Disclaimer. Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft

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1 Disclaimer Alle Angaben dieser Präsentation erfolgen ohne Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit. Die Überlassung der Präsentation erfolgt nur für den internen Gebrauch des Empfängers. Die Präsentation stellt keine Rechtsberatung dar. Diese mussindividuell unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erfolgen. Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Tel.: +49/(0)89/ Fax.: +49/(0)89/

2 Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Übernahme von Kundenbeständen RA Christian Hackenberg Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Lessingstraße München 20. Mai 2014 Webinar Cortal Consors 2

3 Agenda Arbeitsvertragliche Situation Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter Vertragliche gebundene Vermittler Fehler bei der Kundenansprache 3

4 Arbeitsvertragliche Situation 4

5 Arbeitsvertragliche Situation Ausgangsfall: Ein Berater ist festangestellter Mitarbeiter (Arbeitnehmer) einer Bank und dort in der Kundenberatung tätig. Er möchte gerne die Bank verlassen, für die er 10 Jahre lang tätig war und künftig für ein Finanzdienstleistungsinstitut, dessen Gesellschafter er ist, in der Kundenbetreuung (angestellt) tätig sein. Er und seine Mitgesellschafter erhoffen sich von den durchaus interessanten Kundenkontakten einen erfolgreichen Start in die Selbständigkeit. 5

6 Arbeitsvertragliche Situation Fragen: Kann eine Bestandsübernahme problemlos erfolgen? Was müssen der Berater und das neu gegründete Institut beachten, um sich nicht angreifbar zu machen? 6

7 Arbeitsvertragliche Situation Häufige Probleme und Fragen: Welche Informationen dürfen vom Berater vor seinem Wechsel weiter gegeben werden? Welche Informationen seines früheren Arbeitgebers darf der Berater nach seinem Ausscheiden nutzen? Darf der ehemalige Kundenkreis werblich angesprochen werden? 7

8 Arbeitsvertragliche Situation Welche Informationen dürfen vom Berater vor seinem Wechsel weitergegeben werden? Grundsätzlich gilt während der Dauer des Anstellungsvertrages die arbeitsvertragliche Treuepflicht gegenüber dem aktuellen Arbeitgeber. Hieraus folgt eine Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht hinsichtlich Geschäftsund Betriebsgeheimnissen. Diese Verpflichtung wird häufig durch strenge vertragliche Regelungen verschärft. Schärfstes Mittel sind dabei i. d. R. Vertragsstrafen. 8

9 Arbeitsvertragliche Situation Welche Informationen dürfen vom Berater vor seinem Wechsel weitergegeben werden? Zudem gilt das BDSG, insbesondere 5: Den bei der Datenverarbeitung beschäftigten Personen ist untersagt, personenbezogene Daten unbefugt zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen (Datengeheimnis). Daneben gilt das Bankgeheimnis. 9

10 Arbeitsvertragliche Situation Welche Informationen seines früheren Arbeitgebers darf ein Arbeitnehmer nutzen? Aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht folgt eine Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht hinsichtlich Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Daraus folgt auch eine nachvertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers in Form eines Verbots der Verwertung der Geheimnisse durch die Weitergabe geheim zu haltender Tatsachen. 10

11 Arbeitsvertragliche Situation Welche Informationen seines früheren Arbeitgebers darf ein Arbeitnehmer nutzen? Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind alle nicht offenkundigen oder ohne weiteres zu erlangenden Informationen, an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein schützenswertes Interesse hat, u. a. also: Kundenlisten Kauf- und Konsumgewohnheiten von Kunden Persönliche Umstände von Kunden Grenzen der nachvertraglichen Treuepflicht: Die Verschwiegenheitspflicht darf nicht zu einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot führen (BAG, Urteil vom , Az. 9 AZR 558/91) 11

12 Arbeitsvertragliche Situation Welche Informationen seines früheren Arbeitgebers darf ein Arbeitnehmer nutzen? Dies bedeutet: Keine Mitnahme von Kundenlisten Keine Mitnahme von Angaben / Dokumentationen zu Kundenverhältnissen Erlaubt ist aber die Nutzung von Informationen, die der Mitarbeiter im Gedächtnis gespeichert hat 12

13 Arbeitsvertragliche Situation Welche Informationen seines früheren Arbeitgebers darf ein Arbeitnehmer nutzen? Besondere arbeitsvertragliche Regelungen ACHTUNG: Arbeitsvertragliche Sonderregeln gehen vor! Hier sind insbesondere zu beachten: nachvertragliche Wettbewerbsverbote nachvertragliche Verschwiegenheitsverpflichtungen Verpflichtung zur Herausgabe von Arbeitsmaterial u. a. 13

14 Arbeitsvertragliche Situation Welche Informationen seines früheren Arbeitgebers darf ein Arbeitnehmer nutzen? Besondere arbeitsvertragliche Regelungen Nachvertragliche Wettbewerbsverbote maximale Dauer von 2 Jahren Karenzentschädigung berechtigtes geschäftliches Interesse schriftliche Vereinbarung Unverbindlichkeit bei Unverhältnismäßigkeit 14

15 Arbeitsvertragliche Situation Darf der Berater im Ausgangsfall nach seinem Wechsel seine alten Kunden werblich ansprechen? Grundsätzlich ja, es sei denn, dabei wird gegen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Ansprache darf aber nur auf Grund von allgemein zugänglichen, öffentlich bekannten oder im Gedächtnis gespeicherten Informationen oder Quellen erfolgen. Art und Weise der Kundenansprache dürfen nicht gegen Wettbewerbsrecht und Aufsichtsrecht verstoßen (vgl. später). 15

16 Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter 16

17 Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter Ausgangsfall: M hatte über 4 Jahre hinweg eine Vertriebsvereinbarung mit der X AG über den Vertrieb von Investmentfonds, die von der X AG als Fondsmanager verwaltet wurden. M kündigt den Vertrag und will künftig mit der neu gegründeten Y AG kooperieren, an der er als Gesellschafter beteiligt ist und die als Konkurrent der X AG tätig wird. 17

18 Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter Rechtliche Ausgangssituation: Freie Mitarbeiter/HV unterliegen keinen Arbeitnehmertreuepflichten. ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss ausdrücklich vereinbart werden ( 90 a HGB). Konsequenz des HV- oder Vertriebsvertrages ist während der Laufzeit des Vertrages aber ein Wettbewerbsverbot, wobei Vorbereitungshandlungen späteren Wettbewerbs zulässig sind. 18

19 Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter Was folgt daraus? Verwertungsverbot von Geschäftsgeheimnissen während der Vertragslaufzeit. Nach Vertragsende: weniger weitreichendes Verwertungsverbot; Verwertung nur verboten, wenn mit der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns nicht mehr zu vereinbaren. Kundenlisten stehen daher dem Unternehmer zu, in dem Fall also der X AG! Ausnahmen: selbst eingebrachte oder akquirierte Kunden; branchenfremde Nutzung der Kundendaten. 19

20 Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter Auch hier gilt Vorrang hat der Vertrag Regelungen zum Kundenschutz Regelungen zum Quellenschutz nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei Versicherungsprodukten: Klauseln zur Stornohaftung und Fälligkeit von Provisionen 20

21 Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter Nachvertragliches Wettbewerbsverbot gem. 90a HGB: Schriftform und Aushändigung maximal 2 Jahre auf zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis beschränkt nur auf die Gegenstände erstreckt, hinsichtlich derer sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. angemessene Entschädigung 21

22 Freie Mitarbeiter und Handelsvertreter Ausgangsfall: Maßgeblich kommt es darauf an, was vertraglich vereinbart war. Daneben kommt es darauf an, von wem die Kunden geworben und ggf. aufgebaut wurden. 22

23 Vertraglich gebundene Vermittler 23

24 Vertraglich gebundene Vermittler Rechtliche Besonderheiten: Gebundene Vermittler werden gem. 2 X KWG im Namen und für Rechnung eines Kredit oder Finanzdienstleistungsinstituts tätig. Die Tätigkeit erfolgt exklusiv für ein Institut. Alle FDL müssen unter dem Haftungsdach erbracht werden. Dieses übernimmt gegenüber dem Kunden die Haftung. Der gebundene Vermittler bleibt aber rechtlich selbständiger Unternehmer. 24

25 Vertraglich gebundene Vermittler Es gelten daher zunächst die Ausführungen zu freien Mitarbeitern und handelsvertretern ABER: Der Kunde hat seine vertragliche Beziehung(en) ausschließlich zum Institut (Haftungsdachgeber). 25

26 Vertraglich gebundene Vermittler Daher gelten die Kunden zunächst als Kunden des Instituts, nicht als Kunden des Vermittlers (Verwaltungsauffassung der BaFin). Der gebundene Vermittler wird daher u. U. größeren Restriktionen unterliegen als der typische Handelsvertreter, denn die Kunden waren nie seine Kunden und nie seine Bestände. Insbesondere bei der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen (Vermögensverwaltung oder Portfolioüberwachung) hat er faktische und rechtliche Schwierigkeiten. 26

27 Vertraglich gebundene Vermittler Was ist aus Sicht des Vermittlers zu tun? Eine klare vertragliche Regelung schafft Abhilfe: Wie ist bei Beendigung der Zusammenarbeit zu verfahren? Was gilt bei Dauerschuldverhältnissen? Was gilt bei allgemeiner Werbung? Problem: Keine vertragliche Regelung vorhanden!? 27

28 Fehler bei der Kundenansprache 28

29 Fehler bei der Kundenansprache Häufigste Fehler insbesondere aus Sicht des neuen Arbeitgebers/Vertragspartners: Missachtung des 17 UWG - Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen Rechtlich unzulässige Kundenansprache 29

30 Fehler bei der Kundenansprache 17 Abs. 1 UWG stellt die Weitergabe und Nutzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen durch den Arbeitnehmer während der Beschäftigungsdauer unter Strafe (Verbot der Betriebsspionage). 17 Abs. 2 UWG stellt die Betriebsspionage und die Nutzung / Weitergabe / Verwertung / Mitteilung von gemäß Absatz 1 erlangten oder verschafften Informationen unter Strafe. Der Strafrahmen sieht eine Geldstrafe bis hin zur Freiheitsstrafe von max. 3 Jahren vor. 30

31 Fehler bei der Kundenansprache 17 UWG (Verbot der Betriebsspionage) ist auch auf unselbstständige Handelsvertreter und alle im Wege eines Dienstverhältnisses Beschäftigten Personen anwendbar. Keine Anwendbarkeit auf selbständige Handelsvertreter und Untervertreter. Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. 31

32 Fehler bei der Kundenansprache Zivilrechtliche Folgen eines Verstoßes gegen 17 UWG: Auskunftsanspruch Schadenersatzansprüche: 17 UWG ist ein Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB Unterlassungsanspruch (häufig durchsetzbar im einstweiligen Rechtschutz) Beseitigungsanspruch (auch Benennung von Dritten) 32

33 Fehler bei der Kundenansprache Fehler bei der Kundenanprache- Anforderungen an die werbliche Ansprache von Kunden Dezidierte inhaltliche Vorgaben durch MaComp (BT 3) Betroffen sind alle Informationsmedien, nicht nur Werbung (Homepage, Flyer, Factheets, PPT-Präsentationen, etc.) Ausnahme: reine Imagewerbung Werbemitteilungen sind als solche zu kennzeichnen Werbung ist jede absatzfördernde Maßnahme 33

34 Fehler bei der Kundenansprache Inhaltliche Anforderungen: Grundsätzliche Anforderung: redlich, eindeutig, nicht irreführend Orientierung am durchschnittlichen Kunden/Empfänger Besonderheit Privatkunden: Fachsprache vermeiden (Bspw. Volatilität, Sharp Ratio, Emittentenrisiko) Ausgewogene Darstellung ist erforderlich kein Weglassen wesentlicher Aussagen oder Risiken gleichzeitige und gleichwertige Darstellung von Chancen und Risiken (Bsp.: gleiche Schriftgröße, keine gestalterische oder sprachliche Relativierung) 34

35 Fehler bei der Kundenansprache Fehler bei der Kundenansprache Cold Calling Bereits frühzeitig Rspr.-Grundsatz, dass Telefonwerbung ggü. Verbrauchern nur mit Einwilligung ggü. Unternehmern nur mit zumindest mutmaßlicher Zustimmung Allgemeinverfügung BaFin v (gilt nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen) Verbot der Kontaktaufnahme zu Verbrauchern zu denen keine Geschäftsbeziehung in Bezug auf WPDL besteht ( cold calling ) Ausnahme: Einverständnis (auch konkludent möglich) 35

36 Fehler bei der Kundenansprache Unlauter ist nur die Werbung. Hierzu gehört aber bspw. auch: Anruf bei Bestandskunden zur Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung Frage nach Gründen der Beendigung/des Wechsels des Vertrages/Vertragspartners Anruf zur Erkundigung nach Zufriedenheit Geschäftsanbahnungsanruf Offen: Umfrage zu Meinungsforschungszwecken 36

37 Fehler bei der Kundenansprache Rechtslage seit weiter verschärft: Verschärfung des Einwilligungserfordernisses in 7 Abs. 2 UWG Verbraucher: vorherige ausdrückliche Einwilligung Sonstige Marktteilnehmer: zumindest mutmaßliche Einwilligung Informationspflichtverletzung gem. 312 c Abs. 1 Satz 2 BGB führt u. U. zur Unzulässigkeit des Anrufs (Haftungsgefahr!) Schuldhafter Verstoß ist Ordnungswidrigkeit 37

38 Fehler bei der Kundenansprache Allgemeinverfügung der BaFin: Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird hiermit die telefonische Kontaktaufnahme mit Kunden, zu denen nicht bereits eine Geschäftsbeziehung in Bezug auf Wertpapierdienst- und -nebendienstleistungen besteht, untersagt, soweit sie nicht durch eine vorhergehende, nachvollziehbare Aufforderung des Angerufenen unmittelbar gegenüber dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen nehmen veranlasst worden ist ("cold calling"). Von der Untersagung nicht betroffen sind unaufgeforderte Anrufe bei Kunden, die in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit angerufen werden. 38

39 Fehler bei der Kundenansprache Anforderungen an die Einwilligung: Bei Verbrauchern ist eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich (also mehr als die BaFin fordert) Bei Unternehmen (sonstige Marktteilnehmer) genügt eine mutmaßliche Einwilligung Kein Formzwang, aber: Beweislast! Muss vor dem Telefonat vorliegen! Kann jederzeit ohne Gründe widerrufen werden! 39

40 Fehler bei der Kundenansprache Untersagt ist daher der telefonische Erstkontakt bei Privatkunden ohne ausdrückliche Aufforderung/Einwilligung; der telefonische Erstkontakt mit Unternehmern ohne deren mutmaßliche Aufforderung/Einwilligung der telefonische Vertrieb von Produkten, die nicht Gegenstand einer laufenden Geschäftsbeziehung sind. 40

41 Fehler bei der Kundenansprache Maßgeblich ist daher zunächst die Frage: Mit wem besteht die Geschäftsbeziehung? Arbeitgeber Arbeitnehmer Unternehmer Vertriebspartner FDI gebundener Vermittler 41

42 Fehler bei der Kundenansprache Fehler bei der Kundenansprache Sonstiges Grundsätzlich ist im Hinblick auf die werbliche Ansprache jede wettbewerbsrechtlich zulässige Maßnahme erlaubt. Kundenrundschreiben dürfen den ehemaligen Arbeitgeber nicht diffamieren oder Geheimnisse offenbaren. Die Ankündigung eines Anrufs dokumentiert Cold Calling. 42

43 Fazit 43

44 Fazit Sowohl aus Sicht des Kundenbetreuers als auch aus Sicht des neuen Arbeitgebers / Dienstherren / Haftungsdachgebers gilt: Die vertragliche Situation sollte vorab geprüft werden Der akquisitorische Weg zu einer zulässigen Kundenansprache kann auf Grund arbeits-, dienst- oder wettbewerbs- rechtlicher Grenzen sehr weit sein Das eigene Unternehmen lässt sich durch vertragliche Gestaltung schützen (Herausgabepflichten, Verschwiegenheitspflichten, Wettbewerbsverbot Vertragsstrafen) 44

45 Fazit Das eigene Unternehmen lässt sich durch vertragliche Gestaltung vor unliebsamer Konkurrenz aus den (ehemals) eigenen Reihen schützen. Zu denken ist an folgende Klauseln: Herausgabepflichten Verschwiegenheitspflichten Wettbewerbsverbote Vertragsstrafen Regelungen zum Kundenstamm und Wettbewerb Rechtliche Auseinandersetzungen sind nachgelagert problematisch, der Kunde geht meist allen Beteiligten verloren. Effektiver Schutz ist daher die (vertragliche) Prävention! 45

46 Ihr Ansprechpartner für Fragen und Unterstützung bei der Umsetzung: Christian Hackenberg Rechtsanwalt Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Lessingstraße München Tel.: +49/(0)89/ Fax.: +49/(0)89/