Insolvenzrecht Auswirkungen der Insolvenz auf Bestandverträge Masseverwalter Abwicklung eines Bauträgerkonkurses

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1 NEUES MIET- UND W O H N R E C H T FEBRUAR Schwerpunkt Insolvenzrecht Auswirkungen der Insolvenz auf Bestandverträge Masseverwalter Abwicklung eines Bauträgerkonkurses Mietrecht 6Ob 104/09a: Unwirksamkeit einer Ausmalvereinbarung Forum Immobilientreuhänder Abrechnungen im Wohnungseigentum

2 Unwirksamkeit einer Ausmalvereinbarung (Jedenfalls?) im Vollanwendungsbereich des MRG und (jedenfalls?) dann, wenn dem Mieter die Wohnung unausgemalt übergeben wurde, ist eine Vereinbarung, wonach der Mieter zum Ende des Mietverhältnisses die gemietete Wohnung auszumalen hat, unwirksam; eine solche Vereinbarung betrifft keine Hauptleistung und verstößt gegen 879 Abs 3 ABGB. Für eine Einschränkung auf Fälle, in denen der Mietzins erheblich überschritten wird, ist kein Raum. In der Ankündigung des Mieters, er werde das Bestandobjekt ausgemalt zurückstellen, liegt kein konstitutives Anerkenntnis. Zu Fragen der Kautionsrückforderung nach der WRN 2009 (intertemporale Anwendung; Aufrechnung). Aus der Begründung: [...] 1.1. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Aufrechnung im vorliegenden Fall zulässig ist. Zwar sieht 16 b Abs 4 MRG idf WRN 2009 vor, dass über die Höhe des Rückforderungsanspruchs nach 16 b Abs 2 MRG im Verfahren nach 37 bis 41 MRG zu entscheiden ist. Diese Bestimmung ist nach der Übergangsregelung des 49 f MRG idf WRN 2009 aber nur anzuwenden, wenn die Sache nach dem anhängig geworden ist. Alle vorher anhängig gewordenen Verfahren sind im streitigen Verfahren weiterzuführen. [...] 1.3. Lediglich der Vollständigkeit halber ist jedoch darauf hinzuweisen, dass nach der Entstehungsgeschichte der WRN 2009 der Gesetzgeber mit der Verweisung der Entscheidung über die Höhe des rückforderbaren Kautionsbetrags in das Außerstreitverfahren die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Rückgabe der Kaution im Streitverfahren gerade nicht einschränken wollte. Im ursprünglichen Entwurf war nämlich in 37 Abs 1 Z 8 b MRG von der Rückforderung der Kaution die Rede. Im Zuge einer informellen Besprechung hatte der Vorsitzende eines Rechtsmittelsenats des LG für Zivilrechtssachen Wien darauf hingewiesen, dass es bei einer solchen Formulierung, die uneingeschränkt den gesamten Fragenkreis der Rückforderung (und dort insbesondere auch das Rückzahlungsbegehren) umfasse, dem Mieter nicht mehr möglich wäre, einer Zahlungsklage des Vermieters aus dem Mietverhältnis seinen Kautionsrückforderungsanspruch kompensando entgegenzuhalten (Stabentheiner, wobl 2009, 97 [106]). Zur Vermeidung dieses Problems wurde vorgeschlagen, nur die Höhe des rückforderbaren Kautionsbetrags explizit in das mietrechtliche Außerstreitverfahren zu verweisen, was einerseits immer noch die Schaffung eines Exekutionstitels über den Rückforderungsanspruch nach 37 Abs 4 MRG ermögliche, andererseits aber die Aufrechnungsbefugnis des Mieters in einem streitigen Verfahren nicht beschneide (Stabentheiner, aao 107) Im Hinblick auf diese Entstehungsgeschichte bedarf es zur Zulässigkeit der Aufrechnung keines Eingehens auf den Vorschlag von Koller (wobl 2009, 115 [124 f]), wonach der Rechtssatz, dass die Aufrechnung unzulässig sei, wenn die Gegenforderung nicht auf den Rechtsweg gehöre (RIS-Justiz RS ), auf Fälle der Unzulässigkeit des Rechtswegs ies einzuschränken sei. 2. Im RevVerf wendet sich die Kl nur mehr gegen die von den Vorinstanzen angenommene Unwirksamkeit der Ausmalverpflichtung. Zu dieser Frage liegt wie das BerG zutreffend erkannt hat noch keine abschließende Klärung durch den OGH vor Die beiden Klausel-Entscheidungen 7 Ob 78/06 f und 1 Ob 241/06 g (immolex 2007/103) betrafen jeweils Verbandsklagen (vgl dazu auch Vonkilch, wobl 2009, 209). Darin sprach der OGH aus, dass die vertragliche Auferlegung von Erhaltungs-/Instandhaltungspflichten, die den Mieter nach der Gesetzeslage sonst nicht treffen, eine unzulässige Beschränkung von Gewährleistungsansprüchen (Zinsminderungsrecht nach 1096 Abs 1 Satz 2 ABGB) bewirke und damit gegen 9 Abs 1 KSchG verstoße. In der 1. Klausel-Entscheidung 7 Ob 78/06 f, in der der OGH 39 von 40 Klauseln für unwirksam erklärte, wurde auch eine Klausel, wonach der Mietgegenstand bei Beendigung des Mietverhältnisses aus welchem Grund auch immer im ordnungsgemäßen Zustand, das heißt wie beim Mietbeginn übernommen, jedenfalls neu ausgemalt, zurückzustellen sei, als unwirksam angesehen. Dies begründete der OGH im Wesentlichen damit, dass bei der gebotenen konsumentenfeindlichsten Auslegung der Mieter jegliche Gebrauchsspuren, die noch so unerheblich sein mögen, beseitigen müsste. Im Übrigen würde damit gegebenenfalls auch die Erhaltungspflicht des Vermieters überwälzt, was im Vollanwendungsbereich des MRG gegen 3 MRG, im Teilanwendungsbereich bei einem Konsumenten 879 Abs 3, 1109 ABGB; 9 KSchG; 3, 16 b, 49 f MRG OGH , 6 Ob 104/09 a Ausmalen; Endausmalverpflichtung; gröbliche Benachteiligung; Kautionsrückforderung 2010/15 immolex

3 48 immolex 2010 gegen 9 Abs 1 KSchG verstoße. Außerdem erfolge im letzten Satz der Klausel, wonach der Vermieter berechtigt sei, die diesbezüglichen Instandsetzungskosten dem scheidenden Mieter in Rechnung zu stellen, keine Einschränkung auf die unbedingt notwendigen Kosten, was gröblich benachteiligend sei Demgegenüber sah der OGH in der eine einzeln ausgehandelte Vereinbarung betreffenden (Riss, ecolex 2008, 31) Entscheidung 10 Ob 79/07 a (immolex 2007/164) in einem Individualverfahren eine Verpflichtung, das Mietobjekt nach Beendigung des Mietvertrags in demselben Zustand (neue Malerei und neue Versiegelung des Bodens) zurückzustellen, für zulässig an. Nach 1109 Satz 1 ABGB habe der Bestandnehmer die Bestandsache nach Beendigung des Bestandverhältnisses dem etwa errichteten Inventarium gem oder doch in den Zustand, in welchem er sie übernommen hat zurückzustellen. Nach der Rsp müsse der Bestandnehmer jedoch nicht für die durch den vertragsgemäßen Gebrauch bewirkte Abnützung des Bestandgegenstands aufkommen (RIS-Justiz RS [T 1]). Grundsätzlich sei somit der Mieter nicht verpflichtet, ein Bestandobjekt neu ausgemalt oder neu versiegelt zurückzustellen ABGB stelle allerdings dispositives Recht dar, sodass eine anderslautende Vereinbarung zulässig sei (unter Berufung auf RIS-Justiz RS ; Würth in Rummel, ABGB , 1110 Rz 6). Dies gelte im Vollanwendungsbereich des MRG jedenfalls soweit, als nicht Erhaltungsarbeiten isd 3 Abs 2 MRG betroffen seien. Darauf, dass die Verpflichtung zum Ausmalen und zur Versiegelung bei Beendigung des Bestandverhältnisses als Mietzinsleistung des Mieters anzusehen sei und sich daher an den gesetzlichen Mietzinsobergrenzen messen lassen müsse (Böhm in Schwimann, ABGB IV 2 8 MRG Rz 44 ff; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österr Wohnrecht 8 MRG Rz 15) sei nicht einzugehen, weil gar nicht behauptet worden sei, dass durch die Übernahme dieser Verpflichtung Mietzinsobergrenzen überschritten worden seien. Eine Sittenwidrigkeit isd 879 ABGB liege nicht vor Im Schrifttum ist die Zulässigkeit einer Endausmalverpflichtung strittig. So halten Rainer (immolex 2007, 321) und Prader/Kuprian (RdW 2007, 458; ähnlich Prader, immolex 2007, 271) eine derartige Verpflichtung für zulässig. Prader/Kuprian (RdW 2007, 461) verneinen den Entgeltcharakter im weiteren Sinn einer vom Mieter zu erbringenden Endrenovierungsverpflichtung. Hingegen tritt Böhm (immolex 2007, 298 f) für eine Anrechnung des Werts der Endrenovierungsverpflichtung auf den Mietzins ein. Nach Riss (ecolex 2008, 31) soll eine derartige Vereinbarung am Maßstab des 27 MRG zu messen sein Demgegenüber hat Vonkilch (wobl 2007, 352) in seiner Anmerkung zur Entscheidung 10 Ob 79/07 a vorgeschlagen, 28 MRG mit dem dort vorgegebenen Korrektiv des erheblich höheren Betrags heranzuziehen. Angesichts der gesetzlichen Mindestbefristung bei Wohnungen von drei Jahren und den typischen Kosten einer Endrenovierung werde eine derartige erhebliche Überschreitung des zulässigen Mietzinses nicht allzu oft in Betracht kommen. Die Zulässigkeit derartiger vertraglicher Regelungen sei nur am Prüfungsmaßstab des 879 Abs 3 ABGB, nicht hingegen an demjenigen des 9 KSchG sowie im Vollanwendungsbereich des MRG auch an demjenigen des 3 MRG zu messen. Es werde allerdings noch eine nicht zu unterschätzende Herausforderung für die Judikatur darstellen herauszuarbeiten, unter welchen Voraussetzungen der in einer derartigen Endrenovierungsverpflichtung gelegenen Abweichung vom dispositiven Recht sachliche Rechtfertigung zukommt. 5. Hierzu hat der OGH erwogen: 5.1. Nach 879 Abs 3 ABGB ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Diese Bestimmung will vor allem den Missbrauch der Privatautonomie durch Aufdrängen benachteiligender vertraglicher Nebenbestimmungen seitens eines typischerweise überlegenen Vertragspartners, vor allem bei Verwendung von AGB, bekämpfen (Krejci in Rummel, ABGB Rz 231) Durch diese Bestimmung wurde eine objektive Äquivalenzstörung und verdünnte Willensfreiheit berücksichtigendes bewegliches System geschaffen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenkontrolle vorzunehmen (EvBl 1983/129 JBl 1983, 534 [F. Bydlinski] = SZ 56/62; EvBl 1984/110 RdW 1984, 206 = JBl 1985, 233 = SZ 57/40; RdW 1986, 10 JBl 1986, 373; Krejci in Rummel, ABGB Rz 240) Die wichtigste Fallgruppe sind Verschlechterungen der Rechtsposition des Vertragspartners des Verwenders von AGB durch Abweichungen vom dispositiven Recht. Bei der Inhaltskontrolle von AGB ist nach dem Maßstab der Anordnung des 879 Abs 1 ABGB eine Orientierung am dispositiven Recht als dem Leitbild eines abgewogenen und gerechten Interessenausgleichs geboten (JBl 1982, 652). Insbesondere kann eine Abweichung vom dispositiven Recht in Vertragsformblättern dann eine gröbliche Benachteiligung isd 879 Abs 3 ABGB sein, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung finden lässt (JBl 1983, 534 [F. Bydlinski] EvBl 1983/129 = SZ 56/62 [dazu Pfersmann, ÖJZ 1986, 547]; EvBl 1984/110 RdW 1984, 206 = JBl 1985, 233 = SZ 57/40; RdW 1986, 10 JBl 1986, 373; Krejci, HBzKSchG 166). Die Rsp formuliert diesen Grundsatz vielfach auch dahin, dass bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vorliegt, wenn sie unangemessen ist (RIS-Justiz RS ) Der Begriff der Hauptleistung ist in diesem Zusammenhang nach hm eng zu verstehen (Krejci in Rummel, ABGB Rz 238). Damit sind etwa die in 885 ABGB genannten Hauptpunkte gemeint, also diejenigen Bestandteile eines Vertrags, die die Parteien vereinbaren müssen, damit überhaupt ein hinreichend bestimmter Vertrag ( 869 ABGB) zustandekommt (Krejci, aao). Es sind damit aber nicht alle Vertragsbestimmungen aus dem Geltungsbereich

4 des 879 Abs 3 ABGB ausgenommen, die die Leistung und das Entgelt betreffen. Durch die Formulierung des Relativsatzes die nicht die beiderseitigen Hauptleistungen festlegen soll vielmehr ausgedrückt werden, dass mit der Ausnahme nur die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen gemeint ist, nicht aber etwa Bestimmungen, welche die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die vertragstypische Leistung generell näher umschreiben (Krejci, aao). Die Ansicht, der Ausdruck Hauptleistung sei möglichst eng zu verstehen, entspricht auch der Absicht des historischen Gesetzgebers (ErläutRV KSchG 47) Die Ausmalverpflichtung bei Beendigung des Mietverhältnisses stellt ids jedenfalls keine Hauptleistung dar, sodass die Bestimmung des 879 Abs 3 ABGB im vorliegenden Fall anzuwenden ist. Dies entspricht auch der im Schrifttum namentlich von Vonkilch (wobl 2007, 352) vertretenen Auffassung Für die Anwendung des 879 Abs 3 ABGB macht es keinen Unterschied, ob sich die Regelung in separaten AGB oder in Vertragsformblättern befindet. Auch der äußeren Form nach individuell gestaltete Vereinbarungen können in Wahrheit AGB beinhalten (Krejci in Rummel, ABGB Rz 233). In allen diesen Fällen liegt typischerweise eine besondere Ungleichgewichtslage zwischen den Parteien vor, der 879 Abs 3 ABGB Rechnung tragen will (Krejci, aao Rz 235). Gleiches gilt für vergleichbare Konstellationen wie die Verwendung einseitig vorformulierter individueller Vertragstexte, weil der unterlegene Partner sich hier in derselben Situation befindet wie bei Verwendung von AGB durch den strukturell überlegenen Partner (Krejci, aao Rz 236; ders, HBzKSchG 85 [141]) Dass die im Mietvertrag enthaltene Endausmalverpflichtung dem dispositiven Recht widerspricht, kann keinem Zweifel unterliegen. In Übereinstimmung mit der völlig hl (Binder in Schwimann, ABGB Rz 14; Würth in Rummel, ABGB Rz 2) und Rsp (JBl 1958, 334; SZ 43/142 EvBl 1971/75; ImmZ 1977 MietSlg ; LG Linz MietSlg ; SZ 69/243; immolex 2007/ 164; RIS-Justiz RS ) ist darauf zu verweisen, dass der Mieter die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch entstandene Abnützung des Bestandobjekts nach 1109 ABGB nicht zu vertreten hat. Dies beruht auf der Überlegung, dass eine derartige Abnützung zwingende Folge des bestimmungsgemäßen Gebrauchs ist, für den der Vermieter ohnedies ein Entgelt erhält Aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Mieterschutzbestimmungen ist jedenfalls im Vollanwendungsbereich des MRG eine sachliche Rechtfertigung für eine derartige Abweichung vom dispositiven Recht nicht zu erkennen, zumal die gewöhnliche Abnützung durch den Mietzins abgegolten ist und andererseits die durch das Ausmalen entstandene Werterhöhung ausschließlich dem Vermieter zugute kommt, der dann einen höheren Mietzins lukrieren kann. Entgegen Vonkilch (wobl 2007, 352) besteht auch für eine Einschränkung auf Fälle, in denen der Mietzins erheblich überschritten wird (vgl 28 MRG), keine Grundlage. Auch zeigt der vorliegende Fall, in dem die Renovierungskosten mehrere Euro betragen, deutlich, dass es sich dabei keineswegs um eine zu vernachlässigende Bagatellgröße handeln würde. Im vorliegenden Fall hat die Bekl zudem nach den Feststellungen der Vorinstanzen das Bestandobjekt seinerzeit aufwendig renoviert. Die Verpflichtung zur Ausmalung würde daher sogar zu einer Verbesserung im Vergleich zum ursprünglichen Zustand führen Die Bekl hat sich im erstinstanzlichen Verfahren durch die Behauptung, die diesbezügliche Vertragsbestimmung sei unwirksam, mit ausreichender Deutlichkeit auf 879 Abs 3 ABGB berufen. Zur Berufung auf die Nichtigkeit nach dieser Gesetzesbestimmung reicht nach strsp (wbl 1990, 55; ecolex 1996, 254 JBl 1996, 657 = ÖBA 1996, 639 = RdW 1996, 406) und L (vgl nur Lehofer in Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer/Langer, KSchG 879 ABGB Rz 98) ein entsprechendes Sachvorbringen aus. 7. Die ursprüngliche, noch während aufrechten Bestandverhältnisses erklärte Ankündigung der Bekl, sie werde das Bestandobjekt ausgemalt zurückstellen, ist wie die Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend erkannten nicht als konstitutives Anerkenntnis anzusehen, würde ein solches doch voraussetzen, dass damals bereits ein ernsthafter Streit oder Zweifel an der Ausmalverpflichtung bestand (vgl auch ecolex 2001/ 206 [verst Senat]). [...] Anmerkung (I): Die Argumentation des OGH überzeugt nicht; vorerst sei der Hinweis erlaubt, dass der Vermieter seinerseits abgesehen von in die Erhaltungspflicht gem 3 MRG fallenden Maßnahmen zum Ausmalen nicht verpflichtet ist, sohin die Übergabe auch ohne Neuausmalen vorgenommen werden kann und der Mieter sollte ihn dies stören selbst ausmalen kann (muss). Vereinbart der Vermieter daher bei Vertragsbeginn mit dem Mieter, dass dieser selber auszumalen hat, geht das hier vom OGH gebrauchte Argument der fehlenden Rechtfertigung mangels Abweichen von einer dispositiven Norm ins Leere. Da eine Verpflichtung des Vermieters nicht besteht (Ausmalen ist kein Brauchbarkeitskriterium: Prader/Kuprian, RdW 2007, 461), besteht auch kein sofort fälliger Ersatzanspruch eines allenfalls (unabhängig von einer vertraglichen Regelung) das Ausmalen bei Vertragsbeginn vornehmenden Mieters. Nur was macht es für einen Unterschied, ob der Mieter zu Beginn oder am Ende des Vertragsverhältnisses die Leistung erbringt? Nimmt der Mieter die Arbeiten bei Beginn vor, könnte man argumentieren, dass es sich dabei dann um eine entgeltliche Leistung handelt, diese also beim Zins zu veranschlagen wäre bzw der Zins (im Vollanwendungsbereich des MRG, andernfalls scheidet eine Überprüfung, sieht man von Einzelfällen wie 934 ABGB ab, aus) niederer ausgefallen wäre (nur das lässt sich wieder nur im Rahmen eines Verfahrens gem 37 Abs 1 Z 8 ivm 16 Abs 8 MRG, also fristgebunden, klären). Abgesehen vom Problem der Bestimmtheit (vgl dazu Vonkilch, wobl 2008, 319; Prader, RdW 2009, 563 mwn) wäre eine solche Leistung immolex

5 50 immolex 2010 dann aber als Entgeltbestandteil Haupt- und nicht Nebenleistung, so dass die Anwendung des 879 Abs 3 ABGB scheitern würde. Außerdem verdeutlicht dieser letztlich auch vom OGH hergestellte Konnex zum Entgelt (insb durch die Argumentation mit der Abgeltung der Abnützung beim Mietzins und vor allem der implizit einmal hier unterstellten Einschränkung auf den Vollanwendungsbereich des MRG, denn dieses Argument kann wohl nur als Hinweis auf den Unterschied der im Vollanwendungsbereich des MRG [überprüfbaren] Mietzinsobergrenzen verstanden werden) die Problematik der hier vorgenommenen Argumentation mit der fehlenden Rechtfertigung. Eine solche kann jawohl nur dann fehlen, wenn ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt (insoweit ist auch die Argumentation Vonkilchs zu wobl 2007/137 zu den Schwächen der These des analog anwendbaren 28 MRG vgl Prader, RdW 2009, 563 insoweit logisch und zutreffend), es müsste daher sehr wohl der Frage nachgegangen werden, ob und wie viel Mietzins vom Mieter entrichtet wurde bzw ob die Ausmalverpflichtung allenfalls bei der Entgeltberechnung ihren Niederschlag gefunden hat (Letzteres kann gerade im WGG-Bereich ex lege der Fall sein: vgl ausführlich Prader, immolex 2008, 78). Wie man es auch letztlich dreht und wendet, erscheint das hier vom OGH gewonnene Ergebnis nicht überzeugend. Bleibt abzuwarten, ob sich auch in diesem Bereich eine ähnliche Entwicklung wie zur Grauzone der Erhaltung abzeichnet. Christian Prader Dr. Christian Prader ist RA in Innsbruck. Anmerkung (II): Mit dem gegenständlichen Judikat liegt nunmehr die erste echte Ausmalentscheidung des OGH vor (die folgenden Ausführungen beschäftigen sich nur mit dieser Thematik). In den bisherigen beiden Entscheidungen, die den Problemkreis tangierten, wurde in der Sache nicht wirklich etwas gesagt, und zwar weder aus der Sicht des KSchG noch aus jener des 879 Abs 3 ABGB: In der 1. Klausel-Entscheidung hatte sich der OGH zur Klausel 32 nur mit der Frage der Rückstellung im selben Zustand wie bei Beginn des Mietverhältnisses, nicht aber mit dem Spezialproblem der Ausmalverpflichtung befasst, so dass die auf diese Entscheidung gestützten Der-Mieter-muss-nicht-ausmalen -Reaktionen mancher Verbraucherschützer und diesen folgend diverser Medien weitestgehend aus der Luft gegriffen erschienen; im (außerhalb des KSchG-Bereichs spielenden) Verfahren zu 10 Ob 79/07 a war ein Verstoß gegen 879 nicht eingewendet worden. Zu verzeichnen ist weiters noch eine Entscheidung des OLG Wien, die mithilfe einer überzogenen Anwendung des Grundsatzes der konsumentenfeindlichsten Interpretation sogar eine eingeschränkte (sc auf Fälle, in denen der Mietgegenstand über die im Verhältnis zur Mietdauer gewöhnliche Abnutzung hinaus abgenutzt wurde bzw [...] die Malerei durch eine andere als bei der Anmietung bestehende Wand- [Decken]-Farbe verändert bzw übermäßig beschädigt wurde ) Ausmalklausel verwarf (wobl 2009/ 90 [zu Recht krit Vonkilch]). Die Hauptkritik an der vorliegenden Entscheidung betrifft zunächst keine inhaltliche Frage, sondern die Tatsache, dass der OGH nicht klar und verständlich sagt, was er meint, vielmehr die auf 879 Abs 3 ABGB gestützte Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Verpflichtung des Mieters zum Endausmalen zweifach relativiert: Zum einen stellt er einen völlig verfehlten Konnex zum MRG-Vollanwendungsbereich her, zum anderen deutet er an, dass sich die gröbliche Benachteiligung (auch oder nur?) aus der Tatsache ergibt, dass der Vermieter im konkreten Fall die Wohnung unausgemalt übergeben hatte und sie bei Wirksamkeit der Ausmalverpflichtung daher in einem besseren Zustand zurückverlangen könnte. Die Bezugnahme auf den Vollanwendungsbereich des MRG ist deswegen verfehlt, weil die Abweichung vom Gesetzesrecht, für die es dem OGH an einer hinreichenden sachlichen Rechtfertigung fehlt, dort deutlich geringer ausfällt als im Teil- oder Nichtanwendungsbereich. Bekanntlich trifft den Vermieter im Vollanwendungsbereich nur eine auf die in 3 MRG genannten Maßnahmen beschränkte Erhaltungspflicht (ausführlich 9 Ob 57/08 k immolex 2009/111 [Prader]; siehe auch die weiteren Beiträge im Schwerpunktheft 7 8/2009 der immolex), und daher jedenfalls keine Pflicht zum Ausmalen. Der Mieter ist dort zwar auch keiner gesetzlichen Ausmalpflicht, aber immerhin bestimmten Instandhaltungspflichten ausgesetzt ( 8 MRG), die durch eine vertragliche Ausmalverpflichtung nur geringfügig erweitert würden. Demgegenüber ist der Vermieter außerhalb des Vollanwendungsbereichs nach 1096 ABGB dispositiv zur vollständigen Erhaltung und daher auch zum Ausmalen verpflichtet. Die Bezugnahme auf die Tatsache, dass die Wohnung zu Beginn des Mietverhältnisses unausgemalt war, sieht eher nach einem zusätzlichen Argument ( zudem ) aus, erschiene aber auch als tragendes Argument vertretbar (eine Verpflichtung zur Verbesserung dürfte wohl in aller Regel ohne besondere sachliche Rechtfertigungsgründe den Mieter gröblich benachteiligen). Warum allerdings eine Verpflichtung zum Endausmalen einer vom Mieter ausgemalt übernommenen Wohnung gröblich benachteiligend sein soll, ist me unerfindlich, es sei denn man wollte in der Tat jegliche Überwälzung von Erhaltungspflichten des Vermieters bzw vertragliche Begründung von Instandhaltungspflichten des Mieters dem Verdikt des 879 Abs 3 unterwerfen, was me zwar nicht angemessen erschiene, aber immerhin diskutierbar wäre (vgl Böhm, immolex 2009, 198, 204 mwn). Um es auf den Punkt zu bringen: Wenn nach Meinung des OGH die Ausmalverpflichtung den Mieter gröblich benachteiligt, dann muss das umso mehr für jede eigentliche Reparaturpflicht (zb Boiler, Therme) gelten. Bemerkenswert ist, dass der OGH das offenbar anwendbare KSchG ( 9) nicht bemüht; ich habe mehrfach zu zeigen versucht, dass eine Ausmalverpflichtung wegen ihrer Vorhersehbarkeit nicht gegen diese Bestimmung verstößt (zuletzt aao 203 f mwn). Zustimmung erheischt an der vorliegenden Entscheidung der vom OGH offenbar angedachte kombinatorische Ansatz von Inhaltskontrolle nach 879 Abs 3 einerseits und Berücksichtigung der Ausmalkosten bei der Prüfung einer allfälligen Hauptmietzinsüberschreitung andererseits (eine lupenreine Qualifizierung als Haupt- oder Nebenleistung mit daran geknüpfter entweder/oder-entscheidung zwischen 879 Abs 3 und

6 Hauptmietzinsprüfung hielte ich demgegenüber für begrifflich und daher verfehlt, ohne dies aus Platzgründen hier näher ausführen zu können; immerhin habe ich aber in immolex 2007, 262, 270 dafürgehalten, eine Ausmalverpflichtung, bei der anders als hier die Mietzinsrelevanz, insb durch exakte Periodenzurechnung, von vornherein feststeht, nur an den Zinsbestimmungen und nicht an 879 Abs 3 zu messen, dabei aber freilich nicht den Fall bedacht, dass ihre Erfüllung den Mieter uu aus anderen Gründen wie hier durch den Aspekt, dass er die Wohnung unausgemalt übergeben bekommen hat gröblich benachteiligen kann). Wiederum kritisch ist zu bemerken, dass sich die Ablehnung der von Vonkilch in Auseinandersetzung mit mir (Böhm in Schwimann, ABGB 2 8 MRG Rz 49; immolex 2007, 294, 299) und Rosifka (immolex 2008, 70, 75 f) entwickelten Argumentation, in Anwendung des 28 MRG nur erhebliche Mietzinsüberschreitungen zu sanktionieren, eine nähere Begründung inklusive einer Auseinandersetzung mit den vertretenen Ansichten verdient hätte. Ich habe bereits erwähnt, dass ich Vonkilchs Auffassung mittlerweile als durchaus überlegenswert erachte (immolex 2009, 204 FN 53). Dass es hier nach Aussage des OGH um einen relativ hohen Kostenbetrag ging (festgestellt wurden freilich nur die von der Mieterin aufgewendeten Renovierungs-, nicht aber die notwendigen Ausmalkosten!), spricht nicht gegen diese Auffassung, sondern bewirkt, dass sie vorliegendenfalls zum selben Ergebnis führte, wie die punktgenaue Einbeziehung der Kosten von Einmalzahlungen in die Mietzinsüberprüfung. Helmut Böhm ao.univ.-prof. Dr. Helmut Böhm lehrt an der Universität Salzburg Bürgerliches Recht mit Schwerpunkt Wohnrecht. immolex