). o Empfangnahmen von sowohl rechtlichen Erklärungen als auch von Geld- und sonstigen Leistungen Die Kassiererin an der Kasse kann Sachen verkaufen und Übereignen aber keinesfalls in Empfang nehmen (Wortlaut des Textes Zu großes Risiko für den Prinzipal/ eine entsprechende Vertretungsmacht kann auch niemand von Laden- oder Warenlagerangestellten erwarten) Für Angestellte im Laden oder Warenlager gilt im Ergebnis 54 Abs. 3 HGB, so dass nur der gutgläubig auf die Vertretungsmacht des Ladenangestellten vertrauende Dritte durch die Vorschrift geschützt sind. Abgrenzung zu den Vorschriften von unselbständigen Hilfspersonen Trotz der irreführenden Bezeichnung als Handelsvertreter ( 84 ff. HGB) handelt es sich bei diesem um keinen weiteren Stellvertretertypus (vgl. auch 55 HGB), sondern (nur) um eine Berufsbezeichnung. Gemäß 84 Abs. 1 S. 1 HGB ist Handelsvertreter, wer als selbständiger (nicht: Arbeitnehmer) Gewerbeleistender (auch Kleingewerbe, s. 84 Abs. 3 HGB) ständig (= auf gewisse Zeit) damit betraut ist (= sich darum bemühen muss, 86 HGB), für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. o Für diese Art der selbständigen Berufstätigkeit sieht das HGB besondere Regeln vor. Es handelt sich vorwiegend um Schutzvorschriften. Gesetzlichen Provisionssicherungsanspruch nach 87 Abs. 2 HGB Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 9

10 Der Handelsvertreter legt offen, dass der Vertrag nicht mit ihm, sondern mit einem anderen (dem Unternehmer) abgeschlossen werden soll, in dessen Interesse er auftritt; insofern unterscheidet er sich z.b. vom Kommissionär ( 383 ff. HGB), der alle Geschäfts im eigenen Namen abschließt, wenn auch im verborgenen Innenverhältnis wiederum ganz im Interesse und letztlich auf Rechnung eines Dritten gehandelt wird. Häufig ist ein Handelsvertreter Bevollmächtigter des Unternehmers, in dessen Namen er also aktiv Verträge mit Kunden abschließen kann (sog. Abschlussvertreter, s. 55 HGB, alternativ Vermittlungsvertreter) o Der Handelsmakler ( 93 ff. HGB) vermittelt Geschäfte, ohne hierzu verpflichtet zu sein oder dies ständig zu tun. Der Handelsmakler tritt auch nicht im alleinigen Interesse einer Partei (z.b. des Unternehmers) auf, sondern muss als unparteiischer Vermittler die Interessen beider Parteien neutral berücksichtigen und kann sich gegenüber beiden schadensersatzpflichtig machen ( 98 HGB) o Der Vertragshändler ist ein Unternehmer, der nicht in fremdem, sondern im eigenen Namen Verträge mit den Kunden abschließt, allerdings dauerhaft für einen Hersteller tätig ist und (nur) dessen Produkte vertreibt. Der Vertragshändler ist als solcher nicht im HGB geregelt, es wird aber eine analoge Anwendung von einigen Vorschriften des Handelsvertreterrechts ( 84 ff. HGB) auf ihn diskutiert. Lehren für Unternehmensorganisation und Verhalten im Rechtsverkehr o Was sollte derjenige beachten der vertreten wird? Risiken Möglichkeit der Untervertretung wenig Möglichkeit, im Außenverhältnis beschränken Selbst der Ladenangestellte hat im Außenverhältnis sehr weit gehende Vollmachten Notwendigkeit sorgfältiger Überwachung Möglichkeit der Risikominierung gegenüber Vertreter präzise Vorgaben Gestaltung der Standardbriefköpfe des Unternehmens o Was sollte der Vertreter beachten? große Verantwortung Prinzipal kann Regress nehmen sich immer der Vertretungsmacht versichern. Wenn die Vertretungsmacht fehlt, kann Geschäftsgegner den Vertreter persönlich in Anspruch nehmen o Was sollte der Geschäftsgegner beachten? Prüfen der Vertretungsmacht ganz sicher: als Prokurist im Handelsregister eingetragen große Sicherheit: Vertreter zeichnet als Prokur ist oder als Handlungsbevollmächtigter. In sonstigen Fällen sollte man Vorlage der Vollmacht für das Einzelgeschäft bestehen, es sei denn es handelt sich um Alltagsgeschäfte des täglichen Lebens wenn doch ohne Vertretungsmacht o Vertretenen zur Genehmigung des Geschäfts auffordern ( 177 BGB) o Gegen den Vertreter vorgehen ( 179 I BGB) Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 10

11 4. Handelsgerister Was ist das Handelsregister? o Öffentliches Verzeichnis (vgl. Grundbuch, Vereinsregister) o Es wird von den Amtsgerichten geführt ( 8 FGG, 125 FGG) o Kaufmannseigentschaft verpflichtet dazu Tatsachen, die für den Rechtsverkehr von besonderer Bedeutung sind, in das Handelsregister eintragen zu lassen. o Die Eintragungen werden grundsätzlich vom Rechtspfleger ( 3 Nr. 2 lit d i.v.m. 17 RpflG) vorgenommen, sofern es sich um eintragungsfähigen Tatsachen handelt. o Eintragungspflichtige Tatsachen sind u.a. die folgenden: 29 HGB (Eintragung des Ist-Einzelkaufmanns mit seiner Firma) 31 HGB (Änderungen/Erlöschen der Firma oder Geschäftsanschrift) 53 HGB (Erteilung/ Erlöschen einer Prokura), 106 HGB für die OHG und nach 162 HGB ebenso für die KG; entspricht i.w. dem 29 HGB; 107 HGB - Änderung der Angaben i.s.d. 106 HGB, z.b. Firmenänderung, Sitzverlegung, nachträgliche Beschränkung der Vertretungsmacht eines Gesellschafters), 143 HGB (Auflösung der OHG, über 161 Abs. 2 HGB auch bei der KG). o Nicht eintragungspflichtige, aber eintragungsfähige Tatsachen sind die Vereinbarungen i.s.d. 25 Abs. 2; 25 Abs. 2 i.v.m. 27 Abs. 1; 28 Abs. 2 HGB, die v.a. freiwillige Haftungsbeschränkungen in der Unternehmensnachfolge betreffend. Ferner kann sich ein Kleingewerbetreibender nach 2 S. 2 HGB (s. auch 3 Abs. 2, 3 HGB) freiwillig in das Handelsregister eintragen lassen und wird dadurch zum (Kann- )Kaufmann Kleingewerbliche Gesellschaften, die sich nach 105 Abs. 2 HGB freiwillig in das Handelsregister eintragen lassen können dadurch (von der GbR) zur OHG werden. o Deklaratorische Eintragung: Bestellung/Widerruf von Geschäftsführern / Erteilung/Widerruf der Prokura o Konstitutive Eintragung: Kaufmann kraft Eintragung Entstehung von Kapitalgesellschaften Änderungen des Gesellschaftsvertrag von Kapitalgesellschaften Umwandlungen Warum ein Handelsregister? o Durch Publizität im Handelsregister wird Transparenz von wichtigen Kerninformationen hergestellt. Dies beseitigt Informationsassymmetrien und verschafft Vertrauensschutz und Kontrollmöglichkeiten und ist zugleich Basis für eine Beweisführung. Hierdurch werden die Transaktionskosten (hier insbesondere Informationsbeschaffungskosten bei der Vertragsanbahnung und/oder Kosten für finanzielle Absicherung gegen Risiken gesenkt) und damit die Durchfühurng von Transaktionen erleichtert, u.u. erst ermöglicht. o Es hat sowohl Vorteile für den Kaufmann selbst (in Form der sog. Publikationswirkung) als auch für Dritte, also den allgemeinen Rechtsverkehr (in Form der sog. Publizitätswirkung) o Publikationswirkung: Ergeben oder ändern sich bestimmte rechtliche Verhältnisse im Unternehmen, die ein Kaufmann zur Vermeidung von Unklarheiten oder rechtlichen Risiken einer Vielzahl von Personen (Geschäftspartnern usw.) zur Kenntnis bringen will, reicht es, wenn er es nur einmal, nämlich im Handelsregister zur Eintragung bringt o Publizitätswirkung: Das Handelsregister soll jedem Interessierten die Möglichkeit geben, sich über bestimmte, unternehmensbezogene Umstände eines Kaufmanns bzw. einer Handelsgesellschaft ( 6 Abs. 1 HGB) aus einer standardisierten Informationsquelle zuverlässig informieren zu können. Die besondere Zuverlässigkeit ergibt sich einerseits aus dem staatlichen Zwang gegenüber Kaufleuten, bestimmte Eintragungen in bestimmter Weise vornehmen zu lassen, sowie aus der Staatshaftung bei schlampiger Führung des Registers. Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 11

12 Funktionsweise Handelsregisters in der Praxis o Wie bewirke ich die Eintragung in das Handelsregister? Schriftlicher Antrag beim Handelsregister Abteilung A: Einzelkaufleute, Personengesellschaften, EWIVs und juristische Personen des öffentlichen Rechts / Abteilung B: Kapitalgesellschaften Inhalt des Antrags Registernummer Eintragung für welches Unternehmen Welche Person stellt den Antrag Was soll eingetragen werden Wer stellt den Antrag. Antragsteller im rechtstechnischen Sinne ist das Unternehmen. Dieses kann aber selbst nicht den Antrag stellen, sondern nur durch den Inhaber (einzelkaumännisches Unternehmen) bzw. durch ein zur Vertretung befugtes Organ (wenn Antragsteller Gesellschaft) Nachweis der Vertretungsmacht. Wer anmeldungspflichtig ist schreibt das Gesetz explizit vor (z.b HGB Form jedenfalls schriftlich Nicht formlos In der Regel verlangt das Gesetz (vgl. 12 I HGB) öffentliche Beglaubigung der Unterschrschriften unter den zur Eintragung bestimmten Dokumente (d.h. Beglaubigung durch einen Notar, vgl. 129 BGB) Es gibt auch eine Reihe von Spezialregelungen (z.b. 39 II GmbHG) Prüfung der Eintragung durch den Rechtspfleger Formell: Vollständigkeit, Einhaltung der Form umfassende Überprüfung Materiell: Rechtliche Zulässigkeit des Vorgangs eingeschränkte Prüfung beschränkt auf evidente Rechtsmängel (Prüfungspflicht nur, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit ) o Wie gelangen die Informationen in die Öffentlichkeit? Das Registergericht erforscht grundsätzlich nicht selbst ( von Amts wegen ) die Verhältnisse des Kaufmanns. Ausnahme: Eintragung bzw. Löschung von Eintragungen von Amts wegen bei unzulässigen Eintragungen, oder besonderem öffentlichen Interesse ( 32 HGB) Auch außerhalb des Handelsregisters bestehen für den Kaufmann Publizitätspflichten o 37a HGB. Nach dieser Vorschrift muss der Kaufmann bei geschäftlicher Korrespondenz u.a. seine Firma, die den Rechtsformzusatz nach 19 HGB enthalten muss, den Geschäftssitz, das Registergericht und seine Handelsregisternummer angeben. Auf diese Weise wird zum einen die Publizität des Handelsregisters unterstützt (vereinfachter Zugang), zum anderen werden die wichtigsten Informationen, insbesondere der Rechtsformzusatz (ek/ohg/kg usw.) bereits außerhalb des Registers geklärt. Anmeldung ist der Antrag des Kaufmanns auf Vornahme bestimmter Eintragungen durch das Gericht Eintragung die Eintragung auf das Blatt im Register Bekanntmachung Gericht hat Bekanntmachung nach außen zu veranlassen ( 10I S. 1 HGB) Durchführung der Bekanntmachung (vgl. 10 I S. 1 HGB) o Elektronisch in einem internetbasierten Informations- und Kommunikationssystem o Wie nehme ich Einsicht in das Handelsregister? (geregelt in 9 HGB): Sog Jedermannsrecht, vgl. 9 I HGB: jedermann zu gewähren Einsichtnahme im engeren Sinn Abschrift der Eintragung (sprich beglaubigte fotokopie), 9 II HGB Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 12

13 Erteilung eines Gerichtszeugnisses über einschlägige Eintragunen, 9 III HGB Negativattest : Bestätigung, dass bezüglich eines bestimmten Gegenstands eine Eintragung nicht erfolgt ist ( 9 IV HGB) Registerlage vs. Wahre Rechtslage Ein konkretes Vertrauen in eine mit eigenen Augen gesehene Eintragung ist nicht erforderlich. Es reicht aus, dass er in das Handelsregister Einsicht hätte nehmen können (was immer der Fall ist) Ein Dritter muss also nicht in das Handelsregister Einsicht nehmen, bevor er die Schutzwirkungen von 15 Abs. 1 oder 15 Abs. 3 HGB genießt sofern er anderweitig davon erfahren hat. o 15 Abs.1 HGB negative Publizität (im Register fehlt etwas) - Schutzwirkung bei fehlender Eintragung zugunsten Dritter Ein Dritter darf sich darauf berufen, dass es diese Tatsache nicht gebe (Berufen auf die Registerlage). Er muss sich aber nicht darauf berufen, sondern hat die Wahl: Er darf auch das Handelsregister insoweit ignorieren und sich auf die wahre Rechtslage berufen und die (nicht eingetragene) Tatsache als gegeben ansehen. HGB: Solang eine in das Handelregister einzutragende Tatsache (a) nicht eingetragen oder bekanntgemacht ist (b), kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten (c) sie eintragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war (d) (a) Handelt es sich um eine eintragungspflichtige Tatsache? (b) fehlende Eintragung oder Bekanntmachung (c) in den Angelegenheiten des Betroffenen (d) Gutgläubigkeit des Dritten o 15 Abs.2 HGB (Positive Publizität) Eine einzutragende, wahre Tatsache wurde eingetragen und bekannt gemacht (Normalfall) - Schutzwirkung bei richtiger Eintragung zugunsten des Eintragenden Was wahr ist, schon im Handelsregister steht und auch bekannt gemacht ist, muss sich der Rechtsverkehr entgegenhalten lassen. Diese Selbstverständlichkeit wird klargestellt. o Ausnahme 1: Zwischen der (nach der Eintragung erfolgten) Bekanntmachung und dem relevanten Geschäftsvorfall sind höchstens 15 Tage vergangen und der Dritte beweist, dass er von dieser weder Kenntnis hatte noch von ihr Kenntnis hätte haben müssen. (Schonfrist) 15 Abs.2 S. 2 HGB o Ausnahme 2: Die eingetragene und bekannt gemachte Tatsache ist nicht (mehr) wahr; z.b. ist Prokuraerteilung für P eingetragen, nicht jedoch der Widerruf. Hier kann sich der Kaufmann für die Zeit nach dem Widerruf nicht (mehr) über 15 Abs. 2 HGB auf die erteilte Prokura berufen. o Ausnahme 3: Der Kaufmann setzt außerhalb des Registers einen stärkeren anderen Rechtsschein (z.b. durch die öffentliche Aussage, der eingetragene Widerruf sei nur ein Scherz gewesen) o 15 Abs.3 HGB (positive Publizität falscher Bekanntmachungen ) Was auf Veranlassung des Kaufmanns bekannt gemacht ist, muss sich auch der Kaufmann entgegenhalten lassen. o Einseitig zugunsten des Rechtsverkehrs / zulasten des Kaufmanns, aber eingeschränkt durch das ungeschriebene Veranlasserprinzip (keine Haftung für rein registergerichtliche Fehler) Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 13

14 5. Einführung in das Gesellschaftsrecht Gewerbebetrieb - keine einheitliche rechtliche Definition o Jede (rechtl.) selbständige und berufsmäßige, wirtschaftliche, nicht künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit, die erkennbar auf entgeltliche Tätigkeit durch einen auf Dauer gerichteten Geschäftsbetrieb zielt. Personengesellschaften o Zusammenschluss mehrere Personen zu einer Gesellschaft durch einen Gesellschaftsvertrag o Die Personengesellschaften bauen auf dem Grundtypus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die auch als BGB-Gesellschaft bezeichnet wird BGB. o Persönliche Mitarbeit der Gesellschafter o Persönliche Haftung der Gesellschafter für Schulden o Übertragbarkeit und Vererblichkeit der Mitgliedschaft nur mit Zustimmung der anderen Gesellschafter ( 719 BGB) o Lediglich Teilrechtsfähigkeit der Personengesellschaften nach 124 HGB Körperschaften o Körperschaften sind juristische Personen des Privatrechts d.h. eine zweckgebundene Organisation, die Rechtsfähigkeit besitzt, Träger von Rechten und Pflichten ist und Körperschaftssteuer bezahlt. o Bau auf dem Grundtypus des rechtsfähigen Vereins ( 21-53, BGB) auf o Kapitalgesellschaften als Sonderform der Körperschaften Reine Kapitalbeteiligung Anteile sind frei veräußer-und vererbbar unabhängig vom Gesellschafterbestand Keine persönliche Haftung der Gesellschafter Auf eingesetztes Kapital beschränkt. Keine persönliche Mitarbeit bei der Geschäftsführung Personengesellschaften Gesetzliches Leitbild: Gesellschafter nicht nur Kapitalgeber sondern Gesellschaft als Zusammenschluss von Unternehmern, die selbst aktiv sind und das volle unternehmerische Risiko in vollem Umfang persönlich tragen Fast vollständige Rechtsfähigkeit Selbstorganschaft enges Kooperationsverhälnis zw. den Gesellschaftern à enge Treubindungen Konsensprinzip, Bestimmtheitsgrundsatz Kernbereichslehre persönliche Haftung der Gesellschafter (Ausnahme Kommanditist) Kapitalgesellschaften Gesetzliches Leitbild: Gesellschafter primär Kapitalgeber, die Kapital aufbringen, das von der Leitung des Unternehmens treuhänderisch verwaltet wird Unternehmerische Risiko in der Regel auf die Höhe der Einlage begrenzt als juristische Person vollständig verselbständigt Fremdorganschaft Gesellschafter Gemeinschaft von Kapitalgebern Mehrheitsprinzip Haftung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 14

15 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts GbR ( 705 BGB) Wenn zwei oder mehr Personen zu einem gemeinsamen Zweck zusammenwirken, handelt es sich um eine GbR, wenn nicht eine spezielle Gesellschaftsform vorliegt, (insbes. OHG oder KG) GbR ( 705 ff. BGB) als Grundform der Personengesellschaften(Auffangtatbestand) Erscheinungsformen der GbR o Alltagskooperatation (Fahrgemeinschaft, Tippgemeinschaft etc) o Zusammenarbeit, um ein bestimmtes Projekt zu realisieren (Bietergemeinschaften, Emmissionskonsortien) o GbR deren Gegenstand erwirbswirtschaftlichen Betätigung ist (unternehmerische GbR ) Freiberufler-GbR Gesellschaft die Gewerbe betreibt, das nicht Handelsgewerbe Arbeitsgemeinschaften (z.b. ARGE im Baugewerbe Rechtsfähigkeit: Ursprüngliche Konzeption, 718, 719 BGB - Gesellschaft selbst kein eigenständiges Rechtssubjekt Teilrechtsfähigkeit der GbR (Grundsatzentscheidung des BGH, BGHZ 146, 341 ff) o Soweit die Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt kann sie eigenständige Trägerin von Rechten und Pflichten sein o Eine GbR, die nach außen als solche auftritt (sog Außen-GbR) ist als eigenständiges Zuordnungsobjekt von Rechten und Pflichten und damit teilrechtsfähig anzusehen Vertretung / Geschäftsführung o Der Gesellschafter vertritt gem. 164 BGB die Gesellschaft o Einstimmigkeit Haftung Durch das Handeln des Gesellschafters entsteht primär eine Schuld der Gesellschaft In erster Linie haftet das Gesellschaftsvermögen und akzessorisch die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen Nach heute h.m. ist 128 S. 1 HGB analog auch für sämtliche Gesellschafter einer nach außen auftretenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuwenden. OHG - Rechtsfähigkeit der OHG ( 105 ff. HGB) o OHG ist nach 124 I HGB teilrechtsfähig und eine rechtfähige Personengesellschaft (Gesamthandsgemeinschaft) isv 14 II BGB o 105 Abs. 3 HGB - Anwendung der GbR-Vorschriften für die OHG o Abschluss eines Gesellschaftsvertrags 109 HGB Definition in 105 III ivm 705 BGB gegenseitige Verpflichtung Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in einer durch in dem Vertrag bestimmten Weise zu fördern und die vereinbarten Beiträge zu leisten Gemeinsamer Zweck muss auf den Betrieb eines Handelsgewerbes isv 1 HGB gerichtet sein (wenn kein Handelsgewerbe, dann GbR) o 106 HGB schreibt Anmeldung zur Eintragung in das HR vor Eintragung nur deklaratorisch, nicht konstitutiv Ausnahme: Zweck zwar auf ein Gewerbe gerichtet, aber nicht auf ein Handelsgewerbe 105 II, 123 II HGB nur OHG, wenn im HR eingetragen (sonst GbR) (Zusammenschluss von Anwälten) o Aufnahme der Geschäftstätigkeit, 123 II HGB Wirksamkeit gegenüber Dritten, 123 I, 123 II HGB o OHG kommt sehr informell zustande es genügt faktisches Kooperieren (Schriftlichkeit keine Voraussetzung für Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags!) Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 15

16 Mit Zustandekommen entsteht Anmeldepflicht. Deren Verletzung ist eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit Unabhängig von der Eintragung finden alle Vorgaben des HGB, welche teilweise erhebliche Haftungserweiterungen sich bringen Anwendung Vertretung / Geschäftsführung o 114 HGB regelt die Geschäftsführungsbefugnis/pflicht (Innenverhältnis) Grundsatz der Selbstorganschaft: Einzelgeschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter (siehe auch 115 Abs. 1 HGB) Die Übertragung dieser Kompetenz kann nicht vollständig in die Hände eines Nicht-Gesellschafters gelegt werden. Gewinnbeteiligung 120 ff. HGB Beitrags- und Förderpflicht 706 HGB Geschäftsführungsbefugnis I HGB (nur solche Handlungen, die gewöhnlicher Betrieb (Kriterien: Gegenstand und Umfang) des Handelsgewerbes der konkreten Gesellschaft mit sich bringt) o 116 III HGB (Prokuraerteilung) o 125 HGB regelt die Vertretung der Gesellschaft (Außenverhältnis) // 164 ff. BGB gilt Grundsatz, 125 Abs. 1 HGB: Alleinvertretungsberechtigung aller Gesellschafter, wenn er nicht durch Gesellschafsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist ( 125 Abs. 1, 2. HS HGB) o 126 Abs. 1 HGB Der Umfang der Vertretungsmacht erstreckt sich auf alle gerichtlichen außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen einschließlich Erteilung/Widerruf der Prokura Kauf/Verkauf von Grundstücken. der Umfang der Vertretungsmacht kann vertraglich nicht mit Wirksamkeit nach außen eingeschränkt werden (vgl. 126 II HGB) genau wie bei der Prokura Möglichkeiten der Beschränkung der Vertretungsmacht: Vollständiger Ausschluss von der Vertretung (vgl. 125 I HGB - Hier gilt: ein Ausschluss des Gesellschafters von der Geschäftsführung nach 114 II HGB) kann nur dann auf die Vertretung durchschlagen, wenn auch die Befugnis zur Vertretung ausgeschlossen wird) Gesamtvertretung (vgl. 125 II HGB) sog. unechte Gesamtvertretung (Koppelung an Prokuristen) vgl. 125 III HGB o Abweichende Vertretungsregeln (und Ihre Änderungen) sind eintragungspflichtige Tatsachen vgl. 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB Haftung Jeder Gesellschafter unabhängig von seinen Geschäftsführung- und Vertretungsbefugnissen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich, 128 HGB Die Gesellschaft nach 124 HGB Die Haftung der Gesellschafter der O-OHG ist gesamtschuldnerisch, akzessorisch, primär, unbeschränkt und unmittelbar. o gesamtschuldnerische Haftung ( 421 ff. BGB) Egal wen (A oder B oder ihre OHG) o akzessorische Haftung, Schuld der Gesells. hängt von der Gesamtschuld der Gesellschaft ab o primär, der Gläubiger kann sich direkt an die Gesellschafter wenden Ohne Umweg über OHG (Erfüllungstheorie) o unbeschränkt, ohne Rücksicht auf Gesellschaftsanteil o unmittelbar, direkt an den Schuldner nicht als Nachschusspflicht an die Gesellschaft Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 16

17 o Aber: Haftung muss in angemessenen Verhältnis zur Beteiligung zur Teilhabe am Gewinn und den Geschäftschancen stehen à Im Innenverhältnis haftet jeder Gesellschafter entsprechend seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung o Gewinnbeteiligung bei der OHG Grundregel 121 I S. 1 HGB entspricht 426 I S. 1 BGB Abweichende Gewinnverteilung muss im Gesellschaftsvertrag geregelt werden! Gemäß 110 HGB kann der Gesellschafter diejenigen Aufwendungen ersetzt verlangen, die ihm in Gesellschaftsangelegenheiten entstehen, die er nach den Umständen für erforderlich halten darf oder Verluste, die unmittelbar durch die Geschäftsführung entstehen. Neu eingetretene Gesellschafter haften ohne Unterschied für die bisherigen Schulden der Gesellschaft, gleich den anderen Gesellschaftern. 130 HGB // Anmeldepflicht: 107 HGB Austretende Gesellschafter haben einen Abfindungsanspruch ( 738 BGB), Nachhaftung ( 160 HGB) Die Beteiligung wächst den anderen zu ( 738 BGB) Gegenüberstellung der GbR mit der OHG GbR 718, 719 BGB nur soweit Rechtsfähigkeit rechtsfähig wie am Rechtsverkehr teilnimmt Geschäftsführung Gesamtgeschäftsführung, 709 BGB Umfang nicht geregelt Gesamtvertretung, gds. Dispositiv Vertretung / Umfang nicht geregelt Gesellschafter - Ausschluss Genügt Beschluss der übrigen Gesellschafter (vgl. 737 I S. 3 BGB) unterscheide: Haftung - Außen-GbR HGB analog - Innen-GbR probl. Pflichten bei der nach Auftragsrecht 713 BGB Geschäftsführung Sorgfaltsmaßstab: 276, 408 Wettbewerbsverbot Ableitung aus Treupflicht OHG Teilrechtsfähigkeit, 124 I HGB Einzelgeschäftsführungsbefugnis, 114 I HGB, Umfang: 116 HGB Einzelvertretungsmacht, zwingend ( 125 I, II HGB) erfasst alle gerichtlichen und außergerichtlichen Handlungen - Gemäß 140 HGB muss Klage erhoben werden wegen eines wichtigen Grundes erhoben werden. Erst durch Gestaltungsurteil des Gerichts 128 HGB wie GbR 105 III HGB 113, 114 HGB Kontrollrechte 716 BGB 118 HGB Gewinn- und Verlustverteilung 721, 722 BGB - keine Entnahmen - keine Gewinnverteilung vor Auflösung der Gesellschaft - Gewinn und Verlust nach Köpfen, 722 Ausschüttung nach 121 HGB Entnahmen nach 122 HGB Verlustbeteiligung nach Köpfen 105 III ivm 722 II BGB Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 17

18 Die Kommanditgesellschaft (KG) ( 161 Abs. 1 HGB) Variante der OHG mit teilweise beschränkter Haftung Recht der OHG gilt subsidiär 161 Abs. 2 HGB - Anwendung der GbR-Vorschriften für die KG ivm 105 Abs. 3 HGB KG ist nach 161 II, 124 I HGB rechtsfähig gestellt Zwei Gesellschaftertypen o Kommanditisten mit beschränkter Haftung auf geleistete Einlage 171 Abs. 1 HGB trotzdem gleiche Haftungsstruktur, also persönliche, unbeschränkte, unmittelbar, primär, gesamtschuldnerisch untereinander, akzessorisch zur Gesellschaftsschuld aber schuldet nie Erfüllung, sondern nur Geldersatz. 172 I HGB Haftungsbegrenzung muss im HR eingetragen werden Entsprechend auch keine Vertretungsmacht nach 170 HGB o Komplementäre mit unbeschränkter Haftung Rechtsstellung richtet sich nach OHG-Gesellschafter 119 Abs. 1 i.v.m. 161 Abs. 2 HGB Einstimmigkeit der Beschlüsse, sofern nichts anderes im Gesellschaftsvertrag geregelt ist. Komplementär hat Recht zur Geschäftsführung 161 Abs. 1, 164 ivm. 115, 116 HGB Gesetzliche Vertretungsmacht aus 125 HGB ivm 161 HGB Über 161 Abs. 2 HGB gilt 128 S. 1 HGB und damit die persönliche unbeschränkte Haftung für alle Komplementäre einer KG Muss aber keine natürliche Person sein (GmbH & Co KG) 116 II HGB - Bei außergewöhnlichen Geschäften Beschluss aller Gesellschafter nötig o Komplementär kann nicht zugleich Kommanditist sein o Fallen alle Kommanditisten weg wird die KG zur OHG o Fallen alle Komplementäre weg, ist die KG aufgelöst Eintragung ins Handelsregister 162 HGB / Einlage GmbH & Co. KG Als Sonderform der KG // Keine eigenständige Rechtsform o Der persönlich haftende Komplementär der KG ist eine Haftungsbeschränkte GmbH o Die GmbH & Co. KG wird durch die GmbH (Komplementär) vertreten, die typischerweise auch die alleinige Geschäftsführungsbefugnis besitzt ( 164 HGB) o Gründe für den Wandel der KG zur GmbH & Co. KG Haftungsbeschränkung Erleichterung der Kapitalbeschaffung Nachfolgeregelung (Anstelle einer natürlichen Person tritt die GmbH als Vollhafter ein. Damit ist die Unternehmensfortführung gesichert, denn die GmbH ist unsterblich. Dies ist insbesondere für Familienunternehmen wichtig.) Geringere Mitbestimmungsrechte ermöglicht eine den Personengesellschaften eigentlich fremde Drittorganschaft (Fachleute können als Geschäftsführer angestellt werden) Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 18

19 Kapitalgesellschaften: Solche Vereine, deren Gründung das Aufbringen eines bestimmten Kapitals sei es in Geld, sei es in Sachwerten voraussetzen, bezeichnet man auch als Kapitalgesellschaften. Sie sind im Wirtschaftsleben wesentlich häufiger anzutreffen als Personengesellschaften, weil bei ihnen die Gesellschafter nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Wichtigste Beispiele sind die GmbH und die AG. Dort haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen ( 13 Abs. 2 GmbHG, 1 Abs. 1 S. 2 AktG). Kapitalgesellschaften entstehen nicht bereits mit dem Vertragsschluss der Gesellschafter, sondern bedürfen der konstitutiven Eintragung im Handelsregister (vgl. 11 Abs. 1 GmbHG, 41 Abs. 1 AktG). Mit der Eintragung erlangen die Kapitalgesellschaften Rechtsfähigkeit als juristische Personen. GmbH und AG sind kraft Gesetzes Handelsgesellschaften ( 13 Abs. 3 GmbHG, 3 Abs. 1 AktG) Kaufleuten kraft Rechtsform GmbH Handelsgesellschaft - ist als juristische Person nach 13 I GmbHG selbst Trägerin von Rechten und Pflichten Die GmbH ist nach 13 III GmbHG, 6 HGB Formkaufmann, unabhängig von Art und Größe ihres Geschäfts Die GmbH hat zwei gesetzlich verpflichtende Organe: o 48 GmbH Gesellschafterversammlung o 35 ff. GmbH Geschäftsführer (Grundsatz der Fremdorganschaft) GmbH-Gesellschaftsanteile sind vererblich und veräußerbar. o 15 Abs. 3 und 4 GmbHG: Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags Geschäftsführung/Vertretung: o Weisungsbefugnis der Gesellschaftermehrheit o 46 Satz 1 Nr. 5 GmbHG - Bestellung/Abberufung/Entlastung der Geschäftsführung o Keine Haftung der Geschäftsführung bei Weisung der Gesellschafterversammlung o Die GmbH wird durch ihre Geschäftsführer, 35, 37 GmbHG vertreten; auch eine Prokura Erteilung ist möglich, da die GmbH Formkaufmann ist Freie Satzungsgestaltung o Notwendiger Satzungsinhalt ( 3 Abs. 1 GmbHG) Änderungen eintragungspflichtig im HR Haftung: 13 Abs. 2 GmbHG Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.- Der GmbH wird also Verschulden ihrer Gesellschafter nach 31 BGB analog zugerechnet 43 Abs. 2 GmbHG - Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaftsolidarisch für den entstandenen Schaden. Funktion des Stammkapitals: Gesetzlich vorgeschriebene Betriebsvermögensreserve, die rechtfertigt, dass eine GmbH als juristische Person (das heißt ohne Verantwortlichkeit der Gesellschafter) am Rechtsverkehr teilnehmen darf. o Gewährleistung der Kapitalerhaltung^ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG: (1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. 31 Abs. 1 GmbHG: (1) Zahlungen, welche den Vorschriften des 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. Haftung der Geschäftsführer bei Einlagenrückgewähr 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG: Vertretung: 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG - Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 19

20 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG - (2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG - Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. AG Juristische Person eigenständiges und von ihrer Mitgliederzahl unabhängiges Rechtssubjekt, 1 I, S. 1 AktG - Formkaufmann nach 3 AktG, ivm. 6 HGB 1 Abs. 1 Satz 2 AktG: Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen. Die AG hat von Gesetzes wegen drei Organe: den Vorstand ( 76 ff AktG), den Aufsichtsrat ( 95 ff AktG), die Hauptversammlung ( 118 ff AktG) Obligatorischer Aufsichtsrat o 84 Absatz 3 Satz 1 AktG - Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. o 95 Abs. 1 AktG: Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats o 105 Abs. 1 AktG Aufsichtsratsmitglied kann nicht Geschäftsführer/Prokurist sein o 111 Abs. 1 AktG - Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. o 111 Abs. 4 AktG Keine Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat o 111 Abs. 5 AktG - Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. o 112 Satz 1 AktG - Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. o 116 Satz 1 AktG - Haftung des Aufsichtsrats Vorstand - weisungsfreie Geschäftsführung o 76 Abs. 1 AktG - Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten. o Die Verschuldenszurechnung der Geschäftsführung Gesellschaft erfolgt nach 31 BGB analog Ausnahme: unerlaubter Handlungen/verspäteter Insolvenzanmeldung/ Verschuldens bei Vertragsverhandlungen o 78 Abs. 1 Satz 1 AktG - Der Vorstand vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. o 78 Satz Abs. 2 Satz 1 AktG - Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, so sind [ ] sämtliche Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt wenn die Satzung nichts anderes regelt. o 93 Abs. 1 Satz 1 AktG - Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Beachtung satzungsmäßiger Vorgaben/ Zustimmungserfordernissen und Weisungen/ gesetzlicher Pflichten Geschäftsleiter muss darlegen, dass er pflichtgemäß oder jedenfalls schuldlosgehandelt hat (Beweislastumkehr!) o 93 Abs. 2 Satz 1 AktG - Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaftzum Ersatz des dadurch entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG: Business Judgement Rule Pflichtverletzung scheidet aus wenn (1)Unternehmerische Entscheidung (2)Handeln zum Wohl der Gesellschaft Handels und Gesellschaftsrecht SS Schmidt-Ott Seite 20