Sachenrecht I :Grundstrukturen. Sicherungseigentum als Typus

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1 Sachenrecht I :Grundstrukturen Sicherungseigentum als Typus I. Einleitung Auch in insolvenzrechtlichen Veröffentlichungen wird zum Teil das sog. Sicherungseigentum als vollwertiges Eigentum angesehen. 1 Da dies zu weitreichende Folgerungen und Wertungswidersprüchen führt, soll unter Berücksichtigung der Judikatur des IX. Zivilsenats des BGH im Folgenden der Versuch unternommen werden, den dogmatischen Hebel zu finden, um die auftretenden Problem einer konsistenten Lösung zuzuführen. II. Problemaufriss 1. Ausgangspunkt Ausgangspunkt der Untersuchung ist die Sonderstellung 2, die das Sicherungseigentum, in der Einzel- und Gesamtvollstreckung hat. Gesetzlich erwähnt ist die Sicherungsübereignung bzw. Sicherungszession in den 216 II 1 BGB, 39 II Nr. 1 S. 2 AO, 246 I S. 2 HGB, 51Nr. 1, 108 I, 166 II InsO ohne dass daraus ohne Weiteres auf dessen gesetzliche Grundlage oder die rechtliche Behandlung geschlossen werden kann. Nach der geläufigen Beschreibung liegt eine Sicherungsübereignung vor, wenn der Sicherungseber sein Eigentum auf den Sicherungsnehmer überträgt, um diesen wegen einer Forderung gegen den veräußernden Sicherungsgeber zu sichern. 3 Dabei bindet sich der Sicherungsnehmer aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung, welche die wechselseitigen Pflichten und Befugnisse, insbesondere die Form der Übereignung, das Besitzrecht, die Nutzung und Verwaltung des Sicherungsgutes sowie dessen Verwertung, festlegt. 4 Die Verwertung oder der Sicherungsfall tritt ein, wenn der Sicherungsgeber mit der Erfüllung der gesicherten Forderung gem. 286 BGB in Verzug gerät. 5 Die Übereignung vollzieht sich in der Praxis in diesen Fällen regelmäßig nach 929 S.1, 930 BGB, 6 was den Vorteil hat, dass die Sache dem Sicherungsgeber weiterhin nutzbar zur Verfügung steht und er den Gegenstand gleichzeitig als Kreditunterlage verwenden kann (vgl. demgegenüber die erforderliche Übergabe bei 1205 I BGB). Darüber hinaus wird die Refinanzierung des Sicherungsnehmers für Dritte idr nicht bekannt. 7 1 Mitlehner, Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn. 9, 21, Palandt/Bassenge, 930, Rn. 13; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh Rn. 1; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. Aufl. 2007, 12 Rn. 1, Palandt/Bassenge, 930, Rn. 15; Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, 2. Aufl. 2008, 4 Rn. 7; Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn. 214; Wieling, Sachenrecht, 18 3 c. 5 Siehe auch: MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh Rn. 48, der 1228 II 1 BGB analog anwendet. 6 Zum nach außen nicht erkennbaren Besitzwechsel vgl. Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh Rn. 2.

2 Betrachtet man zunächst allein die einschlägigen sachenrechtlichen Vorschriften der 929 ff. BGB scheint es freilich, als werde bei dem Geschäft, das als "Sicherungsübereignung" bezeichnet wird, Volleigentum isv 903 BGB übertragen. So wird auch im Schrifttum vor dem Hintergrund der früheren Lehre und in Anwendung des Grundsatzes vom numerus clausus der Sachenrechte behauptet, der Sicherungsvertrag könne überhaupt nur durch eine Vollrechtsübertragung nach den 398 ff., 929 ff. BGB erfüllt werden. 8 Nach der überkommenen Lehre hat entweder der Sicherungsgeber ein Anwartschaftsrecht auf Rückerwerb des Eigentums bei auflösender Bedingung der Sicherungsübertragung durch die vollständige Erfüllung der gesicherten Forderung, oder dem Sicherungsgeber steht ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes zu Fragestellung Es stellt sich allerdings die Frage, ob bei dem Rechtsgeschäft, das als Sicherungsübereignung bezeichnet wird, tatsächlich Eigentum zum vollen Recht übertragen wird. Nicht nur bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, sondern unter Berücksichtigung der dem Sicherungseigentum innewohnenden Besonderheiten scheint eine Behandlung als besitzloses Mobiliarpfandrecht naheliegend. Zur Beantwortung dieser Frage kommt es somit darauf an, wie die rechtliche Sonderstellung des Sicherungseigentums ausgestaltet ist. III. Besonderheiten bei der Sicherungsübereignung 1. Dingliche Strukturen von Sicherungsübereignung und Sicherungszession im System zivilrechtlicher Haftung a) Der sachenrechtliche numerus clausus im Verhältnis zu den 49 ff InsO Nach 50 Abs. 1 InsO, der auf 166 Abs. 1 und Abs. 2 InsO verweist, endet das eigene Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten, dem an beweglichen Sachen Sicherheiten bestellt worden sind, bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers, wenn der Insolvenzverwalter die Sachen im Besitz hat. 51 Nr. 1 InsO zieht erstmalig positiv-gesetzlich gleich mit der überkommenen Judikatur und stellt das Sicherungseigentum mit Pfandrechten als Absonderungsrechten gleich. Das legt die Frage nahe, ob aufgrund der Regelungen der 51 Nr. 1, 166 ff. InsO durch die InsO gegenüber dem Volleigentum des BGB das Sicherungseigentum als eine besondere Form der Berechtigung typisiert worden ist; eine entsprechende Frage stellt sich für die Sicherungszession. 51 Nr. 1 InsO spricht denn auch ausdrücklich von der Übereignung oder der Übertragung eines Rechts zur Sicherheit. Bis zum Inkrafttreten der InsO war das funktional als Pfandrecht zu beurteilende Sicherungseigentum ein allein in handels- bzw. steuerrechtlichen Bilanzvorschriften (namentlich 246 HGB und 39 AO) 8 Mitlehner, Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, 2007, Rn BGH, Urt. v , IXZR8/83, ZIP 1984, 420; zur auflösenden Bedingung Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. Aufl. 2007, 12 Rn. 20.

3 anerkanntes Institut - die aber auf Tatbeständen beruhten, die in der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Bilanzrechts gründeten. Ein sachenrechtlicher Typus konnte und sollte damit nicht geschaffen werden. Die InsO hat demgegenüber einen anderen Stellenwert, da sie das System zivilrechtlicher Haftung kodifiziert. Sie regelt die Haftungsordnung des insolventen Schuldners. 10 Die InsO als Gesetz der zivilrechtlichen Haftungsordnung stellt einen Kernbereich der Zivilrechtsgesetzgebung dar, der - wenngleich außerhalb des BGB - den Typus des Sicherungseigentums sachenrechtlich durch seine Inhaltsbestimmung kodifiziert. Somit ist das Sicherungseigentum nunmehr durch den Zivilrechtsgesetzgeber dem numerus clausus der Sachenrechte zugeordnet worden. Nur ergänzend sei bemerkt: Dass dies nicht durch eine Änderung des 3. Buchs des BGB erfolgte, spielt keine Rolle, wie ein Blick auf das WEG zeigt. Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass sich im deutschen bürgerlichen Recht dingliche Strukturen von Sicherungseigentum und Sicherungszession ausmachen lassen. Einer historischen (W. Henckel) oder gewohnheits- 11 bzw. richterrechtlichen Art der Begründung bedarf es nicht. 12 Der Verweis des 51 Nr. 1 InsO auf 50 Abs. 1 InsO und dessen Verweis auf die 166 ff. InsO stellen daher die ausdrückliche Anerkennung eines gesetzlichen Typus des Sicherungseigentums dar, dessen Inhalt die 166 ff. InsO gesetzlich ausgestalten. Der Umstand, dass ein gesetzlicher Typus des Sicherungseigentums ausdrücklich anerkannt ist, bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass bei dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft Volleigentum auf den Sicherungsnehmer übertragen wird. b) Dingliche Reflexe der schuldrechtlichen Sicherungsabrede Der Charakter der sicherungsabrede ist schuldrechtlicher Art. Schuldrechtliche Verträge binden jedoch deren Parteien, regelmäßig nicht Dritte, es sei denn, diese werden aus ihnen berechtigt. Schuldrechtliche Verträge, mit denen Dritte verpflichtet werden sollen, sind regelmäßig nicht geeignet, Wirkungen gegen und zu Lasten dieser Dritten zu entfalten. 13 Indes bewirkt 404, dass ein Dritter, der das Sicherungsgut vom Sicherungseigentümer erwirbt, unmittelbar an die Sicherungsabrede gebunden wird BGB ist entgegen seinem Standort im allgemeinen Teil des Schuldrechts keine im engeren Sinne obligationenrechtliche Vorschrift. 15 Als schuldrechtliche Vorschrift kann sie nur insoweit angesehen werden, als sie die Frage betrifft, ob und in welchem Umfang der Drittschuldner der zedierten Forderung dem Zessionar zur Erfüllung verpflichtet ist. Sie steht aber im Zusammenhang der gesetzlichen 10 Häsemeyer, Insolvenzrecht,4. Aufl. 2007, Rn ff. 11 MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh ; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, 56 Rn. 4, 57 Rn So auch Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn.55; MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh Rn Zum Vertrag zu Lasten Dritter vgl. Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB, 328 Rn MünchKomm-BGB/Roth, 398 Rn MünchKomm-BGB/Roth, 404 Rn. 1.

4 Regelung des abstrakten Rechtsgeschäfts der Zession. Insofern kommt auch nicht in Betracht, dass der Erwerber gleichsam "gutgläubig" die Sache ohne die aus der Sicherungsabrede folgenden Beschränkungen erwerbe. 16 Dergleichen käme nur in einer Lage in Betracht, in der vom Sicherungsnehmer fälschlich ein anderes Besitzmittlungsverhältnis (aus Verwahrungsvertrag, Leihe, Miete u.dgl.m.) behauptet würde als aus dem - tatsächlich bestehenden Sicherungsvertrag. Somit schützt 404 BGB den Sicherungsgeber. 17 Der Sicherungsabrede kommt insofern also auch eine Schutzfunktion für den Sicherungsgeber zu. Ungeachtet ihrer schuldrechtlichen "Herkunft" ist es gerechtfertigt, zu behaupten, dass die Sicherungsabrede wegen 404 BGB insofern dinglich 18 wirkt, als ein jeder, der die sicherungsübereignete Sache vom Sicherungsnehmer oder vom Dritterwerber in Folge erwirbt, an die Sicherungsabrede gebunden ist. 19 Der Inhalt des Sicherungseigentums wird damit durch die Sicherungsabreden bestimmt, die zwar schuldrechtlicher "Natur" sind, aber dingliche Wirkung entfalten. c) Fazit Es erscheint danach gerechtfertigt, im Unterschied zum Volleigentum vom Sicherungseigentum als typologisch eigenständiger Erscheinung des Sachenrechts zu sprechen. 2. Ungleichbehandlung des Sicherungseigentums in bestimmten Krisensituationen a) Sicherungseigentum im Insolvenzverfahren Im Fall der Insolvenz des Sicherungsnehmers steht dem Sicherungsgeber nach ganz h.m. ein Aussonderungsrecht nach 47 InsO zu. 20 Dies gilt allerdings nur, wenn die gesicherte Forderung befriedigt ist oder er ihre Erfüllung Zug um Zug gegen die Aussonderung anbietet. 21 Grund für die 16 MünchKomm-BGB/Roth, 404 Rn MünchKomm-BGB/Oechsler, Anh Rn Vgl. auch Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn. 60, der eine gewisse Verdinglichung der Sicherungsabrede feststellt. 19 Dies wird im Übrigen auch nicht in Abrede gestellt. So führt z.b. jüngst Mitlehner (Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, 2007, Rn. 371) aus, die Sicherungsübereignung sei nicht gesetzlich geregelt und werde von 216 BGB sowie 51 InsO schlicht vorausgesetzt. Die Sicherungsübereignung sei Ergebnis der Vertragsfreiheit 19 und daher nicht eine wie auch immer begründete gewohnheitsrechtliche Anerkennung. Sie beruhe allein schuldrechtlich auf dem Sicherungsvertrag. 19 Allerdings erkennt Mitlehner Beschränkungen des Sicherungsnehmers an, die dinglich wirken. 19 Dies führt er auf eine Durchbrechung des numerus clausus der dinglichen Rechte zurück. 19 Er meint, aus der - schuldrechtlichen geschlossenen Zweckabrede seien dingliche Wirkungen abzuleiten, die er auf eine richterliche Rechtsfortbildung gründet. Nach der der Inhalt des dinglichen Rechts am Sicherungsgegenstand durch die schuldrechtliche Sicherungsabrede so stark überlagert sei, dass der Sicherungsabrede eine quasi dingliche Wirkung zukomme. 19 Daher kommt auch Mitlehner zu dem Schluss, die Sicherungsübertragung sei ihrer Funktion nach der Verpfändung der Sache äquivalent RGZ 94, 305, 307; BGH WM 1962, 180, 181; Palandt/Bassenge, 930 Rn. 36; Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn.251; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, 57 Rn. 39; vgl. auch MünchKomm-InsO/Ganter, 47 Rn. 375 ff. 21 Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn.251; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, 57 Rn. 39

5 Anerkennung des Aussonderungsrechtes ist, dass es mit der rechtlichen Stellung des Sicherungsnehmers als eines Treuhänders nicht zu vereinbaren wären, wenn das Sicherungsgut trotz Tilgung der gesicherten Forderung dem zugriff seiner Gläubiger zur Verfügung stünde. 22 Der Sicherungsnehmer wird im Insolvenzverfahren gem. 51 Nr. 1 InsO wie ein Pfandgläubiger behandelt, sodass ihm kein Aussonderungsrecht, sondern nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zusteht, 50, 51 Nr. 1 InsO. Nach 50 Abs. 1 InsO, der auf 166 Abs. 1 und Abs. 2 InsO verweist, endet das eigene Verwertungsrecht des Absonderungsberechtigten, dem an beweglichen Sachen Sicherheiten bestellt worden sind, bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers, wenn der Insolvenzverwalter die Sachen im Besitz hat. 51 Nr. 1 InsO zieht erstmalig positiv-gesetzlich gleich mit der überkommenen Judikatur und stellt das Sicherungseigentum mit Pfandrechten als Absonderungsrechten gleich. Absonderungsrechte in der Insolvenz tragen dem Umstand Rechnung, dass dem Berechtigten vorkonkurslich wirksam Pfandrechte an Gegenständen des Schuldnervermögens 23 eingeräumt worden sind. Pfandrechte verschaffen dem Berechtigten Verwertungsrechte, also die Befugnis, durch Veräußerung des Gegenstandes den Erlös zur Tilgung der gesicherten Forderung zu verwenden. 24 Bekanntlich haben die 166 ff. InsO an die Stelle des eigenen Verwertungsrechts des Absonderungsberechtigten das des Insolvenzverwalters gesetzt und den Absonderungsberechtigten auf den Anspruch der Erlösherausgabe gem. 170 InsO verwiesen. 25 Der IX. Zivilsenat des BGH hat in einer Reihe bemerkenswerter Entscheidungen 26 daraus den Schluss gezogen, die Verwertung durch den Absonderungsberechtigten in dem über das Vermögen des Schuldners und Sicherungsgebers eröffneten Insolvenzverfahren sei rechtswidrig. Eigene Verwertungsmaßnahmen des Absonderungsberechtigten sollen gar Schadenersatzansprüche der Masse auszulösen geeignet sein. 27 b) Folgerungen In der Krise zeigen sich die Besonderheiten des Sicherungseigentums. 28 Diese liegen insbesondere darin, dass die durch das Rechtsgeschäft der Sicherungsübereignung vermittelte Berechtigung teils in Richtung auf das 22 Reinicke/Tiedke, Kreditsicherung Rn Darin unterscheiden sich Absonderungsrechte von Aussonderungsrechten, grundlegend Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn ff.; Aussonderungsrechte richten sich auf Herausgabe schuldnerfremder Gegenstände, während sich Absonderungsgut im Haftungsverband des Schuldners - in seinem Vermögen - befindet. 24 Sosnitzka, in: Bamberger/Roth, BGB, 1204 Rn.1; MünchKomm-BGB/ Damrau, 1204 Rn. 1; Staudinger/Wiegand (2004), 1204 Rn Landfermann, in: Heidelberger Komm, 166 Rn. 2, 6; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 166 Rn BGH, Urt. v , IX ZR 65/08, ZIP 2009, 1075; BGH, Urt. v , IX ZR 81/02, DZWIR 2003, 332 ff. = ZIP 2003, 632 ff. = BGHZ 154, 72; Urt.v , IX ZR 259/02, DZWIR 2004, 205 ff. = ZIP 2004, 42 ff.; Urt. v , IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390 ff. 27 BGH, Urt. v , IX ZR 259/02, DZWIR 2004, 205 ff. = ZIP 2004, 42 ff. 28 Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, 1 III 2.

6 volle Recht des Eigentums, teils auf eine pfandrechtsartige Berechtigung hinausläuft. Im Insolvenzverfahren findet eine Abschwächung der Befugnisse des Sicherungseigentümers statt (51 Nr. 1 InsO), zugleich erfährt der Sicherungsgeber einen rechtlichen Zuwachs. Man kann also im Ergebnis eine Neuzuordnung der dinglichen Befugnisse feststellen. 29 Die rechtliche Position des Eigentümers wird in bestimmten Situationen dem Sicherungsgeber eingeräumt. In anderen Fällen soll sie aber dem Sicherungsnehmer zufallen. Damit drängt sich der Eindruck auf, als könnten Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer verschiedene Rechte dinglicher Art am Sicherungsgut haben. 30 Hierin liegt ein Widerspruch. c) Sicherungseigentum in der Zwangsvollstreckung Im Zwangsvollstreckungsrecht trifft man auf die einschlägige Diskussion darüber, welcher Rechtsbehelf dem Sicherungseigentümer zustehen soll. (1) Ansicht der Judikatur und der h.l. Wird von Gläubigern des Sicherungsgebers in das Sicherungsgut vollstreckt, hat nach Ansicht der Rspr. und der h.l. der Sicherungseigentümer als Treuhänder des Sicherungsgebers die Drittwiderspruchsklage gem. 771 ZPO, da auch das Sicherungseigentum materiell-rechtlich als voll wirksames Eigentum anzusehen sei. 31 Bereits das Reichgericht hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1929 sehr begrifflich ausgeführt, dass der fiduziarische Charakter des durch Sicherungsübereignung erworbenen Eigentums die Anwendbarkeit des 771 ZPO nicht hindere. 32 Denn die Übereignung nach 930 BGB begründete - so wörtlich - "volles bürgerlich rechtliches Eigentum, an dessen dinglicher Wirksamkeit durch Vereinbarungen der Beteiligten nichts geändert werden kann". Wenn von Sicherungseigentum die Rede sei, könne doch nicht darauf geschlossen werden, es sei mit "geringerer dinglicher Kraft begabt" als "anderes Eigentum". 33 Bemerkenswerter Weise gewährt die Rspr. aber auch dem Sicherungsgeber bis zur Verwertungsreife die Drittwiderspruchsklage gegen die Zwangsvollstreckung, die der Gläubiger des Sicherungsnehmers in die sicherungsübereignete Sache durchführt. 34 Denn er wird, im Verhältnis zum Sicherungsnehmer als Inhaber des Vollrechts angesehen. 35 Das Sicherungsgut gehört nämlich nicht zur allgemeinen Haftungsmasse des Sicherungsnehmers, dessen 29 Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, 1 IV 4b. 30 Wieling, Sachenrecht, BGHZ 12, 232, 234; 73, 141, 146; 80, 299; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, 57 Rn. 32; MünKomm-BGB/Oechsler, Anh , Rn. 54 m.w.n. 32 RG, Urt. v , VII 536/28, RGZ 124, 73 f. 33 RG, Urt. v , VII 536/28, RGZ 124, BGH, Urt. v , VIII ZR 60/77, BGHZ 72, 141, 146; BGH, Urt. v , VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 206/207; MünchKomm-ZPO/ K. Schmidt, 771 Rn. 28; Staudinger/Wiegand(2004), Anh zu 929 ff, Rn MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 771 Rn. 28; Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. Aufl. 2007, 12 Rn. 38.

7 Gläubiger darauf nicht zugreifen können, bevor es nicht der Sicherungsnehmer selbst kann. Es kommt dabei insbesondere nicht darauf an, ob der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung befriedigt hat. 36 Daraus ergibt sich zumindest vordergründig ein "Systembruch" 37, wenn man mit der hm annimmt, dass der Sicherungsgeber bei der Sicherungsübereignung sein Eigentum auf den Sicherungsnehmer übertragen haben soll. 38 (2) Andere Ansicht in der Literatur Somit erscheint es konsequent, mit der Gegenmeinung die Drittwiderspruchsklage des Sicherungsnehmers gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Sicherungsgebers abzulehnen. Diese Ansicht stellt auf den Charakter des Sicherungseigentums als besitzloses Pfandrecht ab, sodass der Sicherungseigentümer nur die Klage auf vorzugsweise Befriedigung aus 805 ZPO erheben könne. 39 Dies hätte zur Folge, dass die gepfändete Sache verwertet wird und der erzielte Erlös dem Sicherungseigentümer zufällt. d) Stellungnahme Um die auftretenden Unklarheiten zu beseitigen, müssen die Rückwirkungen des Insolvenzrechts auf das Verständnis der materiellrechtlichen Institutionen, die der Kreditsicherungstechnik der Sicherungsübereignung - und mit ihr korrespondierend - der Sicherungszession unterlegt sind, untersucht werden. Struktur und Funktion der Sicherungsrechte waren schon immer geprägt durch die Normen des Konkursrechts. 40 Dabei ist das Insolvenzrecht als zivilrechtliches Haftungsrecht 41 in den Gesamtzusammenhang des bürgerlichen Rechts eingebettet. Seine Regelungen sind auf bürgerlichrechtliche Institute hin zu verstehen. Die Auslegung - die Erarbeitung der inneren Stimmigkeit der Vorschriften der InsO - muss daher auf die Harmonisierung mit dem allgemeinen bürgerlichen Recht hin ausgerichtet sein, um richtige Entscheidungen gewährleisten zu können. Anders ausgedrückt: die Maßstäbe der Richtigkeit insolvenzrechtlicher Auslegungen sind im Wesentlichen auch aus dem allgemeinen bürgerlichen Recht zu gewinnen. Über die Anwendung des 805 ZPO scheint eine einheitliche Behandlung des Sicherungseigentums in der Insolvenz des Sicherungsgebers und der 36 Palandt/Bassenge, 930 Rn. 34; Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 41 VI 4 b bb; 37 So zur reichsgerichtlichen Judikatur bereits 1930: Kernert, Stellung des Sicherungseigners gegenüber Zwangsvollstreckungen der Gläubiger des Übereigners und in dessen Konkurs, Leipziger rechtswiss. Studien Heft 54, 35 et passim, der von einem Verstoß gegen die juristische Systematik schreibt. 38 S.o. II. 39 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, 771 Rn. 26; K. Schmidt, in: MünchKomm-ZPO, 771 Rn Staudinger/Wiegand (2004), Anh zu 929 ff, Rn Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2008, Rn. 2, 17 ff.

8 in sein Vermögen betriebenen Zwangsvollstreckung hergestellt. Allerdings wäre damit eine erhebliche Schlechterstellung des Sicherungsnehmers verbunden, weil er nicht mehr frei über das Sicherungsgut bestimmen kann, insbesondere wann und ob eine Verwertung stattfinden soll. Dass der Lösungsweg über 805 ZPO den Sachproblemen nicht hinreichend gerecht wird, hat auch W. Henckel 42 betont. Allerdings richten sich die Einwände nicht gegen den Ansatz bei der Qualifikation des Sicherungseigentums als besitzlosem Mobiliarpfandrecht. Vielmehr geht es um etwas anderes: Die Zulassung der Zwangsvollstreckung des Gläubigers des Sicherungsgebers in die sicherungsübereignete Sache hätte bei Berücksichtigung einer vorrangigen Berechtigung des Sicherungsnehmers aufgrund seines Mobiliarpfandrechts zur Folge, dass mit Verwertung der Sache und Auskehr des Erlöses an den Sicherungsnehmer die Darlehensforderung des Sicherungsnehmers getilgt würde, 362 Abs. 1 BGB. Der dem Darlehensnehmer eingeräumte Kredit würde ohne Zutun der Vertragsparteien vorfällig getilgt. 43 Es liegt auf der Hand, dass damit durch die Zwangsvollstreckungsmaßnahme des Gläubigers des Sicherungsgebers und Darlehensnehmers in die Rechtsstellung des Sicherungsnehmers und Darlehensgebers eingegriffen würde. Nicht allein wäre das Gefüge der vertraglichen Beziehungen zwischen ihm und dem Sicherungsgeber in Frage gestellt: Die Sicherheit wäre dahin, der Sicherungsgeber könnte, anders als von den Vertragsparteien gedacht, mit der Sache nicht weiter wirtschaften. Vielmehr noch müsste der Sicherungsnehmer eine vorfällige Darlehenstilgung hinnehmen, ohne die Konditionen mit dem Darlehensnehmer aushandeln zu können. Dabei hat außer Ansatz zu bleiben, dass dem Sicherungsnehmer und Darlehensgeber gegebenenfalls ein Schadenersatzanspruch gegen den Darlehensnehmer zustehen könnte. Daher ist es richtig, dem Sicherungsnehmer gegen die in die sicherungsübereignete Sache vom Gläubiger des Sicherungsgebers betriebene Zwangsvollstreckung die Drittwiderspruchsklage gem. 771 ZPO einzuräumen. 44 Grund ist entgegen der h.m. aber nicht der Schutz einer Volleigentumsposition des Sicherungsnehmers, sondern der Schutz der Rechte des Sicherungseigentümers aus der Darlehensbeziehung zum Schuldner. Damit wird dem Sicherungsnehmer die wirtschaftliche Disposition über den Zeitpunkt der Verwertung des Sicherungsgutes eingeräumt. 45 Dem Sicherungsnehmer soll die Verwertungshoheit in der Einzelvollstreckung belassen und ihm keine andere Verwertungsart aufgedrängt werden, als ihm nach dem Sicherungsvertrag zukommt. 46 Dieser Sachgesichtspunkt greift indes nicht mehr, sobald über das 42 Henckel, in: Zeuner-Festschr., 1994, S Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. Aufl. 2007, 12 Rn BGH, Urt. v , IV ZR 164/53, BGHZ 12, 232, 234; BGH, Urt. v , VIII ZR 117/80, BGHZ 80, 296, 299; BGH, Urt. v , VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 206 f.; Zöller/Herget, ZPO, 21. Aufl. 1999, 771 Rn. 14; Musielak/Lackmann, ZPO, 2. Aufl., 2000, 771 Rn. 18; Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO, 3. Aufl. 1999, 771 Rn. 43; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 5. Aufl. 2006, Rn Henckel, in: Zeuner-Festschr., 1994, S. 193, 213, Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, 57 Rn. 32,

9 Vermögen des Sicherungsgebers das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Denn in diesem Fall wird nach 41 Abs. 1 InsO die bis dahin noch nicht fällige Forderung des Sicherungsnehmers gegen den insolventen Sicherungsgeber mit Verfahrenseröffnung fällig gestellt. 47 Dem Sicherungsnehmer steht es als Darlehensgeber daher nicht frei, das Darlehen "stehen zu lassen". Denn er könnte auf diesen Fall jedenfalls nicht die Masse zu Zinszahlungen verpflichten; 55 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO kommen nicht zum Zuge. Aus der vorkonkurslichen Anwendung des 771 ZPO auf den Sicherungsnehmer kann daher nicht auf seine Stellung im Insolvenzverfahren Rückschluss gezogen werden. Dort kommt unverkürzt die Rechtsqualität des Sicherungseigentums als besitzlosem Mobiliarpfandrecht zur Geltung, 51 Nr. 1 InsO. IV. Sicherungseigentum und Sicherungszession als Mobiliarpfandrechte Auch in der Judikatur des BGH spielt die frage nach der rechtlichen Einordnung des Sicherungseigentums eine Rolle. 1. Erwerb des Sicherungseigentums vom Besitzmittler des Sicherungsgebers Der IX. Zivilsenat des BGH hat in seinem Urteil vom über die Verwertung eines beweglichen Gegenstandes durch einen absonderungsberechtigten Gläubiger zu entscheiden. Gegeben war ein Fall der Veräußerung der Sache durch den Sicherungseigentümer an einen im Besitz der Sache befindlichen Erwerber. Im Fall hatte der schuldnerische Gartenbauunternehmer zur Abfederung rückläufiger Geschäfte einen Teil seiner an den Sicherungseigentümer sicherungsübereigneten Fahrzeuge und Maschinen einem Dritten zum Zwecke der Weitervermietung vermietet. Der Sicherungseigentümer wies den Dritten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners an, nicht an den Insolvenzverwalter herauszugeben und veräußerte die Fahrzeuge und Maschinen dann an den Dritten. Der Insolvenzverwalter verlangte von dem Sicherungseigentümer Zahlung des Feststellungskostenbeitrages. Voraussetzung hierfür war, dass der Insolvenzverwalter sich in einer besitzrechtlichen Position befunden hatte, aufgrund derer sich die 166 ff. InsO und damit 171 Abs. 1 InsO anwenden ließen. Für die Beantwortung der Frage, ob der Dritte in diesem Fall nach 929 S. 2 BGB Eigentum vom Sicherungseigentümer erwerben kann, da er sich im Besitz der zu übereignenden Sachen befindet, kommt es darauf an, dass der Sicherungseigentümer sich seinerseits in der Rechtsposition befindet, die es ihm ermöglicht, dem Erwerber tatsächlich Volleigentum an den fraglichen Sachen zu verschaffen. Der Sicherungseigentümer schuldete jedenfalls den vom klagenden Insolvenzverwalter geforderten Feststellungsbeitrag gem. 171 Abs. 1 InsO zur Masse, nachdem festgestellt worden war, dass der Verwalter bei Verfahrenseröffnung in einer nach 166 Abs. 1 InsO maßgeblichen 47 Lwowski/Bitter, in: MünchKomm-InsO, 41 Rn BGH, Urt. v , IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390 ff.

10 Besitzposition an dem Sicherungsgut war. Ob in der dem Urteil zugrunde liegenden Konstellation im Übrigen der Sicherungseigentümer durch eine Veräußerung nach 929 Satz 2 BGB das Volleigentum sicherungsübereigneten Sachen wirksam dem Erwerber hat verschaffen können, konnte der IX. Zivilsenat dahingestellt bleiben lassen. Geht man nämlich davon aus, dass der Sicherungseigentümer allein Inhaber eines ihm ein Verwertungsrecht gebenden besitzlosen Mobiliarpfandrechts ist, hat auch der Erwerber allein ein Mobiliarpfandrecht erworben. In dem vom BGH entschiedenen Fall verliert der Sicherungsgeber bzw. der Insolvenzverwalter freilich durch die Veräußerung des besitzlosen Mobiliarpfandes an den unmittelbaren Besitzer sein Verwertungsrecht begründendes Besitzrecht an den sicherungsübereigneten Sachen, wenn der Erwerber die Sache nunmehr als eigene 49 besitzt. Kennt der Erwerber die Sachlage, weiß er, dass er nur ein Pfandrecht an der Sache erwirbt - was seine Abreden mit dem Sicherungsgeber nicht aufhebt; dieser bleibt als Sicherungsgeber Inhaber des Volleigentums - aus dem die Verwertungsbefugnis "abgespalten" ist. Hat der bisherige Sicherungseigentümer dem Erwerber Volleigentum an den Sachen gem. 929 S. 2 BGB übereignet und belässt es der Insolvenzverwalter bei der Verfügung des Sicherungseigentümers, liegt darin aber eine Genehmigung der vom Sicherungseigentümer (Pfandgläubiger) von dem Inhalt seines Rechts nicht gedeckten - unrechtmäßigen - Verfügung durch den Insolvenzverwalter als gem. 166 Abs. 1 InsO Berechtigten nach 185 Abs. 2 BGB. Die Argumentation des BGH, es habe beim Dritten ein Eigentumserwerb nach 929 S. 2 BGB stattgefunden, erweist sich vor diesem Hintergrund im Ergebnis als richtig - ohne dass hieraus im Übrigen auf Volleigentum des Sicherungseigentümers geschlossen werden dürfte. 2. Ergebnis Die besseren Argumente sprechen dafür, dass Sicherungseigentum als besitzloses Mobiliarpfandrecht zu behandeln: Das Sicherungseigentum darf nicht allein wegen der Form seiner Begründung als dingliches Vollrecht begriffen werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtung liegt ein (besitzloses) Mobiliarpfandrecht vor. 50 Dies entspricht regelmäßig dem Willen der Parteien, die eine dauernde Zuordnung der Eigentümerbefugnisse zum Sicherungsnehmer nicht beabsichtigen. Zwar ist im Sachenrecht die Privatautonomie aufgrund des numerus clausus eingeschränkt 51, jedoch liegt hier keine Durchbrechung des numerus clausus vor, da das Rechtsinstitut der Sicherungsübereignung im Gesetz selbst angelegt ist 52 und nicht durch die Gestaltungsfreiheit der Parteien begründet wurde. Bei der Sicherungsübereignung als einem Mittel zur Kreditsicherung wird derselbe Zweck verfolgt wie bei der Bestellung eines Pfandrechts. Wird von 49 Zu 868 vgl.: Fritzsche, in: Bamberger/Roth, BGB, 868 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Joost, 868 Rn. 17ff; Staudinger-BGB/Bund, 868 Rn. 86f. 50 Hess, InsO, 51 Rn. 2; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, 5 III 2 b; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, 771 Rn Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. Aufl. 2007, 1 Rn S.o. II.

11 den Parteien stattdessen eine Sicherungsübereignung vorgenommen, geschieht das nicht, um die Akzessorietät, sondern um die Publizität in Form der Pfändungsanzeige zu vermeiden ( 1280, 1205 II). 53 Weiter ist zu beachten, dass der Eröffnungsbeschluss für das Insolvenzverfahren nichts an zuvor wirksam bestellten dinglichen Rechten ändert, was in Anlehnung am us-amerikanische Darstellungen 54 als "Erhaltungsgrundsatz" 55 beschrieben werden kann. Wenn im Insolvenzverfahren das Sicherungseigentum nach 51 Nr. 1 InsO einem Pfandrecht gleichgestellt wird, käme es zu einer Herabstufung von Volleigentum. Folglich hätte das Insolvenzrecht enteignende Wirkung. Würde mit der Sicherungsübereignung bzw. der Sicherungszession ein Vollrecht auf den Sicherungseigentümer bzw. den Sicherungszessionar übertragen werden, wären die 166 ff. InsO, namentlich die 170, 171 InsO - entgegen der Behauptung des Gesetzgebers - als Beschränkung der Rechte der dinglich gesicherten Gläubiger und damit als Eingriff in deren Rechtsstellung zu würdigen, der sich vor dem Hintergrund des Art. 14 Abs. 1 GG rechtfertigen können müsste. 56 Ob eine Rechtfertigung aus dem von Häsemeyer 57 genannten Gesichtspunkt der Mithaftung für vorkonkursliche Einflussnahme gelingt, kann hier dahingestellt bleiben. Denn diesem nicht zu widersprechendem Ansatz liegt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise Fazit Somit kommen auf das Sicherungseigentum, soweit es nicht die Eigenschaft des Sicherungseigentums als besitzloses Mobiliarpfand betrifft, die allgemeinen Regelungen über das Eigentum zur Anwendung. So kann sich der Insolvenzverwalter zugunsten der Masse insbesondere auf die Eigentumsvermutung des 1006 BGB gegen ein vom Sicherungseigentümer geltend gemachtes Recht berufen. 58 Außerhalb der Insolvenz des Sicherungsgebers kann der Sicherungsnehmer als Sicherungseigentümer von einem Dritten die Sache nach 985 BGB herausverlangen - vorbehaltlich der Einwendungen aus der Sicherungsabrede, die der Dritte dem Sicherungseigentümer nach 986 Abs. 2 BGB entgegenhalten kann. Der Herausgabeanspruch des 985 BGB setzt) "konstruktiv" nicht zwingend voraus, das Recht des Sicherungseigentümers als Vollrecht Eigentum zu beschreiben. Denn auch wenn man mit dem hier vertretenen Ansatz Sicherungseigentum als besitzloses Mobiliarpfandrecht ansieht, kommt 985 BGB aufgrund des Rechtsgedankens des 1227 BGB 59 zum Zuge. In der Tat kann der Sicherungsnehmer jedenfalls außerhalb des Insolvenzverfahrens die Sache als deren Eigentümer durch Verkauf und Übereignung an einen Dritten gem. 931 BGB verwerten. Das ist schon aus dem Grund erforderlich, weil der Sicherungsnehmer ansonsten Refinanzierungsprobleme nur schwer lösen könnte. Die Übereignung nach 931 BGB erfolgt bekanntlich durch Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber und der Abtretung des Herausgabeanspruchs. 60 Dabei kommt es im Übrigen auf BGH, Urt. V , VIII ZR 242/80, NJW 275, Baird, The Elements of Bankruptcy, 1991, pp Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2007, 1 Rn. 104 ff. v 56 Smid, Gedächtnisschrift für Jörn Eckert, S Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn BGH, Urt. v , IXZR 244, 95, ZIP 1996, 1181 m. Anm. Uhlenbruck EwIR 1996, Dazu MünchKomm-BGB/Damrau,, 1227 Rn. 1 ff. 60 Kindl in: Bamberger/Roth-BGB, 931 Rn. 2.

12 Abs. 1 BGB nicht an. Unabhängig davon, dass der Sicherungseigentümer einen eigenen Herausgabeanspruch gegen den Sicherungsgeber gem. 985 BGB hat, ist bei der Übereignung nach 931 BGB jedenfalls nicht der Anspruch nach 985 BGB abzutreten 61, da dieser Anspruch nach zutreffender Ansicht in der Person eines jeden Eigentümers neu entsteht. 62 Wird der Sicherungsnehmer daher vom neuen Eigentümer auf Herausgabe in Anspruch genommen, kann der Sicherungsgeber dem neuen Eigentümer daher gem. 404 BGB alle Einwendungen aus der Sicherungsabrede entgegenhalten, die dem zedierenden Veräußerer gegenüber bestanden haben. Die Einwendungen richten sich gegen den zedierten Herausgabeanspruch aus der Sicherungsabrede, aus der sich das Besitzmittlungsverhältnis ergibt und die Berechtigung des Sicherungsgebers, die Sache zu besitzen und zu nutzen. 61 MünchKomm-BGB/Quack, 931 Rn. 8, vgl. aber auch Rn. 17; Schapp, Sachenrecht, 3. Aufl. 2002, S. 109; aa Wieling, Sachenrecht, 5. Aufl. 2007, 9 IV Westermann, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, 41 II, 30 I 3; Wolff-Raiser, Sachenrecht, 10.Aufl. 1957, 67 II 1; Staudinger- BGB/Wiegand, 931 Rn. 10 ff.

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