STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN Übertragung von im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungsrechten auf einen Dritten

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1 FLURIN POLTERA ANNETTE WALK Mit der Regelung der Nachfolge bei Kapitalgesellschaften sind die steuerlichen Aspekte für die möglichen Szenarien auszuloten. Neben den aktuellen Entwicklungen der Gesetzgebung sind auch (erwartete) zukünftige Entwicklungen in die Überlegungen einzubeziehen. Im Vordergrund dieses Beitrages steht die Übertragung von im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungsrechten auf einen Dritten. STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN Übertragung von im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungsrechten auf einen Dritten Eine Studie der Universität St. Gallen ging im Jahr 2005 davon aus, dass rund 88% aller Unternehmen in der Schweiz Familienunternehmen sind, wobei für die Jahre bei etwa 28,5% der Familienunternehmen ein Eigentumswechsel ansteht [1]. Dies zeigt die andauernde Aktualität der Unternehmensnachfolge. Dieser Artikel bezweckt, die steuerlichen Aspekte der Nachfolgeregelung bei Kapitalgesellschaften bei den verschiedenen in Frage kommenden Szenarien, d. h. familieninterne Nachfolge, Veräusserung an einen Dritten (Management, industrieller Käufer oder Finanzinvestor) resp. Börsengang darzulegen. Neben den jüngsten Gesetzesänderungen im Bereich indirekte Teilliquidation/ Transponierung [2] sollen auch die (erwarteten) Entwicklungen der Unternehmenssteuerreform II mitberücksichtigt werden. Für grössere, zukunftsträchtige Unternehmen kann auch der Börsengang eine attraktive Alternative darstellen. Dies insbesondere, weil er für die einzelnen Nachkommen flexible Lösungen ermöglicht (von der Beteiligung mit aktiver Mitwirkung bis zur Veräusserung an der Börse). 1. STEUERLICHE AUSLEGEORDNUNG Die folgenden Ausführungen bieten eine Übersicht über steuerliche Themen, die sich im Zusammenhang mit der Nachfolgeregelung ergeben. Im Vordergrund steht dabei die Übertragung von im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungsrechten auf einen Dritten. Für den Veräusserer spielt neben dem dauerhaften Fortbestand des Unternehmens und einem angemessenen Kaufpreis in der Regel auch die Vermeidung von Steuerfolgen eine wichtige Rolle. Steuerlich heisst das dabei letztlich, dass die Nachfolgeregelung wenn möglich steuerneutral vollzogen werden soll. 1.1 Steuerneutrale Zuflüsse. Steuerneutral sind bei einer Privatperson nach heutiger Rechtslage lediglich die Rückzahlung von nominellem Aktienkapital, die Rückzahlung von Darlehen, sowie gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Daneben löst zumindest für den übertragenden Aktionär die wohl nur bei familieninternen Nachfolgeregelungen realistische unentgeltliche Übertragung der Gesellschaft keine Steuerfolgen aus. 1.2 Erleichterung bei der Besteuerung von Gewinnausschüttungen. Dividendenerträge und andere Ausschüttungen stellen steuerbares Einkommen dar. Daher ist die Veräusserung des Betriebs im Rahmen eines sog. «Asset Deals» mit anschliessender Ausschüttung des Verkaufserlöses an den Aktionär resp. eine Liquidation der Gesellschaft, für den Verkäufer in der Regel aus steuerlicher Sicht wenig interessant. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass die Dividendenbesteuerung in gewissen Kantonen durch die Einführung der Teilbesteuerung von Dividendenerträgen eine gewisse Milderung erfahren hat (Abbildung 1). Weitere Kantone dürften diesem Trend folgen. Auf Stufe der direkten Bundessteuer wird die Teilbesteuerung im Rahmen der Unternehmenssteuerreform II eingeführt. Für im Privatvermögen gehaltene Anteile von mindestens 10% haben sich National- und Ständerat auf eine Teilbesteuerung im Umfang von 60% geeinigt [3]. FLURIN POLTERA, LIC. IUR., RECHTSANWALT, DIPL. STEUEREPERTE, SENIOR MANAGER, TRANSACTION TA, ERNST & YOUNG AG, ZÜRICH ANNETTE WALK, LIC. IUR. HSG, ASSISTANT, ERNST & YOUNG AG, ZÜRICH 397

2 STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN Abbildung 1: TEILBESTEUERUNG: KANTONALE REGELUNGEN «Umwandlung» von Reserven Transponierung a) Gesetzliche Regelung der Transponierung. Rechtlich lassen sich Reserven relativ leicht in Aktienkapital resp. Darlehen «umwandeln»: Die Beteiligung an der über Reserven verfügenden Gesellschaft wird gegen nominelles Aktienkapital und Darlehen in eine Holdinggesellschaft eingebracht. Bei der anschliessenden Ausschüttung der Reserven macht die Holding den Beteiligungsabzug geltend und leitet die Mittel anschliessend als Darlehensrückzahlung resp. im Rahmen einer Kapitalreduktion an den Aktionär weiter. Dieser Praxis treten die kantonalen Steuerverwaltungen wie auch die ESTV seit Jahren mit der sogenannten Transponierungstheorie entgegen. Demgemäss löst die Einlage einer Beteiligung in eine selbstbeherrschte Gesellschaft beim Aktionär Einkommenssteuerfolgen aus, soweit nominelles Aktienkapital und Darlehensschuld der Holding das nominelle Aktienkapital der eingelegten Beteiligung übersteigen. Die Transponierung ist, wie die indirekte Teilliquidation, neu gesetzlich geregelt (Art. 20a Abs. 1 lit. b DBG). Demge- Bedingungen Entlastung auf Dividende (Satzreduktion) Entlastung bei Vermögenssteuer (Satzreduktion) AG 10% 60% 50% (Reduktion Steuerwert) AI 20%/2 Mio. Halber Satz Keine AR 20%/2 Mio. Halber Satz Keine BL 10% Halber Satz Keine (1.1.08) GL 10% 80% Keine GR 10% Halber Satz Halber Satz LU 5%/5 Mio. Halber Satz 40% NW 5%/5 Mio. Halber Satz ca. 43% (von Satz 0,035% auf 0,015 %) OW 20% Halber Satz Keine SG 10% Halber Satz Keine SH 20%/2 Mio. Halber Satz 33,33% SZ 5% 75% Keine SO 10% Halber Satz Keine (1.1.08) TG 5% Halber Satz Keine UR 10% 60% 60% (Reduktion Bemessung) ZG 5%/5 Mio. 30% 30% 1.3 Günstige Ausgangslage schaffen. Die steueroptimierte Regelung der Unternehmensnachfolge setzt demnach voraus, dass der übertragende Aktionär einen Kapitalgewinn erzielt oder allenfalls nominelles Aktienkapital bzw. Darlehen zurückbezahlt erhält [4] Umwandlung Personengesellschaft in Kapitalgesellschaft. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen steht die Realisierung eines steuerfreien Kapitalgewinns und damit ein sog. «Share Deal» im Vordergrund [5]. Durch die Übertragung einer Personengesellschaft lässt sich kein steuerneutraler Kapitalgewinn realisieren. Grundsätzlich möglich ist indessen die steuerneutrale Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft. Die anschliessende Veräusserung der Beteiligungsrechte an der Kapitalgesellschaft kann jedoch erst nach Ablauf einer fünfjährigen Veräusserungssperrfrist steuerneutral vorgenommen werden [6]. Eine derartige Umwandlung im Hinblick auf eine Nachfolge - re ge lung bedarf daher entsprechend vorausschauender Planung Wohnsitzverlegung ins Ausland. Eine immer wieder diskutierte Steuerplanungsalternative besteht, insbesondere wenn Beteiligungsrechte im Geschäftsvermögen gehalten «Fehlt die Bereitschaft zu einer konsequenten Verlagerung des Lebensmittelpunkts ins Ausland, kann der Wohnsitzwechsel nicht wirklich als Steuerplanung bezeichnet werden.» werden oder eine Dividendenausschüttung im Rahmen eines Exit unumgänglich wird, in der Wohnsitzverlegung ins steuergünstige Ausland (z. B. London, Monaco). Diese Alternative setzt allerdings eine konsequente Umsetzung im Sinn einer tatsächlichen Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen ins Ausland voraus. Insbesondere ist die Aufgabe der Ansässigkeit in der Schweiz kaum argumentierbar, solange in der Schweiz Wohneigentum bestehen bleibt (auch wenn an Dritte vermietet), Klub- oder Vereinsmitgliedschaften aufrechterhalten werden und/oder die Auslandabwesenheit weniger lang dauert als mindestens zwei volle Steuerperioden. Dies gilt nicht nur für den Steuerpflichtigen selbst, sondern auch für dessen Familie. Fehlt die Bereitschaft zu einer konsequenten Verlagerung des Lebensmittelpunkts ins Ausland, kann der Wohnsitzwechsel nicht wirklich als Steuerplanung bezeichnet werden Gewinnthesaurierung indirekte Teilliquidation. Die Thesaurierung von Gewinnen in der Absicht, statt laufender Dividendenerträge später im Rahmen eines Verkaufs der Anteilsrechte einen steuerbaren Kapitalgewinn zu erzielen, hat zur Entwicklung der indirekten Teilliquidationspraxis geführt. Der Gesetzgeber wollte die ausufernde Praxis von Bundesgericht und Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) eindämmen. Er hat aus diesem Grund den Tatbestand der indirekten Teilliquidation in dem per 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG (i. V. m. Art. 20a Abs. 2 DBG) gesetzlich ge regelt. Diesbezüglich wird auf Ziff verwiesen. 398 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

3 STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN NACHFOLGEPLANUNG mäss liegt eine Transponierung vor, wenn der Veräusserer resp. Einbringer mindestens 5% am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft aus dem Privat- ins Geschäftsvermögen einer Gesellschaft überträgt, an der er selbst zu mindestens 50% am Kapital beteiligt ist. Zudem muss die gesamthaft erhaltene Gegenleistung den Nennwert der übertragenen Beteiligung übersteigen. Die Regelung findet auch Anwendung, wenn mehrere Beteiligte die Übertragung gemeinsam vornehmen. Die schädliche «erhaltene Gegenleistung» kann laut Botschaft des Bundesrates aus Bargeld, Forderungen, Wertschriften oder aus dem Nennwert neu emittierter Beteiligungsrechte der Erwerberin bestehen. Nach wie vor nicht als Gegenleistung gilt die volle oder teilweise Verbuchung des eingebrachten Wertes als Agio, weil auf diese Weise die potentielle Besteuerung als Vermögensertrag erhalten bleibt [7]. Im Rahmen von Nachfolgeregelungen ist die Einlage von Beteiligungsrechten in eine Holdinggesellschaft nicht selten anzutreffen. Die Holding ist typischerweise von den Nachkommen beherrscht. Vorausgesetzt der vormalige Aktionär ist zu weniger als 50% an der neuen Gesellschaft beteiligt, sollte die Transponierungstheorie resp. Art. 20 Abs. 1 lit. b DBG keine Anwendung finden. Dies einerseits infolge des Bundesgerichtsentscheids vom 11. Juni 2004, in welchem das Bundesgericht festhielt, dass die Gründung einer Erbenholding nicht unter dem Gesichtspunkt der Transponierung zu beurteilen sei, andererseits auch deswegen, weil Art. 20a Abs. 1 lit. b DBG bei einer Beteiligung mehrerer Personen nur dann Anwendung findet, wenn «mehrere Beteiligte die Übertragung gemeinsam vornehmen». Wird die Beteiligung lediglich vom vormaligen Alleinaktionär eingebracht, sollte demnach die Beteiligung anderer Personen, auch wenn es sich um Nahestehende handelt, nach der hier vertretenen Auffassung nicht schädlich sein. b) Änderung infolge des Kapitaleinlageprinzips. Die negativen Steuerfolgen der Transponierung können aufgrund des Nennwertprinzips bis anhin durch die Agio-Lösung vermieden werden. Diese sieht vor, dass die Übertragung von Beteiligungen in eine eigene Holding zu einem Einbringungswert, der den Nominalwert der eingebrachten Beteiligungsrechte übersteigt, einkommenssteuerfrei möglich ist, sofern der Mehrwert einem Reservekonto gutgeschrieben wird. So wird der latente Steueranspruch gewahrt, da künftige Rückzahlungen oder Ausschüttungen von Reserven und Gewinnen einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft Ertrag aus beweglichem Vermögen und somit steuerbar sind. Mit der Unternehmenssteuerreform II wird das Kapitaleinlageprinzip eingeführt [8]. Danach wird die Rückzahlung von Einlagen, Aufgeldern und Zuschüssen, die von Inhabern der Beteiligungsrechte nach dem 31. Dezember 1996 geleistet worden sind, gleich behandelt wie die Rückzahlung von Grund- oder Stammkapital. Die sog. Agio-Lösung müsste aber nach der hier vertretenen Auffassung weiterhin möglich sein, auch wenn Einlagen des Aktionärs den gesetzlichen Reserven zuzuweisen sind [9, 10] Vermeidung des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels. Die Steuerfreiheit des Kapitalgewinns kann u. a. dahinfallen, wenn die Veräusserung als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel qualifiziert wird. In diesem Fall wird der Kapitalgewinn als Einkommen aus gewerbsmässiger Tätigkeit qualifiziert. Gemäss geltender Praxis der ESTV [11] liegt dann kein gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vor, wenn sechs Kriterien erfüllt sind (sog. «Vorprüfung»). Ist auch nur ein Kriterium nicht erfüllt, wird aufgrund der folgenden Kriterien die Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung (steuerfreier Kapitalgewinn) und gewerbsmässiger Tätigkeit vorgenommen: systematisches oder planmässiges Vorgehen, Häufigkeit der Geschäfte/kurze Besitzdauer, enger Zusammenhang der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit/Einsatz spezieller Fachkenntnisse, Einsatz erheblicher Fremdmittel sowie Wiederanlage der erzielten Gewinne in gleichartige Vermögensgegen stände. Zur Rechtssicherheit hat das Kreisschreiben (KS) Nr. 8 der ESTV indessen nicht beigetragen, da auch das Vorliegen eines einzigen der vorgenannten Kriterien sowie jegliche Kombination vereinzelter Kriterien zur Qualifikation als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel führen kann. Der Gesetzgeber beabsichtigt, die diesbezüglich langersehnte Rechtssicherheit zu schaffen. National- und Ständerat fanden jedoch trotz mehrerer Sessionen nicht nur bezüglich Detailfragen keine Einigung, sondern vertreten noch immer grundsätzlich verschiedene Auffassungen: Während der Nationalrat den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel als Einschränkung des privaten Kapitalgewinns behandeln will [12], beabsichtigt die Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerates, an der bisherigen Konzeption festzuhalten (Annah me selbständiger Erwerbstätigkeit bei Vorliegen bestimmter Kriterien) [13]. Eine mehrheitsfähige Lösung hat sich auch in der Frühjahressession 2007 nicht abgezeichnet, weshalb die Problematik des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels aus der Vorlage 1 (Unternehmenssteuerreform II) herausgelöst wurde und Gegenstand einer separaten Vorlage 3 sein wird [14]. Bis auf weiteres ist daher davon auszugehen, dass die bisherige Praxis gemäss KS Nr. 8 weiterhin Gültigkeit hat. 2. FAMILIENINTERNE NACHFOLGE Bei der Frage, ob eine familieninterne Nachfolge eine Alternative darstellt, stehen typischerweise nicht steuerliche Überlegungen im Vordergrund, sondern die Frage, ob Familienmitglieder bereit sind, das Unternehmen fortzuführen und ob sie die dazu notwendigen Voraussetzungen mitbringen. Ferner stellt sich die Frage, ob und wie die Übernahme von den Familienmitgliedern finanziert wird. Aus steuerlicher Sicht ist bei den verschiedenen Fallkonstellationen aus Sicht des übertragenden Aktionärs Folgendes zu beachten: 2.1 Schenkung. Eine schenkungsweise Übertragung löst beim Schenker keine Steuerfolgen aus. Auch die Problematik der indirekten Teilliquidation (vgl. dazu nachfolgend Ziff ) stellt sich nicht. Aus Sicht des Beschenkten sind bezüglich der Schenkungs- und Erbschaftssteuern die erheblichen kantonalen Unterschiede zu beachten (Abbildung 2). Schenkungssteuern vermindern die Attraktivität dieser Lösung nicht nur wegen der unmittelbaren Steuerfolgen. Das Ärgernis ist umso grösser, wenn die Schenkungssteuern 399

4 STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN durch Ausschüttung von Dividenden und damit mit doppelt besteuertem Substrat finanziert werden müssen. 2.2 Entgeltliche Übertragung Reduktion des Kaufpreises. Einer entgeltlichen Übertragung kann die Finanzierung des Kaufpreises durch die Nachkommen im Weg stehen, da diese häufig nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügen. Eine Reduktion des Verkaufspreises kann durch eine für den Verkäufer steuerlich Abbildung 2: ÜBERSICHT SCHENKUNGS- STEUERN Keine Schenkungssteuern Befreiung für direkte Nachkommen Abzüge/Freibeträge für direkte Nachkommen AG AI Abzug CHF AR BE BL BS FR GE GL GR Steuerfreies Minimum CHF , Spezialregelung für minderjährige Vollwaisen JU Abzug CHF 5000 LU NE Abzug CHF NW OW SG SH SO SZ TG TI UR VD Freibetrag der ersten CHF , anschliessend degressiver Abzug bis CHF VS ZG ZH unattraktive Entnahme von Substanz erreicht werden. Alternativ kann die Gesellschaft vor der Übertragung auf die Nachkommen eigene Aktien zurückkaufen. Dabei sind handelsrechtliche Vorschriften [15] sowie aus steuerlicher Sicht das diesbezügliche KS Nr. 5 der ESTV [16] zu beachten: Grundsätzlich kann eine Gesellschaft eigene Aktien nur erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien zehn Prozent des Aktienkapitals nicht übersteigt. Der Rückkauf durch die Gesellschaft löst beim veräussernden Aktionär jedoch nur dann keine Steuerfolgen aus, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind: é Die Gesellschaft erwirbt resp. hält zu keinem Zeitpunkt mehr als 10% eigene Aktien, é der Rückkauf steht nicht im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung (keine direkte Teilliquidation) und é die eigenen Aktien werden von der Gesellschaft innerhalb von 6 Jahren wieder veräussert [17]. Aus Sicht des Altaktionärs ist wichtig, dass die Veräusserung der eigenen Aktien innert der Sechsjahresfrist vertraglich zugesichert wird, resp. dass er unmittelbar vor Ablauf der Frist ein Kaufrecht ausüben kann. Ansonsten hat er nach Ablauf der Sechsjahresfrist infolge Teilliquidation die entsprechenden Steuerfolgen zu tragen Direkter Erwerb durch Familienangehörige. Erwerben die Familienangehörigen die Beteiligung unmittelbar ohne Zwischenschalten einer Akquisitionsgesellschaft und halten sie die Beteiligung im Privatvermögen, stellt sich die Problematik der indirekten Teilliquidation mangels Wechsel vom Privat- ins Geschäftsvermögen nicht. Der Verkauf kann indessen als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel i. S. der entsprechenden Veranlagungspraxis [18] qualifiziert und der Veräusserungserlös als Erwerb aus gewerbsmässiger Tätigkeit besteuert werden. Ein direkter Erwerb ohne Zwischenschalten eines Akquisitionsvehikels ist indessen eher untypisch, insbesondere wenn mehrere Käufer auftreten und die Akquisition was regelmässig der Fall ist fremdfinanziert wird Erwerb/Finanzierung über Akquisitionsgesellschaft a) Indirekte Teilliquidation. Erfolgt im Rahmen der Nachfolgeregelung ein Verkauf an eine Akquisitionsgesellschaft, werden die Beteiligungsrechte vom Privat- ins Geschäftsvermögen übertragen. Diese Konstellation kann zu einer Besteuerung des Kapitalgewinns infolge Anwendung der indirekten Teilliquidationspraxis führen. Die Voraussetzungen, unter welchen eine indirekte Teilliquidation anzunehmen ist, wurden in Art. 20a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 DBG gesetzlich geregelt. Die ESTV hat ihre Auslegung des entsprechenden Gesetzesartikels in einem Entwurf-KS [19] publiziert. Bezüglich dessen Inhalt sei auf den Artikel von Jürg Altorfer verwiesen [20]. Die endgültige Fassung des KS der ESTV sowie Entwicklung der Praxis in den Kantonen (für Staats- und Gemeindesteuerzwecke) bleiben abzuwarten. Die gesetzliche Regelung bringt für den Verkäufer den nicht zu unterschätzenden Vorteil, dass Nachfolgeregelungen auch unter Berücksichtigung der indirekten Teilliqui- 400 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

5 STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN NACHFOLGEPLANUNG dationspraxis zumindest insofern wieder planbar sind, als unerwünschte Steuerfolgen durch Nicht-Ausschüttung bestehender Reserven vermieden werden können. Zentral ist für den Verkäufer, dass eine Gewährleistungsklausel im «Im Vorfeld eines Börsengangs sind neben den diversen rechtlichen und regulatorischen Fragen auch steuerliche Punkte zu beachten.» Kaufvertrag sämtliche kritischen Handlungen des Käufers abdeckt, d. h. nicht nur die Fusion und die Dividendenausschüttungen, sondern auch die Besicherung der Kaufpreisfinanzierung durch Aktiven der Zielgesellschaft und die Darlehensgewährung an die Akquisitionsgesellschaft. Eine solche Klausel ist nicht zuletzt deshalb entscheidend, weil der Fall eintreten kann, dass entgegen der eigentlichen Absicht der Käuferschaft Ausschüttungen aus bestehenden Reserven vorgenommen werden müssen, um die Bankfinanzierung bedienen zu können. Ein Steuervorabbescheid betreffend indirekte Teilliquidation, welcher vom Verkäufer einzuholen ist, sollte sich mit den potentiellen Bedürfnissen des Käufers auseinander setzen, d. h. nicht nur die rudimentären Rahmenbedingungen regeln, sondern dem Käufer möglichst viele Optionen offen halten. Infolge der typischerweise hohen Fremdfinanzierung und des daraus resultierenden Liquiditätsbedarfs stellt sich in besonderem Mass die Problematik der indirekten Teilliquidation (vgl. Ziff ). Die Frage der Gewerbsmässigkeit des Verkäufers stellt sich auch in diesem Fall. Diesbezüglich wird auf Ziff verwiesen. Die Transponierungsproblematik sollte nur dann auftreten, wenn der Verkäufer mehr als 50% der übernehmenden Ge sellschaft hält. Diesbezüglich wird auf Ziff verwiesen. 3.2 Industrieller Käufer. Im Vergleich zum Finanzinvestor ist beim industriellen Käufer die Notwendigkeit zur Ausschüttung der Mittel der Zielgesellschaft weniger virulent, weil der Kauf in der Regel höher eigenfinanziert ist und für die Schuldendtilgung andere Quellen als die Zielgesellschaft selbst zur Verfügung stehen. Dadurch entschärft sich tendenziell die Problematik der indirekten Teilliquidation. Dies gilt hingegen nicht für den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel. 4. BÖRSENGANG Der Börsengang eines Unternehmens ist im Rahmen der Nachfolge aus verschiedenen Gründen eine interessante Alternative. Einerseits ist ein teilweiser Rückzug des Altaktionärs möglich, da sich für die notierten Titel leichter ein Käu- b) Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel. Die Frage der Gewerbsmässigkeit des Verkäufers stellt sich auch in diesem Fall. Diesbezüglich wird auf Ziff verwiesen. c) Transponierung. Die Transponierungsproblematik sollte nur dann auftreten, wenn der Verkäufer mehr als 50% der übernehmenden Gesellschaft hält. Diesbezüglich wird auf Ziff verwiesen. d) Sukzessive Nachfolgeplanung. Eine sukzessive Nachfolgeregelung wurde durch das Fusionsgesetz insofern wesentlich erleichtert, als eine juristische Person steuerneutral auf- oder abgespalten werden kann, ohne dass eine Veräusserungssperrfrist beachtet werden müsste [21]. Dies ermöglicht es grundsätzlich, eine Nachfolgeregelung in mehreren Schritten zu realisieren, resp. verschiedene Unternehmensteile unterschiedlichen Nachfolgelösungen zuzuführen. 3. VERKAUF AN DRITTE Ist kein Familienmitglied bereit die Unternehmung fortzuführen, muss nach einer Unternehmensnachfolge ausserhalb der Familie Ausschau gehalten werden. 3.1 Finanzinvestor. Bei Management-Buy-out/-Buy-in und Verkauf an einen finanziellen Investor/Leveraged Buyout wird die Akquisition typischerweise über eine zwecks Finanzierung des Kaufs neu gegründete Gesellschaft erworben. 401

6 STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN fer findet als für ein nicht börsennotiertes Unternehmen. Der Preis wird durch den Markt bestimmt, und bei einer teilweisen Übernahme durch einen Nachkommen erleichtert die Börsennotierung die Möglichkeit, andere Familienmitglieder auszuzahlen. 4.1 Vorbereitungshandlungen. Im Vorfeld eines Börsengangs sind neben den diversen rechtlichen und regulatorischen Fragen auch steuerliche Punkte zu beachten. Vorweg ist zu prüfen, ob die Gruppenstruktur für einen Initial Public Offering (IPO) geeignet ist oder ob vor dem Börsengang eine Restrukturierung wie z. B. die Anpassung der Rechtsform oder die Errichtung einer Holdingstruktur erforderlich ist. Reorganisationen sind in verschiedenen Formen steuerneutral möglich. Zu prüfen ist jeweils, ob durch den Börsengang allenfalls Sperrfristen aus früheren Umstrukturierungen verletzt werden, was rückwirkend Steuerfolgen auslösen könnte, oder ob durch die Umstrukturierung neue Sperrfristen geschaffen werden (insbesondere Veräusserungssperrfristen im Zusammenhang mit Rechtsformumwandlun gen). Muss die Gesellschaft im Hinblick auf den Börsengang zusätzlich kapitalisiert werden, sind folgende Fälle zu prüfen: é Eine Kapitalerhöhung von aussen, sei es durch den Eigentümer vor dem IPO oder durch einen Dritten vor oder im Rahmen des Börsengangs, löst auf Stufe der Gesellschaft grundsätzlich die Emissionsabgabe von 1% auf dem eingebrachten Kapital aus. Für den Aktionär ergeben sich dadurch keine Steuerfolgen. Falls ein Aktionär die Kapitalerhöhung selbst vornehmen will, dafür jedoch Fremdmittel aufnimmt, verschärft sich angesichts der heutigen Praxis des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels das entsprechende Risiko. é Es können aber auch bestehende Reserven der Gesellschaft in Aktienkapital umgewandelt werden, wobei den Aktionären sog. Gratisaktien ausgegeben werden. Dies führt zur Besteuerung des erhaltenen Nennwertes der Gratisaktien als Vermögensertrag. Zudem sind die Emissionsabgabe und die Verrechnungssteuer geschuldet [22]. Hinsichtlich der Stückelung der Aktien ist lediglich anzumerken, dass eine Stückelung bestehender Aktien weder auf Stufe der Gesellschaft noch auf Stufe des Aktionärs Steuerfolgen auslöst. Falls im Rahmen des Going Public keine Kapitalerhöhung vorgenommen wird, der Börsengang also im Rahmen einer Sekundärplazierung (Secondary Placement [23]) erfolgt, fliessen dem Unternehmen keine neuen Mittel zu. Steuerfolgen ergeben sich für den Altaktionär erst im Rahmen der Plazierung der Titel. 4.2 Plazierung der Titel. Für den Aktionär stellt sich vordergründig die Frage, ob der Kapitalgewinn in Anwendung der Praxis zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel in steuerbares Einkommen umqualifiziert wird (vgl. Ziff ). Hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem IPO anfallenden Kosten ist folgendes zu beachten: Der entsprechende Aufwand wird in der Regel zumindest teilweise der Gesellschaft belastet. Bei einem Secondary Placement, anlässlich dessen der Gesellschaft keine neuen Mittel zufliessen, stellt sich die Frage der geschäftsmässigen Begründetheit des entsprechenden Aufwands, resp. aus Sicht des Altaktionärs die Frage, ob die Übernahme von Kosten durch die Gesellschaft bei ihm als verdeckte Vorteilszuwendung Einkommenssteuerfolgen auslöst. Dies kann jedoch nur dann der Fall sein, wenn die Leistung der Gesellschaft (Kostenübernahme) in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zu der Leistung, welche die Gesellschaft vom Begünstigten (Banken und Berater) empfangen hat. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Gesellschaft auch bei einem Secondary Placement von einem Börsengang profitiert, unabhängig davon, ob ihr neue Mittel zugeflossen sind oder nicht. Sie hat in der Regel einfachere und günstigere Eigenkapitalisierungsmöglichkeiten, mit den handelbaren Aktien zudem eine «Akquisitionswährung» und kann generell von mehr Publizität profitieren [24]. Der Börsengang erfolgt daher durchaus im Interesse des Unternehmens, weshalb auch die Übernahme von im Zusammenhang mit dem IPO anfallenden Kosten grundsätzlich gerechtfertigt erscheint. Demzufolge sollten beim Altaktionär aus der Kostenübernahme durch die Gesellschaft keine Steuerfolgen resultieren. 5. FAZIT Es ist wichtig, dass der Gesetzgeber Rahmenbedingungen schafft, welche betriebswirtschaftlich und familiär sinnvolle Lösungen ermöglichen. Steuerliche Schranken dürfen solchen Nachfolgeregelungen nicht im Wege stehen. Die gesetzliche Regelung der indirekten Teilliquidation macht Unternehmensnachfolgen steuerlich wieder besser planbar. Die definitive Version des KS Nr. 14 der ESTV bleibt allerdings abzuwarten. Falls der Wille des Gesetzgebers respektiert wird, würde der Anwendungsbereich von Art. 20a Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 DBG auf wirklich stossende Fälle beschränkt bleiben. Die Teilbesteuerung wird im Zusammenhang mit der indirekten Teilliquidationspraxis ebenfalls eine gewisse Erleichterung bringen, da sie auch bei Anwendungsfällen von Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG greifen muss. Im Übrigen bleibt abzuwarten, ob der gefundene Kompromiss bezüglich der Teilbesteuerung den vom Gesetzgeber erwünschten Effekt bringt. Mit Spannung dürfen die parlamentarischen Beratungen betreffend die Vorlage 3, den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel, erwartet werden. Diesbezüglich ist mehr Rechtssicherheit nicht primär aber auch im Zusammenhang mit Nachfolgeregelungen dringend erforderlich; es wartet eine breite Basis von Steuerpflichtigen auf eine nachvollziehbare Rechtsgrundlage und letztlich auf eine gewisse Planungssicherheit. Anmerkungen: 1) Fueglistaller Urs/Halter Frank, Familienunternehmen in der Schweiz, Empirische Fakten zur Bedeutung und Kontinuität, in: Der Schweizer Treuhänder 1 2/2005, S ) Bundesgesetz über dringende Anpassungen bei der Unternehmensbesteuerung vom 23. Juni 2006, AS , in Kraft seit ) Amtliches Bulletin Nationalrat, Frühjahrssession 2007, zehnte Sitzung vom , gefunden am unter: n/4716/240799/d_n_4716_240799_ htm. Sowie amtliches Bulletin Ständerat, Frühjahrssession 2007, neunte Sitzung vom , gefunden am unter: ab/frameset/d/s/4716/241444/d_s_4716_241444_ 402 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

7 STEUERLICHE GESTALTUNG DER NACHFOLGE BEI KAPITALGESELLSCHAFTEN NACHFOLGEPLANUNG htm. Bei den genannten veröffentlichten Wortprotokollen handelt es sich zur Zeit der Verfassung dieses Artikels noch um provisorische Texte. 4) Nach der Einführung des Kapitaleinlageprinzips mit der Unternehmenssteuerreform II sind zudem auch Einlagen des Aktionärs steuerneutral rückführbar. 5) Ein Asset Deal kommt hingegen aus steuerlicher Sicht der übertragenden Privatperson weniger in Frage, da der Kapitalgewinn bei der veräussernden Gesellschaft besteuert wird und anschliessend im Rahmen der Ausschüttung (resp. Veräusserung der «CashBox» infolge Mantelhandels) beim Aktionär Einkommenssteuerfolgen auslöst. 6) Art. 19 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 DBG. 7) Botschaft zum Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II) vom 22. Juni 2005 (Geschäftsnummer , BBl ). 8) Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerates, Medienmitteilung vom 18. Januar ) Art. 671 Abs. 2 OR. 10) Auch die gesetzlichen Reserven unterliegen im Rahmen der Rückführung an den Aktionär der Einkommens- (und Verrechnungs-)steuer. Es besteht kein handelsrechtlicher Zwang, die Einlagen des Aktionärs als gesonderte Position der gesetzlichen Reserven auszuweisen. Verzichtet daher der Aktionär im Zeitpunkt der Einlage auf den gesonderten Ausweis der Einlage in der Bilanz der Gesellschaft, ist im Zeitpunkt der Rückzahlung der gesetzlichen Reserven aus der Bilanz nicht ersichtlich, in welchem Umfang (steuerfrei rückzahlbare) Einlagen vorliegen. Anderer Meinung sind offenbar Altorfer Jürg Dr./Altorfer Jürg B. Dr., Transponierung und indirekte Teilliquidation im neuen gesetzlichen Kleid, ISIS-Seminar «Aktuelle Probleme und Reform der Unternehmensbesteuerung», Flims: 29./30. Januar 2007, S ) KS Nr. 8 der ESTV vom 21. Juni 2005, «Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel», Ziff ) Amtliches Bulletin Nationalrat, 4. Oktober 2006, Antrag Steiner, S f. 13) Das Schweizer Parlament, Medienmitteilung «Unternehmensbesteuerung Ständeratskommission hält weitgehend fest», vom 10. November ) Ständerat, Frühjahressession 2007, zweite Sitzung vom , einleitendes Votum von Hannes Germann für die WAK-Ständerat. 15) Insbesondere Art. 659 und Art. 659a OR. 16) KS Nr. 5 der ESTV vom 19. August 1999, «Unternehmenssteuerreform 1997 Neuregelung des Erwerbs eigener Beteiligungsrechte». 17) Art. 4a Abs. 2 VStG. 18) Für die direkte Bundessteuer: KS Nr. 8 der ESTV vom 21. August 2005, «Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel». 19) Entwurf-KS Nr. 14 der ESTV vom November 2006, «Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das Geschäftsvermögen eines Dritten («indirekte Teilliquidation»). 20) Altorfer Jürg Dr., Die indirekte Teilliquidation gesetzlich geregelt, in: der ST 07/1 2, S. 99 ff. 21) Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG. 22) Brauchli Rohrer Barbara/Fischer Brian, Die steuerlichen Aspekte eines IPO, in: Steuer Revue 11/2000, S ) Lenoir Frédéric H., Prospekthaftung im Zusammenhang mit Going Publics, Zürich 2004, S. 9; Watter Rolf/Reutter Thomas: Rechtsprobleme beim IPO in: Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen (Hrsg: Rolf Watter), Zürich 2002, S ) Watter/Reutter, S. 16. RÉSUMÉ Les possibilités d aménagement du règlement de la succession de sociétés de capitaux sous l angle fiscal Selon une étude de l Université de St-Gall, 88% des entreprises suisses sont des entreprises dites familiales. Dans les années , 28,5% de ces entreprises seront concernées par un changement de propriétaire. Pour cette raison, les aspects fiscaux du règlement de la succession jouent un rôle important. Une succession interne à la famille ainsi que la vente à un tiers (management, acheteurs industriels ou investisseur financier) sont des scénarios envisageables de succession. Pour des entreprises plus grandes et à fort potentiel, l entrée en bourse peut également représenter une alternative attrayante, dans la mesure où elle offre une grande flexibilité d aménagement pour chacun des descendants (de la participation au capital avec un réel investissement personnel jusqu à la vente pure et simple à la bourse). D après les normes en vigueur, le remboursement du capital-actions nominal, le remboursement de prêt ainsi que les gains en capital lors de l aliénation d éléments de la fortune privée ne sont pas imposables auprès des personnes privées. En revanche, les revenus de dividendes et autres distributions sont soumis à l impôt sur le revenu. Pour cette raison, la transmission d une entreprise par le biais d une vente de capital, aussi nommée «Asset Deal», avec distribution subséquente du produit de la vente à l actionnaire représente en règle générale pour le vendeur une option peu intéressante. Quand bien même certains cantons ne soumettent les dividendes qu à une imposition partielle (au niveau fédéral, le Conseil national et le Conseil des Etats se sont mis d accord dans le cadre de la Loi sur la réforme de l imposition des entrepri ses II pour une imposition partielle à hauteur de 60% des participations dites qualifiées, à savoir, celles qui, détenues dans la fortune commerciale, repré sentent plus de 10% du capital-actions). De ce fait, la réalisation d un gain en capital non imposable et d un «Share Deal» occupe le premier plan dans le cadre d une succession. D un point de vue fiscal, la problématique de la liquidation partielle et celle du «commerce quasi-professionnel de titres» sont à prendre en considération. La transposition ainsi que les éventuelles conséquences fiscales sous l angle de l impôt sur les donations doivent être également examinées. Dans le cas d une entrée en bourse, le droit de timbre d émission est aussi susceptible d être prélevé. Dans le cadre de la loi sur la réforme de l imposition des entreprises II, la liquidation partielle indirecte et la transposition ont déjà été soumises dès le 1 er janvier 2007, à une nouvelle réglementation. L imposition partielle du paiement de dividendes décidé en début d année devrait également contribuer à faciliter la succession d entreprise, étant donné qu elle soumet les distributions à une charge fiscale moindre. Il s agira de voir si l effet appelé de ses voeux par le législateur se produit dans la réalité. La définition légale du commerce professionnel de titres demeure toujours incertaine, en raison de la décision du Conseil national et des États d écarter cet objet du premier projet, pour traiter celui-là dans un troisième projet distinct. De ce fait, la pratique actuelle et avant tout la circulaire N 8 de l AFC demeurent applicables. Il est important que le législateur crée des conditions-cadres qui permettent un règlement de la succession sensé du point de vue économique et familial. L anticipation de la planification demeure toutefois la condition essentielle pour un règlement optimal de la suc - cession. FP/AW 403

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