Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Zivilrecht unter Mitwirkung des Ausschusses Arbeitsrecht zu

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1 Berlin, Juni /03 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Zivilrecht unter Mitwirkung des Ausschusses Arbeitsrecht zu dem Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahre 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung - EU-Dokument KOM (2002) 654 vom Schreiben des Bundesjustizministeriums vom I A / / Mitglieder des Ausschusses: Rechtsanwalt Dr. Georg Maier-Reimer (Vorsitzender) Rechtsanwalt Dr. Christian Bereska Rechtsanwalt Dr. Roland Hoffmann-Theinert Rechtsanwalt Jörn H. Linnertz Rechtsanwalt Dr. Gottfried Raiser Rechtsanwalt Dr. Michael Schultz (BGH) zuständiger DAV-Geschäftsführer: Rechtsanwalt Udo Henke Verteiler: siehe Deckblatt-Rückseite

2 Verteiler: Europäische Kommission, Generaldirektion Justiz und Inneres Europäisches Parlament: - Ausschuss für Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten (LIBE) - Ausschuss für Recht und Binnenmarkt (JURI) Rat der Europäischen Union Ständige Vertretung Deutschlands bei der EU Rat der Europäischen Anwaltschaften (CCBE) Ansprechpartner für den Verteiler auf EU-Ebene: Brüsseler Büro des Deutschen Anwaltvereins Rechtsanwalt Alexander Gemberg-Wiesike, LL.M. Avenue de la Joyeuse Entrée 1 B 1040 Bruxelles Tel./ Fax: 0032 (0) Mail: Bundesministerium der Justiz, Berlin Bundestagsfraktion der SPD, Berlin Bundestagsfraktion der CDU/CSU, Berlin Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen, Berlin Bundestagsfraktion der FDP, Berlin Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) e.v., Berlin Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Bundesnotarkammer, Köln Deutscher Notarverein e.v., Berlin Deutscher Richterbund e.v., Berlin Vorstand des Deutschen Anwaltvereins Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins, Berlin und Brüssel Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaften des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzender des Forums Junge Anwaltschaft im DAV Zivilrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins e.v. 2

3 Pressereferat des Deutschen Anwaltvereins, Berlin Redaktion Anwaltsblatt / AnwBl, Berlin Redaktion Juristenzeitung / JZ, Tübingen Redaktion Monatsschrift für Deutsches Recht / MDR, Köln Redaktion Neue Juristische Wochenschrift / NJW, Frankfurt a. M. 3

4 Vorbemerkung Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der Berufsverband der deutschen Rechtsanwälte und repräsentiert die Mehrheit der selbständig tätigen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in Deutschland. Er vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Mitglieder der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins sind Rechtsanwälte, die sich mit bestimmten Fachgebieten, die in den jeweiligen Ausschüssen behandelt werden, auf der Grundlage herausragender theoretischer Kenntnisse und praktischer Erfahrungen beruflich befassen. Die Gesetzgebungsausschüsse treten regelmäßig zusammen und diskutieren und erarbeiten Stellungnahmen zu Gesetzgebungsvorhaben Deutschlands und der Gemeinschaft. Die Ausschüsse sind nicht interessengebunden, sondern unabhängig. Ihnen geht es insbesondere darum, Anregungen im Hinblick auf die praktische Anwendbarkeit der Gesetzgebungsvorhaben vorzulegen. Der Zivilrechtsausschuss nimmt zu dem Grünbuch und den darin konkret gestellten Fragen wie folgt Stellung: Frage 1: Liegen Ihnen Informationen darüber vor, inwieweit das Übereinkommen von Rom von 1980 und seine Bestimmungen den Wirtschaftsteilnehmern und Angehörigen der Rechtsberufe einschließlich den Richtern tatsächlich bekannt sind? Wissen die Wirtschaftsteilnehmer, dass sie das auf ihren Vertrag anwendbare Recht frei wählen können? Falls das Übereinkommen von Rom ihrer Ansicht nach den Wirtschaftsteilnehmern nicht hinreichend bekannt ist, hat dies negative Folgen für die Vertragsverhandlungen oder Gerichtsverfahren? 1. Das Übereinkommen von Rom (EVÜ) ist in das deutsche Gesetz, welches das internationale Privatrecht regelt, nämlich das Einführungsgesetz zum BGB (EG BGB) eingearbeitet. Jeder deutsche Jurist, der sich mit der Frage des anwendbaren Rechts befasst, wird als erstes die Antwort im EG BGB suchen. Ob ihm das zugrundeliegende Übereinkommen von Rom bekannt ist, ist deshalb in der Regel bedeutungslos. Bei Unklarheiten über die Bedeutung der Umsetzungsvorschriften des EG BGB wird der deutsche Jurist einen Kommentar zu Rate ziehen, der auf das EVÜ jedenfalls in den einführenden Erläuterungen zu dem auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Recht hinweisen wird. 2. Die Mitglieder des DAV sind deutsche Rechtsanwälte. Diesen ist bekannt, dass sie das auf einen Vertrag anwendbare Recht frei wählen können. Nach dem Eindruck der Mitglieder des Zivilrechtsausschusses ist dies auch den Wirtschaftsteilnehmern bekannt, soweit sie sich überhaupt Gedanken über das auf einen Vertrag anwendbare Recht machen. 4

5 Frage 2: Halten Sie es für zweckmäßig, das Übereinkommen von Rom von 1980 in ein Gemeinschaftsinstrument umzuwandeln? Was spricht Ihrer Ansicht nach für bzw. gegen ein solches Vorhaben? Bei der Abwägung der Vor- und Nachteile überwiegen die Vorteile der Umwandlung in ein Gemeinschaftsinstrument. Im Vordergrund steht dabei die Sicherstellung der einheitlichen Auslegung des Instruments durch den Europäischen Gerichtshof. Dieser Vorteil wird freilich durch einen damit unmittelbar verbundenen Nachteil beeinträchtigt: Die Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs ist dazu geeignet, die Verfahrensdauer bis zur Klärung des anwendbaren Rechts unter Umständen durch das Erfordernis einer Vorlage an den Gerichtshof erheblich zu verlängern. Hinzu kommt die bereits jetzt bestehende Gefahr einer Überlastung des Europäischen Gerichtshofs. Wenn die Umwandlung in ein Gemeinschaftsinstrument zwangsläufig die Folge hätte, den Vorbehalt des Art. 21 zugunsten anderer Übereinkommen auf bereits bestehende Übereinkommen zu beschränken (dazu unten bei Frage 5), müßte auch dies als möglicher Nachteil gewertet werden. Soweit die unterschiedliche Anwendung des Übereinkommens bisher auf Unterschieden der Textfassungen in verschiedenen Sprachen beruht, läßt sich diese Ursache auch durch Vereinheitlichung der Texte ohne Umwandlung des Übereinkommens in ein Gemeinschaftsinstrument ausschalten. Es sollte überprüft werden, in welchem Umfang die Bestimmungen des Übereinkommens bisher aus anderen Gründen als wegen textlicher Verschiedenheit unterschiedlich ausgelegt wurden und ob sich daraus tatsächlich praktische Schwierigkeiten ergeben haben. Wenn das Übereinkommen durch ein Gemeinschaftsinstrument ersetzt wird, sollte dies jedenfalls durch eine Verordnung und nicht durch eine Richtlinie geschehen. Eine in nationales Recht erst noch umzusetzende Richtlinie kann nicht den Grad an Harmonisierung und damit auch an Rechtssicherheit in allen europäischen Vertragsstaaten erreichen wie eine Verordnung. Frage 3: Sind Ihnen Schwierigkeiten bekannt, die auf die Vielzahl der Kollisionsnormen bzw. auf ihre Aufteilung auf mehrere horizontale und sektorbezogen Rechtsakte des abgeleiteten Rechts zurückzuführen sind? Falls ja, welche Lösung würden Sie empfehlen, um diese Schwierigkeiten zu beheben? Im Zivilrechtsausschuss bestehen keine Erfahrungen mit besonderen Schwierigkeiten. Wie die Fußnote 29 des Grünbuchs ausweist, sind Kollisionsnormen nur in Gemeinschaftsrechtsakten für besondere Sektoren enthalten. Die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die auch im Falle der Wahl des Rechts eines Drittstaates teilweise zur Anwendung kommen (Fußnote 30 zum Grünbuch) bestimmen nach dem Verständnis des Zivilrechtsausschusses nicht den territorialen Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts, sondern stellen Anwendungsfälle von Vorschriften der in Artikel 7 5

6 des EVÜ genannten Art dar. Darauf wird unten im Zusammenhang mit den Fragen 4 und 12 näher eingegangen. Frage 4: Halten Sie im Falle des Erlasses eines Gemeinschaftsinstruments Rom I eine allgemeine Klausel für wünschenswert, wonach ein gemeinschaftsrechtlicher Mindeststandard garantiert wird, wenn alle oder besonders wichtige Vertragselemente in der Gemeinschaft belegen sind? Würde der unter vorgeschlagene Wortlaut diesen Zweck erfüllen? 1. Einen Mindeststandard kann es nur für bestimmte Anliegen geben. Der Schutz des einen Anliegens beeinträchtigt notwendig andere Anliegen, wie beispielsweise der Verbraucherschutz zu Lasten der Vertragsfreiheit geht. Einen allgemeinen Mindeststandard kann es daher nicht geben. 2. Ein Gemeinschaftsinstrument zur Regelung von Fragen des internationalen Privatrechts ist nicht das geeignete Instrument, neue materielle verbindliche Standards für irgend etwas einzuführen. Ein Gemeinschaftsdokument könnte einen Mindeststandard deshalb sinnvoll nur im Rahmen des harmonisierten Rechts mit Orientierung an dem Schutzzweck der einzelnen Harmonisierungsrichtlinie kollisionsrechtlich vorgeben. Es würde sich dabei um eine Regelung handeln, die vergleichbar dem Anliegen von Artikel 3 Absatz 3 des Übereinkommens ist, allerdings mit der Besonderheit, dass alle anderen Teile des Sachverhalts (außer der Rechtswahl) nicht in ein und demselben Staat, aber jedenfalls innerhalb des Territoriums der europäischen Union liegen. Der Ansatz der Formulierung von Artikel 3 Absatz 3 ist demnach geeignet, die Lösung zu formulieren. 3. Allerdings unterscheidet sich das Problem von der in Artikel 3 Absatz 3 des Übereinkommens geregelten Situation durch seine Zweistufigkeit: a) Zunächst sind die Voraussetzungen dafür zu bestimmen, dass sich der europäische Mindeststandard durchsetzt. Dafür genügt es, dass alle sonstigen Teile des Sachverhaltes innerhalb der europäischen Gemeinschaft belegen sind. b) Sodann ist zu bestimmen, in welcher Form sich der europäische Mindeststandard durchsetzt. Es wäre nicht sinnvoll, den Mindeststandard losgelöst von einem konkreten nationalen Recht zu bestimmen. Denn es würde damit eben auf einen Standard, aber nicht auf einen unmittelbar geltenden Rechtssatz zurückgegriffen. Richtig ist es vielmehr, in diesem Fall insgesamt - oder jedenfalls hinsichtlich des Bereichs, für den der Mindeststandard gilt - auf dasjenige Recht zurückzugreifen, das mangels einer Rechtswahl zur Anwendung käme. Wenn alle Teile des Sachverhalts in der europäischen Union belegen sind, muss dies eine europäische Rechtsordnung sein. Dieser Schutz versagt dann, wenn das in dieser Weise bestimmte Recht die Richtlinie, die den Mindeststandard festlegt, nicht oder nicht vollständig umgesetzt hat. Den daraus entstehenden Problemen kann aber nicht dadurch begegnet werden, dass in eine andere Rechtsordnung ausgewichen wird. Das Schutzdefizit ist in diesen Fällen in der gleichen Weise hinzunehmen wie in anderen Fällen, in denen das Recht des Staates, der die Richtlinie nicht umgesetzt hat, unmittelbar gilt. Der säumige Mitgliedsstaat ist zu beschleunigter Umsetzung anzuhalten. 6

7 Frage 5: Haben Sie etwas zu den vorstehenden Ausführungen anzumerken? Hinweis: Es geht darum, dass mit der Umwandlung des Abkommens in das Übereinkommen von Rom in ein Gemeinschaftsinstrument die Mitgliedsstaaten die Möglichkeit verlieren, in internationalen Abkommen die Frage des anwendbaren Rechts anderweitig zu regeln. Wenn, soweit und solange die Mitgliedsstaaten die Zuständigkeit behalten, bestimmte Materien durch bilaterale oder multilaterale Übereinkommen zu regeln, sollte diese Regelungskompetenz sich auch auf damit zusammenhängende Kollisionsnormen erstrecken. Es wäre schwer vertretbar, wenn eine gemeinschaftsrechtliche Kollisionsnorm den Mitgliedsstaaten das Recht beschnitte, materielle Regelungen für bestimmte Rechtsbereiche zu vereinbaren, auch wenn diese materiellen rechtlichen Vereinbarungen sinnvollerweise durch kollisionsrechtliche Regelungen vervollständigt oder abgerundet würden. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Umwandlung des Übereinkommens von Rom in ein Gemeinschaftsinstrument zwangsläufig die Folge haben müsste, den Mitgliedsstaaten diese Kompetenz zu nehmen. Gewiss wäre es mit einer Verordnung der EG unvereinbar, wenn ein Mitgliedsstaat dann mit anderen Staaten Übereinkommen träfe, deren wesentlicher Gegenstand gerade die Festlegung von Kollisionsnormen ist. Das Gemeinschaftsinstrument sollte aber einen Vorbehalt entsprechend demjenigen des Artikel 21 EVÜ mit der Maßgabe vorsehen, dass die Mitgliedsstaaten berechtigt sind, in internationalen Übereinkommen zur Regelung materieller Bereiche auch diesbezügliche Kollisionsnormen zu vereinbaren. Frage 6: Halten Sie auch Schieds- und Gerichtsstandsklauseln anwendbarer Kollisionsnormen für zweckmäßig? Die Frage hat mehrere Ebenen. 1. Zunächst geht es darum, ob, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Wirkungen durch eine Gerichtsstands- oder Schiedsgerichtsvereinbarung eine sonst gegebene Zuständigkeit ausgeschlossen (derogiert) und eine sonst nicht bestehende Zuständigkeit vereinbart (prorogiert) werden kann. Dies ist jedenfalls in erster Linie eine Frage des anwendbaren Prozeßrechts. Sie richtet sich nach dem Prozeßrecht des derogierten bzw. prorogierten Gerichts. Insoweit hat die Frage nichts mit dem Gegenstand des Übereinkommens von ROM zu tun. Sie sollte auch in einem entsprechenden Gemeinschaftsinstrument nicht geregelt werden. Die Regelung findet sich vielmehr in Art. 23 der "Brüssel I"-Verordnung. 2. Außerdem geht es um die materiell-rechtlichen Anforderungen an eine Gerichtsstands- oder Schiedsgerichtsvereinbarung. Diese Anforderungen sind hinsichtlich der Form ebenfalls in der "Brüssel I"-Verordnung (Art. 23) geregelt. 7

8 Frage 7: Hinsichtlich anderer Erfordernisse trifft die "Brüssel I"-Verordnung keine Regelung. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung ist beispielsweise die Geschäftsfähigkeit der Vertragspartei. Grenzen einer solchen Vereinbarung können sich aus Aspekten des Verbraucherschutzes oder eines allgemeinen Überrumpelungsschutzes etc. ergeben. Insoweit könnte ein Gemeinschaftsinstrument über das anwendbare Recht Regelungen in zweierlei Hinsicht treffen: - Das Gemeinschaftsinstrument könnte selbst materiell-rechtliche Anforderungen an eine solche Vereinbarung vorsehen oder - es könnte sich auf eine Kollisionsnorm darüber beschränken, nach welchem Recht die materiell-rechtlichen Anforderungen an die Wirksamkeit einer Gerichtsstands- oder Schiedsgerichtsvereinbarung zu beurteilen sind. Regelungen der erstgenannten Art würden wiederum über die in dem Instrument insgesamt geregelte Materie hinausgehen. Deshalb sollten in dem Instrument allenfalls kollisionsrechtliche Regeln für die materiell-rechtlichen Anforderungen an Gerichtsstands- oder Schiedsgerichtsvereinbarungen aufgenommen werden. Ob hier ein Regelungsbedarf besteht, erscheint zweifelhaft. Klarstellend könnte jedoch vorgeschrieben werden, daß sich die materiell-rechtlichen Anforderungen nach dem auf den Vertrag im übrigen anwendbaren Recht richten. Wie beurteilen Sie die derzeit für Versicherungsverträge geltenden Regelungen? Halten Sie die rechtliche Behandlung der beiden Fallgestaltungen (a) und (c) für zufriedenstellend? Welche Lösung würden Sie zur Behebung eventueller Probleme empfehlen? 1. Die derzeit für Versicherungsverträge geltenden, in verschiedenen EG-Richtlinien enthaltenen Kollisionsnormen sind kompliziert und wenig transparent. Diese Richtlinien enthalten Regeln über das auf Schadens- und Lebensversicherungsverträge anwendbare Recht für in der EU belegene Risiken. In der Bundesrepublik Deutschland sind diese Regeln durch Gesetz vom (BGBl. I 1249) und durch Gesetz vom (BGBl. I 1630) in das Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz (EGVVG) eingefügt worden unter der Überschrift "Europäisches Internationales Versicherungsvertragsrecht" (Art. 7-15; vgl. dazu Prölss/Martin, VVG, 26. A. 1998, Teil II EG VVG S ; Schnyder in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. A. 1996, RdNr ff.). Daneben gelten für außerhalb der EU belegene Risiken und für Rückversicherungsverträge die Bestimmungen des EGBGB (vgl. Art. 1 Abs. 3 EVÜ, Art. 37 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB). Entscheidend für die Abgrenzung der Geltungsbereiche von EGBGB und EGVVG ist damit die Risikobelegenheit, für die Art. 7 Abs. 2 EGVVG nähere Bestimmungen enthält und über die das Gericht im Streitfall nach seinem eigenen Recht, also nach der lex fori, zu entscheiden hat (vgl. Art. 1 Abs. 3 S. 2 EVÜ, Art. 37 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 EGBGB). 2. Zur Verbesserung der Transparenz des Gemeinschaftsrechts erscheint es sinnvoll, in einem Gemeinschaftsinstrument Regelungen über das auf Versicherungsverträge anwendbare Recht auch insoweit vorzusehen, als diese innerhalb der EU belegene 8

9 Risiken betreffen. Ob und wieweit die hierfür geltenden (für Deutschland im EGVVG enthaltenen) Kollisionsnormen beibehalten oder abgeändert werden sollten, bedürfte einer gesonderten Untersuchung. Die geltende Rechtslage, die das Grünbuch unter b) nur stark vereinfacht darstellt, ist dadurch gekennzeichnet, dass teils unbeschränkte, teils beschränkte Rechtswahlmöglichkeiten und mangels zulässiger Rechtswahl bestimmte objektive Anknüpfungen vorgesehen sind. Eine freie Rechtswahl ist danach nur bei - in bestimmter Weise definierten - Großrisiken möglich (Art. 10 EGVVG). Sonst können die Parteien zwischen dem Recht der Risikobelegenheit und dem Recht des Aufenthaltsorts oder Hauptverwaltungssitzes des Versicherungsnehmers wählen (Art. 9), bei der Lebensversicherung auch das Recht eines anderen Mitgliedstaates, dessen Staatsangehörigkeit der Versicherungsnehmer besitzt (Art. 9 Abs. 5 EGVVG). Mangels zulässiger Rechtswahl bestimmt die Risikobelegenheit das anwendbare Recht dann, wenn sie mit dem Aufenthaltsort oder der Hauptverwaltung des Versicherungsnehmers zusammenfällt (Art. 8 EGVVG). Solches Zusammenfallen ist bei der Lebensversicherung die Regel. Auch in den sonstigen Fällen wird vermutet, dass der Versicherungsvertrag die engsten Verbindungen mit dem Mitgliedstaat aufweist, in dem das Risiko belegen ist (Art. 11 Abs. 2 EGVVG). Diese objektiven Anknüpfungsregeln für die Versicherung innerhalb der EU belegener Risiken beizubehalten, erscheint grundsätzlich angebracht. Es erscheint als den Versicherungsunternehmen zumutbar, sich bei der Gestaltung von Versicherungsverträgen und allgemeinen Versicherungsbedingungen auf das Recht der Risikobelegenheit und damit bei der Lebens- und Krankenversicherung auf das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Versicherungsnehmers einzustellen. 3. Die im EGVVG enthaltenen Kollisionsregeln erscheinen auch in dem - wohl nur theoretisch relevanten - Fall angemessen, dass ein innerhalb der EU belegenes Risiko von einem nicht in der Gemeinschaft niedergelassenen Versicherer versichert wird (Grünbuch Ziff Fall c)). Denn gerade in diesem Fall erscheint zum Schutz des Versicherungsnehmers eine Anknüpfung an die Risikobelegenheit angebracht, die vielfach mit dem gewöhnlichen Aufenthaltsort bzw. der Hauptverwaltung des Versicherungsnehmers zusammenfallen wird. 4. Dagegen bedarf es aus europäischer Sicht einer solchen Anknüpfung an das Recht der Risikobelegenheit nicht, wenn ein außerhalb der EU belegenes Risiko versichert wird. In diesem Fall kann es bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Übereinkommens von Rom (Art. 3 und 4) bleiben. Die Rechtswahlfreiheit der Parteien ist allerdings auch dabei nach Maßgabe der Art. 5 und 7 des EVÜ (Art. 29, 34 EGBGB) zu Gunsten von zwingenden Schutzbestimmungen des Aufenthaltsstaates des Versicherungsnehmers eingeschränkt. Mangels Rechtswahl ist, wie im Grünbuch unter Fall a) dargestellt, das Recht des Staates anwendbar, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringt, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Hauptverwaltung hat. Dies ist beim Versicherungsvertrag nach überwiegender Ansicht der Versicherer, bei der Rückversicherung der Erstversicherer (vgl. Schnyder a. a. O., RdNr. 1109, 1110; abweichend J. Prölss in Prölss/Martin, VVG, RdNr. 12, 13 vor Art. 7 EGVVG). Diese Lösung erscheint gerade in dem Fall angemessen, dass ein außereuropäisches Risiko von einem in der EU niedergelassenen Versicherungsunternehmen versichert wird. 5. Im Rahmen einer EU-Verordnung könnte durch eine Öffnungsklausel den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit vorbehalten werden, für besondere Arten von 9

10 Versicherungen, wie z. B. die Haftpflicht- und Pflichthaftpflichtversicherung, andere Anknüpfungspunkte für das mangels Rechtswahl anwendbare Recht vorzusehen. Auf diese Weise würde den Mitgliedsstaaten für besondere Versicherungszweige der erwünschte Entscheidungsspielraum belassen. Frage 8: Sollten sich die Vertragsparteien Ihrer Ansicht nach unmittelbar für die Anwendung eines internationalen Übereinkommens oder sogar allgemeiner Rechtsgrundsätze entscheiden dürfen? Was spricht Ihrer Meinung nach für bzw. gegen eine solche Lösung? Es sind mehrere Fragen zu unterscheiden: 1. Die Wahl eines internationalen Abkommens, wie etwa CISG, ersetzt die Rechtswahl nicht. Es käme ggf. daneben und ergänzend das sonst anwendbare Recht zur Anwendung. Ist dies das Recht eines Landes, das dem Wiener Übereinkommen nicht beigetreten ist (beispielsweise Japan), so ergibt sich daraus zunächst das Problem einer Rechtsspaltung (dépeçage), wenn man nicht aus der Wahl des CISG die Regelung entnimmt, daß das sonst anwendbare Recht des Nichtabkommensstaates gemäß Art. 4 Abs. 5 des Übereinkommens durch das Recht desjenigen Übereinkommensstaates ersetzt wird, der die engste Verbindung aufweist. Hat der Vertrag keinerlei Verbindungen zu einem bestimmten Übereinkommensstaat, so muß es wohl bei dem Problem der Rechtsspaltung verbleiben. Eine Kollisionsnorm, daß anderes Recht als das Übereinkommensrecht nicht gelten solle, ist aus den sogleich zu erörternden Gründen nicht angezeigt. 2. Die Frage ist wohl auch so zu verstehen, ob die Parteien Übereinkommensrecht (also etwa CISG) unter ausdrücklichem Ausschluß sonstiger Rechtsordnungen wählen können. Das ist abzulehnen. Das Übereinkommen regelt nicht alle einschlägigen Fragen. Wegen der in ihm nicht geregelten Materien (z. B. Abtretung, Anfechtung, Aufrechnung, Erfüllung durch Dritte etc.) muß jedenfalls auf eine Rechtsordnung zurückgegriffen werden. Hinzu kommen die unter 3. genannten Gründe. 3. Weiterhin lautet die Frage, ob es zulässig sein soll, anstelle einer staatlichen Rechtsordnung die Geltung allgemeiner Rechtsgrundsätze oder einer lex mercatoria unter ausdrücklichem Ausschluß staatlichen Rechts zu wählen. Abgesehen von der Unschärfe solcher Regelsysteme kommt nach Auffassung des Zivilrechtausschusses diese Lösung aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht. Die Geltungskraft, Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit eines Vertrages kann sich nur aus einer geltenden staatlichen Rechtsordnung herleiten. Die Vereinbarung, daß kein Recht gelten soll, kommt daher der Vereinbarung gleich, daß der Vertrag nicht rechtsverbindlich, sondern beispielsweise nur als Gentlemen s Agreement gelten soll. Das ist mit Sicherheit gerade nicht gemeint. 4. Gegen die Vereinbarung bestimmter nationaler oder internationaler Geschäftsbedingungen, Klauselwerke oder Standards wie Incoterms bestehen keine Bedenken, wenn damit nicht der Ausschluß staatlichen Rechts insgesamt gemeint ist. 10

11 Frage 9: Sollte das künftige "Rom-I" - Instrument Ihrer Ansicht nach eine genauere Definition der stillschweigenden Rechtswahl enthalten oder wird durch die Zuständigkeitsübertragung an den Gerichtshof eine hinreichende Rechtssicherheit gewährleistet? Die Frage enthält zwei Teilfragen, die unterschiedlich zu beantworten sind: 1. Eine genauere Definition der stillschweigenden Rechtswahl ist zu befürworten. a) Die deutsche Rechtspraxis hat teilweise sehr geringe Anforderungen an eine stillschweigende Rechtswahl gestellt. Beispiele sind Gerichtsstandsvereinbarungen (BGH, Urt. v IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1468 f; Urt. v II ZR 52/90, WM 1991, 1124; Urt. v VII ZR 153/88, NJW-RR 1990, 183, 184). Außerdem hat man als hinreichend angesehen, daß die Parteien des Rechtsstreits ihrem Sachvortrag deutsches Recht zugrunde gelegt haben (vgl. etwa BGH, Urt. v VIII 52/94, WM 1995, 2073, 2074; vgl. weiter BGH, Urt. v XII ZR 182/90, BGHZ 119, 392, 396; Urt. v VIII ZR 332/89, WM 1991, 464, 465; Urt. v IVa ZR 22/86, WM 1987, 1501, 1502; Urt. v VIII ZR 6/85, WM 1986, 527, 528). In diesen Fällen hat man also das Prozessverhalten als stillschweigende Rechtswahl angesehen. Weitere Beispielsfälle, in denen die Rechtsprechung sich mit geringen Anforderungen begnügt hat, bilden diejenigen, in denen die Parteien sich auf Vorschriften einer bestimmten Rechtsordnung bezogen haben (vgl. etwa BGH, Urt. v VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004). Zu weit würde es gehen, die stillschweigende Wahl des englischen Rechts etwa allein damit zu begründen, die Parteien hätten einen Vertrag in englischer Sprache abgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v I ZR 218/53, BGHZ 19, 110, 112; Urt. v VII ZR 153/88, NJW-RR 1990, 183, 184; LG Limburg, Urt. v S 407/89, NJW 1990, 2206; vgl. weiter Staudinger/Magnus, 2001, Art. 27 EGBGB, Rn. 85; Steinle, ZvglRWiss 1994, 300, 313). b) Die besseren Gründe sprechen für eine genauere Definition der Voraussetzungen einer stillschweigenden Rechtswahl. Denn gerade in der Annahme einer Rechtswahl aufgrund der Art des Prozeßvortrages wird oft eine Fiktion liegen, weil jedenfalls auf Seiten der Prozeßparteien und ihrer Rechtsvertreter das Bewußtsein einer solchen Rechtswahl fehlen wird. Dies läßt vermuten, dass hinter der Absenkung der Anforderungen häufig das Interesse der Rechtsanwender steht, das ihnen bekannte Recht anwenden zu können. Diese Befürchtung ist bereits mehrfach ausgesprochen worden (vgl. etwa Steinle, ZVglRWiss 93 (1994), 300, 303; Schack, NJW 1984, 2736). c) Häufig wird das Recht, das ohne Rechtswahl anzuwenden wäre, für eine der Parteien günstiger sein als das aufgrund der (angenommenen) stillschweigenden Rechtswahl zur Anwendung gelangende Recht. Ein vorschnelle Bejahung einer Rechtwahl benachteiligt diese Partei ohne überzeugenden Grund. Prinzipiell ist der Anwalt deswegen gehalten, eine Rechtswahl zu vermeiden, wenn sie für seine Partei ungünstig ist. Dazu ist er wirkungsvoll aber erst in der Lage, wenn die Gerichte sich nicht mit sehr geringen Anforderungen an eine stillschweigende Rechtwahl begnügen dürfen. Die anwaltlichen Berater beider Prozeßparteien müssen deshalb den Inhalt 11

12 des in Betracht kommenden ausländischen Rechts in jedem Fall ermitteln: Entweder um auf die Anwendung des für ihre Parteien günstigeren ausländischen Rechts zu dringen oder, im umgekehrten Fall, um auf die Wahl deutschen Rechts hinzuarbeiten. Der Mehraufwand, der durch die Feststellung des ausländischen Rechts entsteht, ist für den pflichtgemäß handelnden Anwalt daher auch dann unvermeidlich, wenn geringe Anforderungen an eine stillschweigende Rechtswahl durch Prozeßvortrag gestellt werden. 2. Sollte das Übereinkommen in ein Gemeinschaftsinstrument umgewandelt werden, erhielte der Europäische Gerichtshof die Kompetenz zur Auslegung. Das ist der zutreffende Ausgangspunkt des zweiten Teils der Frage 9. Allerdings unterstellt die Frage, die von der Zuständigkeitsübertragung an den Gerichtshof ausgeht, inzident die Unterstellung eines Gegensatzes, der nicht besteht: Auch wenn ein Gemeinschaftsinstrument eingeführt werden sollte, wäre zwar ein höheres Maß an einheitlicher Rechtsanwendung und deswegen auch an Rechtssicherheit zu erwarten. Völlig ungewiss ist aber, ob der Europäische Gerichtshof die Anforderungen verschärfen würde, die an eine stillschweigende Rechtswahl bislang in manchen Mitgliedsstaaten gestellt werden. Sinnvoll ist eine genauere Definition der stillschweigenden Rechtswahl also auch bei Schaffung eines Gemeinschaftsinstruments. Denkbar ist allerdings, dass bei Schaffung eines Gemeinschaftsinstruments ein Hinweis in der Begründung etwa in der EG-Verordnung ausreichen kann, sich nicht mit Fiktionen zufrieden zu geben. Frage 10: Sollte der Wortlaut von Artikel 4 Ihrer Meinung dahingehend präzisiert werden, dass die Gerichte zunächst von der Vermutung des Abs. 2 auszugehen haben und von der Anwendung des auf diese Weise ermittelten Rechts nur absehen dürfen, wenn dieses im betreffenden Fall offensichtlich ungeeignet ist? Wenn ja, welchen Wortlaut würden Sie vorschlagen? Auch diese Frage hat mehrere Teile, die nacheinander zu beantworten sind. 1. Das Verhältnis der in Art. 4 Abs. 2 enthaltenen Vermutung zur Ausnahmeregel in Abs. 5 schafft nicht nur Probleme bei der Anwendung, sondern eröffnet ebenfalls die Gefahr von Manipulationen. Der Rechtsanwender kann sich versucht sehen, die Vermutungsregel des Art. 4 Abs. 2 nicht anzuwenden, wenn er dem Fall Umstände entnimmt, nach denen der Vertrag auch Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist. Soweit sich dies beurteilen lässt, hat die deutsche Rechtsprechung solchen Versuchungen allerdings widerstanden. So hat der BGH entschieden (Urt. v VII ZR 408/97, MDR 1999, 670, 671), die Regelvermutung gelte auch für Bauverträge; das führe regelmäßig zur Anwendung des Rechts des Orts der Niederlassung des Werkunternehmers (vgl. auch OLG Hamm, Urt. v U 227/94, NJW-RR 1996, 1144, 1145). Wo die Baustelle liege, sei - so hat der BGH weiter erklärt - kein hinreichender Umstand, der abweichend von der Vermutung eine engere Verbindung mit dem Recht eines anderen Staats begründen könne. a) Der Wortlaut der zu diskutierenden Bestimmungen (Art. 4 Abs. 2: "Vorbehaltlich des Absatzes 5...", Art. 4 Abs. 5 Satz 2: "Die Vermutungen...,... der Vertrag engere Verbindungen...") ist deutlich genug, um zum Ausdruck zu bringen, dass Abs. 5 die Vermutung nur verdrängt, wenn der Anknüpfungspunkt der Vermutung durch andere 12

13 Indizien deutlich übertroffen wird (so Staudinger/Magnus, 2001, Art. 28 EGBGB, Rn. 127). Wie dem Text zu entnehmen ist, reicht es nicht aus, wenn die Umstände, die auch noch eine Rolle spielen mögen, um das Recht der engsten Verbindung herauszufinden, nur dieselbe Indizwirkung wie die aus Art. 4 Abs. 2 folgende Vermutung haben. b) Die Frage impliziert in ihrem ersten Teil, dass die Gerichte die "Eignung" des Rechts überprüfen müssten, das anzuwenden wäre, wenn die Vermutungsregel des Art. 4 Abs. 2 gelten würde. Welches Recht letztlich anwendbar ist, kann aber nicht von einer "Eignungsprüfung" dieses Rechts abhängen. Schon gar nicht darf der Richter seine Entscheidung, welches Recht er anwendet, davon abhängig machen, zu welchem Ergebnis die Lösung des Falls nach dem einen oder anderen Recht führen würde. Damit würde das bewährte System des internationalen Privatrechts, welches das anwendbare Recht nach abstrakten Anknüpfungspunkten ohne Rücksicht auf den Inhalt der in Betracht kommenden Rechtsordnung bestimmt, verlassen, zu Lasten vor allem der Rechtssicherheit. Die insoweit entgegen gesetzten Ansätze einer "politischen Schule des IPR" führen vermehrt zur Anwendung des Rechts des Forumstaates als des vermeintlich besseren Rechts. Diese Ansätze überzeugen durchweg nicht siehe dazu Münch Komm BGB/Spellenberg, 3. Aufl., Einleitung IPR (vor Art. 3 EGBGB) Rn. 14 ff, 20 ff, 29 ff.). Das Anliegen, mit einem Gemeinschaftsinstrument die einheitliche Anwendung der Kollisionsregeln und damit den erwünschten Entscheidungseinklang sicherzustellen, würde mit der Suche nach dem "geeigneten" oder "besseren" Recht aufgegeben. 2. Sollten andere Erfahrungen vorliegen, die belegen, dass das Verhältnis zwischen Art. 4 Abs. 2 zu Art. 4 Abs. 5 zu Manipulationen einlädt, bietet sich die folgende Lösung an: - In Art. 4 Abs. 2 können die einleitenden Worte "vorbehaltlich des Absatzes 5" durch das Wort "Es" ersetzt werden. - In Art. 4 Abs. 5 Satz 2 kann es heißen: "Die Vermutungen nach den Absätzen 2, 3 und 4 gelten ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag deutlich engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist, als aus den Umständen folgt, an die die Vermutungen anknüpfen." Frage 11: Halten Sie es für zweckmäßig, eine Klausel für kurzfristige Mietverträge für Ferienunterkünfte aufzunehmen (nach dem Vorbild von Art. 22 Nr. 1 Abs. 2 der Brüssel- I Verordnung), oder reicht die jetzige Regelung aus? Die jetzige Regelung reicht aus. Die Öffnung durch Art. 4 Abs. 5 ist der sachgemäße Weg, in geeigneten Fällen die Vermutung gemäß Art. 4 Abs. 3 außer Betracht zu lassen. Das strikte Abstellen auf den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt von Vermieter und Mieter führt nicht immer zu sachgerechten Ergebnissen, beispielsweise dann nicht, wenn die Vermietung über eine in dem anderen Land tätige Agentur erfolgte, an die sich der Mieter gewandt hat. Deren Mietverträge werden naturgemäß auf das Recht des Landes des Belegenheitsorts abgestellt sein. Auch ein Widerspruch zu Art. 22 Abs. 1 Satz 2 der 13

14 Brüssel I -Verordnung ist nicht zu befürchten. Durch diese Bestimmung wird ein Wahlgerichtsstand im Lande des gemeinsamen Aufenthaltsorts eröffnet. Es kann aber auch beim Gerichtsstand im Belegenheitsland verbleiben. Der Gleichlauf von Gerichtsstand und anwendbarem materiellen Recht ist zwar wünschenswert, aber auch in anderen Fällen nicht immer gegeben. Frage 12: Beurteilung der Verbraucherschutzvorschriften A. Wie beurteilen Sie die derzeitigen Verbraucherschutzvorschriften? Halten Sie sie insbesondere mit Blick auf die Entwicklung des E-Commerce noch für angemessen? B. Liegen Ihnen Informationen vor über die Auswirkungen der derzeitigen Regelungen auf a) Unternehmen im allgemeinen, b) kleine und mittelständische Unternehmen und c) Verbraucher? C. Welcher der vorgeschlagenen Lösungen geben Sie den Vorzug und warum? Kämen weitere Lösungen in Frage? D. Welche Auswirkungen hätten die verschiedenen in Frage kommenden Lösungen für a) Unternehmen im allgemeinen, b) kleine und mittelständische Unternehmen und c) Verbraucher? Die Fragestellung, ob die Verbraucherschutzvorschriften für ausreichend und im Zeitalter des E-Commerce für angemessen erachtet werden, wird im Zusammenhang mit dem Unterpunkt C.) behandelt. Weitergehende Fragestellungen zum Verbraucherschutz und zum E-Commerce sind im Hinblick auf das Gemeinschaftsinstrument nicht zu vertiefen. B.) und D.) bleiben mangels hinreichend gesicherter Erkenntnisquellen offen. Grundsätzlich ist einzuräumen, dass Art. 5 in seiner jetzigen Gestalt den mobilen Verbraucher außerhalb der begrenzten Regelung von Art. 5 Abs. 2, 3 EVÜ nicht eigens schützt. Dies illustriert die Konstellation der Gran Canaria -Fälle deutlich (Fn. 61 des Grünbuchs). Andererseits ist es überzogen, dem Gewerbetreibenden etwa im Sinne des Vorschlages (v.) das Risiko des unerkannt mobilen Verbrauchers aufzubürden. Es ist mithin ein neues Modell zu bevorzugen, bei dem die Rechtswahl nur in jenen Fällen verbraucherschützend beschränkt wird, in denen für den Gewerbetreibenden erkennbar ist, dass er grenzüberschreitend in eine fremde Rechtsordnung hineinwirkt. In diesem Zusammenhang ist es angemessen, wenn der Gewerbetreibende gegebenenfalls andere ihm unter Umständen fremde Mindeststandards des Verbraucherschutzes zu beachten und zu kalkulieren hat. Unter diesem Blickwinkel ist es sachgerecht, darauf abzustellen, ob der Gewerbetreibende mit seinem Vertrieb seine Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausrichtet, was namentlich dann der Fall ist, wenn der Gewerbetreibende den Verbraucher in dessen ständigen Aufenthaltsstaat für das Geschäft anwirbt oder in diesen Staat liefert. Damit sind auch die typischen Fernabsatzkonstellationen miterfasst, bei denen üblicherweise in den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers geliefert wird. In diesen Fällen ist es sachgerecht, wenn die Rechtswahl auf das Recht des Aufenthaltsstaates des Verbrauchers beschränkt wird, sofern nicht das andere Recht nach Art. 3 oder 4 EVÜ für den Verbraucher günstiger ist. Eine Regelung nach der Technik der dépeçage (vgl. Art 5 Abs. 2 EVÜ) ist nicht hilfreich, weil sie die Rechtsfindung unnötig erschwert, wenngleich nicht verkannt wird, dass sie 14

15 dem Verbraucher im Anwendungsfall eine Meistbegünstigung bietet. Es wird deshalb eine Lösung in der Linie des hier fortentwickelten Vorschlages (vi) bevorzugt. 15

16 Frage 13: Sollte die Bedeutung des Begriffs zwingende Bestimmungen bzw. zwingende Vorschriften in Art. 3, 5, 6 und 9 bzw. in Art. 7 präzisiert werden? 1. Der deutsche Gesetzgeber ist in Art. 34 EGBGB Art. 7 Abs. 2 des Übereinkommens gefolgt. Nach Art. 34 EGBGB sollen bestimmte Normen, die nicht dem Schuldvertragsstatut unterliegen, aufgrund der diese Normen tragenden wirtschaftsund sozialpolitischen Interessen auch außerhalb ihres Ursprungsstaates anzuwenden und zu berücksichtigen sein. Dabei hat der deutsche Gesetzgeber auf eine weitere Präzisierung des Begriffs der zwingenden Vorschriften verzichtet. Zwar wäre eine Präzisierung theoretisch wünschenswert; sie birgt aber auch erhebliche Gefahren, da mit einer Präzisierung Eingrenzungen vorgenommen werden, deren Auswirkungen sich letztendlich nicht sicher abschätzen lassen. Im Hinblick darauf, dass sich zur bisherigen Rechtslage bereits eine Kasuistik herausgebildet hat, die jedenfalls handhabbar erscheint, ist eine weitere Präzisierung des Begriffs der zwingenden Vorschriften nach Auffassung des Zivilrechtsausschusses nicht erforderlich. 2. Denkbar wäre allenfalls eine Abgrenzung zwischen dem Begriff der zwingenden Vorschriften des Art. 7 und dem Begriff der öffentlichen Ordnung des Art. 16 EVÜ, wobei sich allerdings durch Definitionen Abgrenzungsunschärfen ebenfalls kaum vermeiden lassen. Frage 14: Sollte in Artikel 6 eine genauere Definition des Begriffs der "vorübergehenden Entsendung" gegeben werden? Wenn ja, welche? Antwort 1 : Die Formulierung von Artikel 6 EVÜ hat sich in der Praxis im wesentlichen bewährt. Umfassende Änderungen und Präzisierungen sind daher nicht erforderlich, insbesondere auch was Artikel 6 Abs. 2 betrifft. 1. Die Frage des auf das jeweilige Arbeitsverhältnis objektiv anwendbaren Rechts wird durch Artikel 6 Abs. 2 nach dem Grundsatz der engsten Beziehungen bestimmt. Gemäß der sog. Ausweichklausel (Artikel 6 Abs. 2 am Ende) ist letztlich das Recht des Staates maßgeblich, das aus der Gesamtheit der Umstände die engsten Verbindungen zum Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufweist. Die engsten Verbindungen weist das Recht jenes Staates auf, in welchem der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt. In der Sache enthalten lit. a und b von Artikel 6 Abs. 2 Vermutungstatbestände, wo der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt. Grundsätzlich wird danach vermutet, dass der gewöhnliche Arbeitsort maßgeblich ist und die sog. "lex loci laboris" gilt (Artikel 6 Abs. 2 lit. a). Falls es an einem gewöhnlichen Arbeitsort fehlt (etwa weil der Arbeitsort ständig wechselt oder gewöhnlich in mehreren Staaten liegt), wird der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses am Ort der den Arbeitnehmer einstellenden Niederlassung vermutet, so dass die sog. "lex loci contractus" gilt. Die 1 Die Antwort auf diese und die nächste Frage Nr. 15 beruht auf einem Vorschlag des Arbeitsrechtsausschusses des DAV. 16

17 Vermutungen sind widerlegbar. Vor dem Hintergrund dieser eingängigen Systematik der Norm sind allenfalls geringfügige Änderungen und Präzisierungen des Begriffs der "vorübergehenden Entsendung" von Arbeitnehmern in Artikel 6 Abs. 2 angezeigt. 2. a) Der Begriff der Entsendung bedarf keiner Präzisierung, da seine bisherige Auslegung zu sachgerechten Ergebnissen führt. Im Sinne der Einheit der (Europa-)Rechtsordnung könnte allerdings erwogen werden, den Begriff der Entsendung an andere europarechtliche Regelungen anzugleichen. Denkbar ist es, in der künftigen Regelung des Artikel 6 Abs. 2 im Rahmen von "Rom I" den Begriff der Entsendung nach der Entsenderichtlinie (Richtlinie 96/71/EG v , ABlEG L018 v , S. 1) zu übernehmen, wonach vorausgesetzt wird, dass zwischen entsendendem Unternehmen und entsandtem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis weiterbesteht. Auf die arbeitsrechtliche Praxis würde sich eine solche Anpassung wohl kaum auswirken. Der bisher von Artikel 6 Abs. 2 des Übereinkommens ebenfalls umfasste Fall, dass der Arbeitnehmer im Rahmen einer vorübergehenden Entsendung innerhalb der Unternehmensgruppe einen neuen Arbeitsvertrag mit einem anderen Unternehmen abschließt, wird in der Praxis weiterhin von Artikel 6 Abs. 2 erfasst, weil das alte Arbeitsverhältnis zum entsendenden Unternehmen in der Regel bestehen bleibt und lediglich ruhend gestellt wird. Außerdem kommt man in dieser Fallgestaltung über die Ausweichklausel ebenfalls zur Anwendung des Rechts des entsendenden Unternehmens. b) Hinsichtlich des Begriffs "vorübergehend" wird eine zeitliche Präzisierung mit einer Zwei-Jahres-Grenze vorgeschlagen. Der hinsichtlich der "lex loci laboris" relevante gewöhnliche Arbeitsort wird durch eine vorübergehende Entsendung nicht verändert, wohl aber durch eine dauerhafte Entsendung, bei der sich der im Rahmen des Artikel 6 Abs. 2 maßgebliche Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses verändert. Bei der Bestimmung, ob eine bloß vorübergehende Entsendung vorliegt oder ob sich der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitsort verlagert hat, wird auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt und beispielsweise untersucht, welches Unternehmen das Weisungs- bzw. Versetzungsrecht besitzt, in welchem Unternehmen der Arbeitnehmer eingegliedert ist, welches Unternehmen die Gehaltsabrechnungen durchführt, ob eine Rückrufmöglichkeit besteht und für wie lange die Entsendung vorgesehen ist. Im Prinzip wird dabei nichts anderes als die Ermittlung der engsten Beziehungen zu einem Staat im Rahmen einer Gesamtschau der Einzelfallumstände vorgenommen. Eine derartige Gesamtschau bringt naturgemäß Rechtsunsicherheit mit sich, welche in der arbeitsrechtlichen Praxis aber auch in anderen Fragen, wie etwa bei der Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft eines Mitarbeiters, auftritt. Zur Minderung dieser der Bestimmung des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses in Entsendungsfällen immanenten Rechtsunsicherheit bietet es sich an, den Tatbestand der vorübergehenden Entsendung durch eine Zeitangabe hinsichtlich der Dauer der Entsendung im Sinne eines positiven Regelbeispiels zu konkretisieren. Vorgeschlagen wird, dass eine nur vorübergehende Entsendung jedenfalls immer dann anzunehmen ist, wenn die Entsendung voraussichtlich maximal zwei Jahre dauert. Insoweit liegt eine Orientierung an Artikel 14 Abs. 1 der VO (EWG) 1408/71 vom (ABlEG Nr. L149 v , S. 2) nahe, wonach das Sozialrechtsstatut in 17

18 Entsendungsfällen unverändert bleibt, wenn die Entsendung unter Beachtung des Ablöseverbots die voraussichtliche Dauer von zwölf Monaten bzw. bei entsprechender Genehmigung von 24 Monaten nicht überschreitet. Die Anlehnung an die VO (EWG) 1408/71 macht nicht nur im Hinblick auf die anzustrebende Einheit der (Europa-)Rechtsordnung Sinn, sondern auch aus systematischen und teleologischen Gründen. Wie Artikel 6 Abs. 2 lit. a des EVÜ stellt Artikel 14 Abs. 1 lit. a der VO auf die "lex loci laboris" ab. Außerdem entspricht ein Gleichlauf von Arbeitsrecht und Sozialrecht in der Praxis regelmäßig den Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. c) Festzuhalten ist, dass die hier vorgeschlagene Konkretisierung der Entsendedauer nur eine Vermutung begründet und keineswegs die Bejahung einer vorübergehenden Entsendung nach Ablauf von zwei Jahren ausschließen sollte. Ergibt sich also nach einer Entsendungsdauer von mehr als zwei Jahren aus den Einzelfallumständen eine engere Beziehung zu dem Staat des entsendenden Unternehmens, gilt nach der Ausweichklausel des Artikel 6 Abs. 2 (am Ende) das Recht dieses Staates. Dies kann etwa bei einer zweckbefristeten Entsendung zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe (z. B. Aufbau einer Zweigniederlassung) der Fall sein, auch wenn die Erledigung der Aufgabe zwei Jahre überschreitet. Vorgeschlagen wird also ein Zusatz zu Art. 6 Abs. 2 a), wonach "eine vorübergehende Entsendung insbesondere anzunehmen ist, wenn ihre voraussichtliche Dauer den Zeitraum von zwei Jahren nicht überschreitet." Hinweis: Art. 6 regelt auch mit dieser Ergänzung nicht, welches Recht gilt, wenn es zu einer längerfristigen Entsendung erst im Verlaufe eines bereits lange bestehenden Arbeitsverhältnisses kommt. Ebensowenig ist geregelt, was gilt, wenn die längerfristige Entsendung endet und der Arbeitnehmer an den ursprünglichen Arbeitsort zurückkehrt. Es sollte geprüft werden, ob in solchen Fällen jeweils ein Statutenwechsel stattfindet oder ob es bei der Geltung des zunächst anwendbaren Rechts bleibt und zusätzlich etwa weitergehende arbeitnehmerschützende (zwingende oder auch dispositive) Regeln des Landes, in das entsandt wird, zur Anwendung kommen. Frage 15: Sollte Artikel 6 Ihrer Ansicht nach noch anderweitig geändert werden? Aufgrund der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte erscheint eine anderweitige Änderung von Artikel 6 und insbesondere eine Konkretisierung des Begriffs der "engsten Verbindung" nicht sachgerecht. Allenfalls könnte man weitere Vermutungstatbestände einführen, welche das objektive Vertragsstatut in typisierten Fallgruppen abgesehen von der Ausweichklausel grundsätzlich bestimmen. Dies führte allerdings zu einer Aufblähung der Rechtsnorm und ist nicht unbedingt erforderlich, zumal die "lex loci laboris" in den Fällen der internationalen Telearbeit und die "lex loci contractus" in den Fällen, wo der Arbeitsort auf staatsfreiem Gebiet liegt (z.b. bei Seeleuten auf hoher See und Flugzeugpiloten), nicht als völlig unsachgerecht erscheinen. Frage 16: 18

19 Halten sie eine Regelung für ausländische Eingriffsnormen für notwendig? Sollten die Anwendungsvoraussetzungen derartiger ausländischer Vorschriften genauer geregelt werden? 19

20 Gegen die Regelung des Art. 7 Abs. 1 EVÜ hat die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 22 Abs. 1 a ihren Vorbehalt erklärt. Die Vorschrift wird in der Bundesrepublik Deutschland nicht angewandt. Eine Regelung für ausländische Eingriffsnormen ist grundsätzlich zu begrüßen. Da die Vorschrift allerdings nur in Ausnahmefällen Anwendung finden kann, dürfte sich eine exaktere Regelung der Anwendungsvoraussetzung erübrigen. Frage 17: Sollten die Kollisionsnormen, die für die Form von Verträgen gelten, modernisiert werden? 1. Schon nach Artikel 9 EVÜ genügt es, wenn der Vertrag die nach einer von drei in Betracht kommenden Rechtsordnungen erforderliche Form erfüllt, nämlich: - die nach dem anzuwendenden Sachrecht erforderliche Form, - die nach dem Recht am Ort des einen Vertragspartners erforderliche Form oder - die nach dem Recht am Ort des anderen Vertragspartners erforderliche Form Eine weitere Liberalisierung der Form mit Rücksicht auf die Unsicherheit des Abschlußortes im Falle elektronisch abgegebener Erklärungen erscheint nicht sachgerecht. Lässt sich der Ort der Abgabe einer Willenserklärung nicht bestimmen, so verbleibt es eben dabei, dass der Vertrag die nach dem anzuwendenden Sachrecht erforderliche Form erfüllen muss. 2. Es sollte überprüft werden, ob die alternative Anknüpfung an das Recht des einen oder des anderen Vertragspartners nicht auch zu liberal ist. Beispielsweise ist nach deutschem Recht ( 766 Satz 1 BGB) für die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Bestimmung schützt den Bürgen. Nach Artikel 9 Abs. 2 EVÜ könnte eine deutschem Recht unterliegende Bürgschaft wirksam in einem Telefonat zwischen dem deutschen Bürgen und dem ausländischen Gläubiger übernommen werden, wenn nach dem Recht an dem Aufenthaltsort des Gläubigers die Schriftform nicht erforderlich ist. Es sollte überprüft werden, ob zur Erfüllung der alternativ ausreichenden Ortsform es nicht erforderlich ist, dass Erklärungen die Form erfüllen, die nach dem Recht des Ortes vorgeschrieben ist, an dem sie abgegeben werden. In diese Richtung geht die Überlegung in dem Grünbuch, auf den Aufenthalt des Erklärenden abzustellen. 3. Aus deutscher Sicht ergeben sich anlässlich der Form weitere Fragen: a) Im deutschen Schrifttum wird die Auffassung vertreten, das für die Form geltende Recht könne unabhängig von dem sonst geltenden materiellen Recht gewählt werden mit der Folge, dass für die Form ein Drittrecht (also weder das sonst anwendbare Sachrecht noch das Recht des Abschlussortes) gewählt werden könne; BGHZ 57, 337, 340; Münch Komm BGB/Spellenberg Art. 11 EG BGB Rn. 31. Im Interesse der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit sollte erwogen werden, dies entweder ausdrücklich zuzulassen oder ausdrücklich auszuschließen. 20

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