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1 a newsletter from mannheimer swartling februar 2011 Newsletter Arbeitsrecht Deutschland kontaktpersonen: Rechtsanwälte Dr. Christian Bloth, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Frankfurt (Editor) Bettina Kreimer, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Frankfurt Alper Ardali, Frankfurt Thereze Falkjær Jensen, Berlin Ulf Christoph Lohrum, LL.M, Berlin Dr. Kerstin Kamp-Wigforss, LL.M., Berlin MannheimerSwartling mannheimer swartling frankfurt am main Bockenheimer Landstraße D Frankfurt am Main Tel: Fax: berlin Mauerstraße 83/84 D Berlin Tel: Fax: stockholm Norrlandsgatan 21 Box 1711, Stockholm Tel: Fax: dieser newsletter erfolgt zu informationszwecken und nicht zur rechtsberatung. unter angabe der quelle dürfen die beiträge verbreitet und zitiert werden. Editorial sehr geehrte damen und herren, Sie halten nun unseren ersten Newsletter 2011 in den Händen. Wir hoffen, er ist informativ und für Sie interessant. Auch wenn die Konjunktur anzieht das Arbeitsrecht wird auch im Jahre 2011 interessant werden, ob es nun Vertragsrecht, Betriebsverfassungsrecht, das AGG oder Kündigungen betrifft. Wir beschäftigen uns wieder einmal mit dem Vertragsrecht: Der immer wieder aktuellen Frage der Abdeckung von Überstunden durch das Regelgehalt, der Wirksamkeit von Widerrufsklauseln, aber auch dem Rücknahmeanspruch des Arbeitgebers bzgl. eines Dienstwagens eines Arbeitnehmers, der dauerkrank ist. Auch die Ansprüche auf Bankerboni müssen richtig vertraglich formuliert sein, wie eine Entscheidung des LAG Hessen zeigt. Überhaupt finden sich in der Vertragspraxis häufig nur unzureichende Vereinbarungen, die eher Fragen aufwerfen als beantworten. Eine ebenfalls nicht vollendete Formulierung eines Vorvertrages zu eines Wettbewerbsverbots zeigt, dass an die Vertragsarbeit beim Arbeitgeber manchmal wenig Mühe verwendet wird. Letztendlich erfordern wie bekannt gerade Kündigungen im Vorfeld sorgfältige Vorbereitung, gerade wenn es um die Bestimmung des Kündigungsgrundes geht. Dies zeigt ein Urteil des LAG Berlin Brandenburg zur Abgrenzung personenund verhaltensbedingter Kündigung. Interessant auch das LAG Schleswig Holstein zur Frage, wann der Schwerbehinderte diese Eigenschaft dem Arbeitgeber gegenüber anzeigen muss, wenn er daraus besonderen Schutz herleiten will. In eigener Sache: Unserer Kollegin Bettina Kreimer gratulieren wir zum Titel Fachanwältin für Arbeitsrecht. Mit besten Grüßen, dr. christian bloth

2 Bonusansprüche in der Bankenkrise Eine Reihe Mitarbeiter der Dresdner Kleinwort Investment Bank (jetzt Commerzbank) haben erfolglos gegen die radikale Kürzung ihrer Boni geklagt. Ihre Arbeitsverträge sahen jeweils vor, dass der Bonus unter Berücksichtigung der Ertragslage des Investment Banking Geschäfts der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten sowie in Erwartung weiterer engagierter Tätigkeit jährlich neu festgelegt wird. Im Oktober 2008 hatten die Kläger die Mitteilung erhalten, der Vorstand der Dresdner Bank habe im August 2008 das Bonusvolumen für die Dresdner Kleinwort Investment Bank auf 400 Mio. Euro festgelegt. Gleichzeitig wurde angekündigt, die Festlegung der individuellen Bonushöhe werde zu einem späteren Zeitpunkt gesondert erfolgen. Im Dezember 2008 erhielten die Kläger jeweils Schreiben in denen jeweils eine als vorläufig bezeichnete Bonushöhe mitgeteilt wurde. Es wurde zugleich mitgeteilt: Sollten solche weiteren wesentlichen negativen Abweichungen festgestellt werden, behält sich die Bank das Recht vor, Ihre vorläufige Bonusfestsetzung zu überprüfen und, falls erforderlich, den Betrag der vorläufigen Bonusfestsetzung zu reduzieren. Die endgültige Bonushöhe wurde für Februar 2009 angekündigt. Mitte Januar 2009 übernahm die Commerzbank die Dresdner Bank. Sie teilten den Klägern eine Kürzung der Boni um 90 % mit, so dass jeweils nur 10 % der angekündigten Bonussumme (mindestens aber ein Bruttomonatsgehalt) ausgezahlt werden sollte. Dies geschah dann auch. Die Kläger wollten sich damit jedoch nicht zufrieden geben und klagten gegen die Kürzung ihrer Boni. Die Klage vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Urteil vom , AZ 14 Ca 2235/09) wurde abgewiesen. Auch die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil vom , AZ 7 Sa 2082/09) blieb für die Bankmitarbeiter erfolglos. Die Gerichte urteilten, dass die Bonusbriefe aus Dezember 2008 von den Klägern nicht als verbindliche Zusage über eine bestimmte Bonushöhe hätten verstanden werden dürfen. Sowohl der Wortlaut der Schreiben als auch die Umstände in Zusammenhang mit der Übergabe der Briefe hätten es hinreichend deutlich gemacht, dass sich der Arbeitgeber nicht endgültig binden wolle. Die weitere Prüfung durch die Commerzbank sei nach Auffassung der Gerichte auch nicht fehlerhaft gewesen. Auch die Mitteilung über das Vorhandensein eines Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro habe keine an die Mitarbeiter gerichtete ausdrückliche Erklärung beinhaltet, bestimmte Leistungen in bestimmbarer Höhe erbringen zu wollen. Die Urteile ist nicht nur deshalb von Interesse, weil es die Folgen der Bankenkrise betrifft und Bankerboni Gegenstand allgemeinen Interesses sind. Bonuszahlungen sind vielmehr ein wichtiges Element der leistungsorientierten Vergütung in vielen Unternehmen. Der Anspruch der Mitarbeiter auf einen Bonus soll als Anreiz für gute Leistungen motivierend wirkend. Oft definieren Bonuspläne sowohl persönliche als auch unternehmensbezogene Ziele, die für die Bonusauszahlung erfüllt werden müssen. Eine Bonusvereinbarung kann zum Beispiel vorsehen, dass kein Bonus gezahlt wird, obwohl alle persönliche Ziele erreicht werden, wenn das Unternehmensergebnis jedoch negativ ist. Es ist empfehlenswert solche Gestaltungsspielräume zu nutzen, um das Unternehmen in einer eventuellen Krise vor der Auszahlung von Boni zu schützen. Das Urteil des Landesarbeitsgericht Hessen verdeutlicht, dass es bei roten Zahlen nichts an (Bank-)Mitarbeiter zu verteilen gibt. thereze falkjær jensen, Und immer Streit um den Dienstwagen oder Ohne Arbeit kein Dienstwagen Nutzungsrecht an einem Dienstwagen sind ein Quell einer Vielzahl von Streitigkeiten, vor Allam wenn der Wagen zurück verlangt wird. Viele Verträge enthalten dazu Regelungen, zumeist in Form von Widerrufsvorbehalten. Was gilt aber, wenn solche Regelungen fehlen der Arbeitnehmer aber über einen langen Zeitraum erkrankt, für den keine Lohnfortzahlung geschuldet wird? Was war geschehen? Der Kläger, der und aufgrund seiner Schwerbehinderung auf seinen Dienstwagen angewiesen war, war seit dem 3. März 2008 bis einschließlich 15. Dezember 2008 durchgehend arbeitsunfähig krank, also erheblich länger als der Zeitraum, für den Gehaltsfortzahlung geschuldet wird. Zu dem Arbeitsvertrag des Klägers existierte eine Anlage, die die Nutzung des PKW regelte. In Ihr fanden sich folgende Regelungen zur PKW Überlassung: Die Firma L. stellt Herrn B. einen PKW auch zur privaten Nutzung in angemessenem Umfang zur Verfügung. [...] Herr B. wird das Fahrzeug im Falle einer Freistellung an die Firma L. zurückgeben. Ab dem 14. April 2008 bezog der Kläger Krankentagegeld. Mit Schreiben vom 7. November 2008 forderte die Beklagte das Fahrzeug zurück und wies dabei darauf hin, dass sie es bisher aus Entgegenkommen unterlassen habe, das Fahrzeug zurückzufordern. Weiter wies die Beklagte darauf hin, dass zudem der Leasingvertrag ausläuft. Nach regem Schriftwechsel, mittlerweile unter Einschaltung von Anwälten, kam der Kläger dem Rückgabeverlangen am 13. November 2008 unter dem Vorbehalt der Geltendmachung von Ansprüchen auf Nutzungsausfallentschädigung nach. Am 16. Dezember 2008 nahm der Kläger wieder seine Arbeit auf und seit dem 18. Dezember 2008 wurde dem Kläger ein anderes Fahrzeug, auch zur Privatnutzung, zur Verfügung gestellt. Mit seiner Klage verlangte der Kläger zuletzt Nutzungsausfall. 2

3 Der Kläger argumentierte zunächst, dass die Überlassung des PKW zur Privatnutzung als Sachbezug Teil des Arbeitsentgelts sei und weitergewährt werden müsse, da keine entgegenstehende Regelung bestehe. Den Dienstwagen dürfe der Kläger daher auch über den Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nutzen. Ein Widerrufsrecht oder den Entzug des Dienstwagen habe sich der Beklagte gerade nicht vorbehalten. Ferner berief sich der Kläger auf die Rechtsprechung des BAG zur Weitergewährung von Dienstwagen in Zeiten des Mutterschutzes sowie der Zurverfügungstellung von Dienstwohnungen. Ein Entzug der Dienstwohnung nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums komme unter dem Gesichtspunkt der privaten Lebensführung nicht in Betracht. Vor dem LAG vertrat der Kläger dann zudem die Auffassung, dass in dem siebenmonatigen Verzicht auf eine Rückforderung des Dienstwagens ein konkludentes Angebot auf Überlassung des Dienstwagens zu sehen sei. Die Beklagte teilte diese Auffassung naturgemäß nicht und argumentierte, dass der Sachbezug zusammen mit dem Entgeltanspruch erlösche und dass die tatsächliche Überlassung des Dienstwagens über den Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus keine Willenserklärung sei. Die Entscheidung: Das BAG entschied, dass grundsätzlich bei Gewährung der privaten Nutzungsmöglichkeit eines derartigen Sachbezugs die Nutzung einem Arbeitnehmer auch dann verbleiben muss, wenn er aus persönlichen Gründen (Arbeitsverhinderung, Krankheit) an der Dienstleistung verhindert ist. Als Teil der Arbeitsvergütung ist die Gebrauchsüberlassung allerdings nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber überhaupt Arbeitsentgelt schuldet (BAG, Urteil vom 11. Oktober 2000, 5 AZR 240/99). Deshalb hat der Arbeitgeber das Recht, dem Arbeitnehmer im Fall von Krankheit mit dem Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums den Dienstwagen zu entziehen. Es gilt in dem Fall, also nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums, wieder der Grundsatz Ohne Arbeit kein Lohn. Andererseits kann es jedoch durchaus sein, wie das BAG betont, dass dem Arbeitnehmer ein Recht zum Behalten des Dienstwagens zusteht, wenn und soweit dies vertraglich vereinbart ist. Dabei kann eine solche Vereinbarung unter Umständen sogar konkludent geschlossen werden, dafür muss der Arbeitgeber jedoch überhaupt eine Erklärung abgeben. Wie das LAG Baden-Württemberg ausführt, reicht dazu einfaches Schweigen nicht, Das bloße Schweigen ist aber in der Regel keine Willenserklärung, sondern das Gegenteil einer Erklärung. Zu den weiteren vorgetragenen Argumenten des Klägers, der Hinweis auf die Rechtsprechung für Dienstwagenüberlassung in Zeiten des Mutterschutzes und der Überlassung von Dienstwohnungen, führte schon das LAG Folgendes aus: Einem Vergleich zur Überlassung von Dienstwohnungen steht schon entgegen, dass in diesen Fällen bereits die vertragliche Ausgangslage eine andere ist. Bei der Werkmietwohnung besteht neben dem Arbeitsverhältnis ein selbständiger Mietvertrag. 3

4 fazit Mit dieser Entscheidung trägt das BAG weiter zur Klärung von Fragen rund um den höchst umstrittenen Bereich der Dienstwagenüberlassung bei. Insbesondere für den Zeitraum nach Ablauf der Entgeltfortzahlung wurden die Voraussetzungen für den Entzug von Dienstwagen vom BAG klarer umrissen. Was die Möglichkeiten für die Rückforderung eines Dienstwagens im Übrigen angeht, herrscht weiterhin eine gewisse Unsicherheit, vor allem seit dem Dienstwagenurteil des BAG (Urteil vom 13. April 2010, 9 AZR 113/09). In diesem Urteil entschied das BAG, dass in einer Widerrufsklausel für einen Dienstwagen allein der Verweis auf wirtschaftliche Gründe nicht ausreichend ist und den Anforderungen einer AGB Prüfung 305 ff. BGB nicht genügt. Vielmehr muss eine derartige Klausel die Widerrufsgründe eindeutig und so detailliert wie möglich benennen, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, wann er mit einer Rückforderung zu rechnen hat. alper ardali, Alle Überstunden abgegolten? Urteile des BAG, aber auch der unterinstanzlichen Gerichte, zu einzelnen Klauseln aus Arbeitsverträgen gehören mehr als früher zur Praxis der Gerichte. So geht es auch in dem nachfolgend zu besprechenden Urteil um eine beliebte Klausel aus Arbeitsverträgen. erforderliche Überstunden sind mit dem Monatsgehalt abgegolten Diese oder ähnliche Klauseln finden sich in einer Vielzahl von Arbeitsverträgen wieder. Dass deren Verwendung nicht immer nur Vorteile bringt und vor allem deren Einfügung in das Gesamtkonzept des Arbeitsvertrages wichtig ist, zeigt ein Urteil des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 1. September 2010 (5 AZR 517/09). Durch solche Klauseln wird oft versucht, die Kosten für die Arbeitszeit der Arbeitnehmer auch in Zeiten, in denen mehr gearbeitet werden muss, wirtschaftlich im Rahmen zu halten. Leider kann dies bei unsorgfältiger Planung das genaue Gegenteil auslösen. Im vorliegenden Fall enthielt der betreffende Arbeitsvertrag oben zitierte Klausel als 3 Absatz 3. Im Absatz 2 des 3 wurde das Bruttogehalt von EUR auf 45 Arbeitsstunden wöchentlich bezogen und die Arbeitszeit gleichzeitig in 38 Normalstunden und 7 Stunden Mehrarbeit eingeteilt. Ferner wurde ein Arbeitszeitkonto für die Arbeitnehmer geführt, dem ebenfalls die wöchentliche Sollarbeitszeit von 45 Stunden zugrunde lag. Alle darüber hinausgehenden Stunden wurden dem Arbeitszeitkonto als Mehrarbeit gutgeschrieben. Im laufenden Arbeitsverhältnis wurde Guthaben durch Freizeit ausgeglichen. Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kam es wie so häufig zu Streit, denn das Arbeitszeitkonto wies noch ein Guthaben von 102 Stunden aus. 4

5 Der Kläger begehrte die Vergütung dieser Stunden. Der Arbeitgeber lehnte ab und verwies auf die Klausel in 3 Absatz 3 des Arbeitsvertrages, wonach erforderliche Überstunden durch das Monatsgehalt als abgegolten gelten. Das angerufene Arbeitsgericht gab der Klage des Arbeitnehmers statt und verurteilte den Arbeitgeber zur Zahlung. Weder das Landesarbeitsgericht, noch das Bundesarbeitsgericht wollten dem Arbeitgeber in diesem Fall helfen. Die Klausel ist in dieser Form nämlich intransparent gem. 307 Absatz 1 Satz 2 BGB und damit gem. 306 BGB nichtig. Deshalb hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Vergütung der Überstunden. Das BAG urteilte, dass eine die pauschale Vergütung von Mehrarbeit regelnde Klausel nur dann klar und verständlich ist, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen von ihr erfasst werden sollen. Der Umfang der Leistungspflicht muss so bestimmt oder zumindest durch die konkrete Begrenzung der Anordnungsbefugnis hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Überstunden so bestimmbar sein, dass der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was ggf. auf ihn zukommt und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. Die vorliegende Klausel spricht von allen Arbeitsstunden, die über die vereinbarten 45 Wochenstunden hinausgehen. Wie viele das nun tatsächlich sind, lässt sich der Klausel selbst nicht entnehmen. Das BAG nimmt dann eine Gesamtschau des Vertrages vor und prüft die streitgegenständliche Klausel im Zusammenhang mit den arbeitsvertraglichen Bestimmungen. Auch daraus ließ sich nach Ansicht des Gerichts keine Obergrenze ableiten. Interessant ist in dem Zusammenhang der Blick des BAG auf die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes. Möglicherweise könnte man durch einen Bezug auf die gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeiten nach 3 ArbZG die beliebte Klausel retten. Das BAG hält jedoch auch dieses für nicht möglich, äußerst sogar den Verdacht, dass die zulässigen Höchstarbeitszeiten vertragsgemäß überschritten wurden, also der Vertrag an sich schon eine Überschreitung vorsah. Mit diesem Urteil stellt das BAG zwar fest, dass grundsätzlich derartige Regelungen möglich und zulässig sind, es jedoch sehr darauf ankommt inwiefern ein Arbeitnehmer erkennen kann, was seine Arbeit wert ist. Ob eine Bezugnahme auf die zulässigen Höchstarbeitszeiten gem. 3 ArbZG in jedem Fall bereits genügend ist oder darüber hinaus zur Sicherheit eine konkrete Festlegung gefordert ist, wird immer am entsprechenden Einzelfall zu messen sein. Eine entscheidende Rolle wird dabei immer auch dem jeweiligen Gehaltsniveau zukommen. Wichtig in diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes ernst zu nehmen ist. Bei Stunden, die über das gesetzlich zulässige Maß hinaus gehen, ist eine Abgeltung durch eine derartige Klausel in der Regel nicht möglich. alper ardali, Die Option auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot Zu Beginn eines Anstellungsverhältnisses stellt sich für viele Arbeitgeber die Frage, ob sie beispielsweise für einen leitenden und im unmittelbaren Kundenkontakt stehenden Mitarbeiter ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren sollen. Nicht mehr gänzlich unbekannt ist insoweit die Pflicht des Arbeitgebers, für die Dauer eines solchen Verbots eine Karenzentschädigung zahlen zu müssen, welche den Mitarbeiter für sein eingeschränktes berufliches Vorankommen kompensieren soll. Oftmals entscheidet sich jedoch erst während eines Arbeitsverhältnisses, ob ein direkter Wechsel des Mitarbeiters zu einem Konkurrenzunternehmen wirklich von Nachteil wäre. Um auf solche Entwicklungen noch zu einem späteren Zeitpunkt reagieren zu können, zeigen sich viele Arbeitgeber darin kreativ, die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbot aus ihrer Sicht offen und variabel zu gestalten, währenddessen der Mitarbeiter schon bei Vertragsschluss eine ihn bindende Erklärung abgeben muss. Über ein solches Beispiel an vertraglicher Kreativität, hatte das BAG zuletzt am 14. Juli 2010 zu entscheiden (Az.: 10 AZR 291/09). In diesem Fall wurde in den Arbeitsvertrag eines Mitarbeiters eine Regelung aufgenommen, wonach sich dieser damit einverstanden erklärte, jederzeit auf Verlangen des Arbeitgebers ein als Anlage zu dem Vertrag beigefügtes Wettbewerbsverbot abzuschließen. Der Arbeitsvertrag wurde von beiden Seiten unterzeichnet, wohingegen das Wettbewerbsverbot aus der Anlage bis zuletzt nicht unterschrieben wurde und auch nicht in sonstiger Weise nochmals Erwähnung gefunden hätte. Nachdem das Arbeitsverhältnis des betroffenen Mitarbeiters sieben Jahre später durch den Arbeitgeber gekündigt wurde und die Kündigungsfrist ohne weitere Vorkommnisse verstrichen war, erklärte der Mitarbeiter gegenüber seinem früheren Arbeitgeber, dass er sich an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot halten werde und ihm dafür eine Karenzentschädigung in Höhe der Hälfte seines letzten Einkommens zustünde. Da der Arbeitgeber verständlicherweise diesem Zahlungsverlangen nicht nachkommen wollte und ihm das Arbeitsgericht wie auch das Landesarbeitsgericht darin Recht gab, sah man sich im vergangenen Sommer vor dem Bundesarbeitsgericht wieder. Dort wendete sich das Blatt zu Ungunsten des Arbeitgebers. Das BAG sah in einer derartigen Vertragsgestaltung eine unbillige Benachteiligung des Mitarbeiters, weil das Zustandekommen der Wettbewerbsabrede allein von der Entscheidung des Arbeitgebers abhängen sollte. Der Mitarbeiter hingegen hätte im Hinblick auf seine weitere Lebensplanung weder auf das Wettbewerbsverbot mit Entschädigungszahlung noch von einer unbeschränkten Beschäftigungswahl ausgehen können. Inhaltlich unterstellt das BAG damit dem Arbeitgeber, die Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung umgangen zu haben, indem er sich für unbegrenzte Zeit das Recht sicherte, einseitig ein Wettbewerbsverbot durchzusetzen. 5

6 Wie man es von der Rechtsprechung zu bedingten Wettbewerbsverboten kennt, betrachtete das BAG die Abrede als für den Mitarbeiter unverbindlich, nicht hingegen als unwirksam an. Folglich konnte dieser selbst entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält und dafür entschädigt wird oder ob er sich davon lösen möchte. In seiner Entscheidung stützte sich das BAG insbesondere auf den Umstand, dass der Arbeitgeber laut Vertrag jederzeit und damit bis hin zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsvertrages von seiner Option zum Wettbewerbsverbot hätte Gebrauch machen können. Indem das BAG ausdrücklich auf den Zeitmoment abstellte, bleibt offen, ob ein solcher Vorvertrag über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zulässig gewesen wäre, wenn sich der Arbeitgeber laut Vertrag spätestens bis zum Ausspruch der Kündigung hierüber hätte erklären müssen. Eine Möglichkeit, zu der sich das BAG nicht äußerte, für das aber gute Argumente sprechen. Ungeachtet dessen, sollte sich ein Arbeitgeber stets gut überlegen, ob er überhaupt auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot angewiesen ist. Sprechen zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses die besseren Argumente für den Abschluss eines solchen Verbots, bietet sich an, dieses zunächst unbedingt abzuschließen. Sollte sich dann im Verlaufe der Vertragsbeziehung ein neues Bild ergeben, hat der Arbeitgeber auch noch später die Möglichkeit, gemäß 75 a HGB auf das Verbot zu verzichten (Vorsicht, ein solcher Verzicht wirkt im Hinblick auf den Entfall der Entschädigungspflicht erst zwölf Monate nach Abgabe der Erklärung). Erscheint hingegen ein Wettbewerbsverbot nicht als zwingend erforderlich, reicht vielleicht schon eine Freistellung des Mitarbeiters während der ohnehin anfallenden Kündigungsfrist aus, um unter Bezugnahme auf das eingehende Beispiel eine Unterbrechung des Kundenkontakts zu bewirken. Denn unabhängig von jedem ausdrücklich vereinbarten Wettbewerbsverbot, unterliegt der Mitarbeiter bis zur rechtlichen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses einer Treuepflicht, die es ihm verbietet, seinen Arbeitgeber durch das Betreiben von Wettbewerb zu schädigen. ulf lohrum,

7 Drum prüfe, wer sich trennen will auf welcher Grundlage dies geschehen kann. Diese Prüfung ist insbesondere dann angezeigt, wenn Mängel in der Leistungserbringung eines Arbeitnehmers zum Anlass für den Ausspruch einer Kündigung genommen werden sollen. Regelmäßig stellt sich in diesem Fall die Frage, ob die aufgetretenen Mängel dem Verhalten des Arbeitnehmers zuzuschreiben sind, oder ob sie in dessen Person begründet liegen. Die Unterscheidung ist essentiell, da die genannten Kündigungsformen grundsätzlich unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegen; so ist im Falle der verhaltensbedingten Kündigung auch Änderungskündigung grundsätzlich das mildere Mittel der Abmahnung voranzustellen. Dass die Unterscheidung nicht immer ganz einfach bzw. vielen Arbeitgebern vielleicht in letzter Konsequenz auch nicht gegenwärtig ist, zeigt ein Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 29. Oktober 2010 (Az. 19 Sa 275/10). Hier erklärten die Richter die außerordentliche Änderungskündigung der Leiterin einer Kindertagesstätte für unwirksam, weil die der Kündigung zu Grunde gelegten personenbedingten Kündigungsgründe nicht dargelegt werden konnten. Hintergrund des Rechtsstreits war der folgende Sachverhalt: Nachdem die besagte Leiterin bereits zehn Jahre ohne Auffälligkeiten für die arbeitgebende Kommune tätig gewesen war, kam es im Jahr 2007 erstmals zu Problemen zwischen dieser und ihren Vorgesetzten aber auch ihren Mitarbeiterinnen in der Kindertagestätte. Dies überraschte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Leiterin erst im Jahr 2006 ein Zwischenzeugnis ausgestellt worden war, welches ihr ein sehr gutes Leistungs- und Führungsverhalten auswies. Aufgrund der aufgetretenen Schwierigkeiten wurde im Jahr 2008 auf Veranlassung der Arbeitgeberin ein Mediationsverfahren durchgeführt. Dieses zeigte jedoch keine Wirkung. Die Probleme im Umgang mit der Vorgesetzten und den Mitarbeiterinnen setzten sich fort. Hinzu kamen auch Probleme mit den Eltern der betreuten Kindern. Veranlasst durch diese Entwicklung sprach die Arbeitgeberin der ordentlich unkündbaren Mitarbeiterin im Jahr 2009 eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist aus und bot ihr im Rahmen dessen an, in eine andere Kindertagesstätte zu wechseln. Die Leiterin nahm das Angebot unter Vorbehalt an und erhob Kündigungsschutzklage. Sie berief sich darauf, dass die aufgetretenen Probleme nicht von ihr zu verantworten gewesen seien und begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Nachdem bereits das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hatte, entschied auch das LAG zu Gunsten der Klägerin. Die Richter sahen Gründe in der Person der Klägerin, die den Ausspruch einer Kündigung rechtfertigen würden als nicht gegeben an. Für eine Verankerung der Vorwürfe in der Person der Klägerin seien keine Anhaltspunkte dargelegt worden (Anm.: derartige Gründe könnten etwa eine krankheitsbedingte persönliche Veränderung, ggf. auch Überforderung der Leiterin sein). Der Schwerpunkt der seitens der Arbeitgeberin geltend gemachten Vorwürfe liege im Verhalten der Arbeitnehmerin. Diese könnten jedoch mangels vorangegangener Abmahnung nicht zur Begründung der ausgesprochenen Änderungskündigung herangezogen werden. Im Übrigen könne die personenbedingte Kündigung auch nicht in eine personenbedingte umgedeutet werden, da der Personalrat nicht zu einer verhaltensbedingten Kündigung angehört worden war. Die Leiterin hat damit die Rechtskraft des Urteils vorausgesetzt Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf ihrem alten Arbeitsplatz. Ein angesichts des zu Grunde liegenden Sachverhalts sicherlich für alle Beteiligten unbefriedigendes Ergebnis, das bei genauerer Prüfung im Vorfeld und Ausspruch der richtigen Kündigung, sicherlich eher hätte vermieden werden können. bettina kreimer, Der unerkannt Schwerbehinderte Gemäß 85 ff SGB IX genießen schwerbehinderte Arbeitnehmer Sonderkündigungsschutz. Die Kündigung eines Schwerbehinderten bedarf grundsätzlich der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Weiß der Arbeitgeber beim Ausspruch der Kündigung jedoch nichts von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers, so kann er sie bei seiner Kündigungsentscheidung nicht berücksichtigen. So ging es einem Arbeitgeber in Schleswig-Holstein, der Fischkonserven herstellt. Er beschloss, im Produktionsbereich Stellen abzubauen und einigte sich vor der Einigungsstelle mit dem Betriebsrat über einen entsprechenden Interessenausgleich und einen Sozialplan. Das vereinbarte Punkteschema zur Sozialauswahl sah u.a. vor, dass Schwerbehinderte von der Kündigung generell ausgeschlossen werden sollten. Die Klägerin stand auf der Namensliste des Interessenausgleichs und ihr Arbeitsverhältnis wurde mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 ordentlich gekündigt. Der Klägerin war zuvor ein Grad der Behinderung von 40 zuerkannt worden und am 24. November 2008 hatte sie einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte gestellt, der am 9. März 2009 beschieden wurde und der Klägerin mit Wirkung zum 24. November 2008 einen Grad der Behinderung von 50 zuerkannte. Hiervon wusste der Arbeitgeber beim Ausspruch der Kündigung jedoch nichts. Nach gefestigter Rechtsprechung kommt es auf die Kenntnis des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Kündigung jedoch nicht an. Der Sonderkündigungsschutz gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer bis zur Kündigung zumindest einen Antrag auf Feststellung der Behinderung oder auf Gleichstellung gestellt hat und seinen Mitwirkungspflichten im Antragsverfahren gerecht wird. Er muss seinen Arbeitgeber dann lediglich innerhalb einer angemessenen Frist nach Ausspruch der Kündigung hierüber informieren. Nur wenn der Arbeitnehmer diese Mitteilung unterlässt, verwirkt er sein Sonderkündigungsschutz. Im Kündigungsschutzprozess (LAG Schleswig-Holstein vom 6. Juli 2010, 1 Sa 403 e/09) stritten die Parteien darum, welche Frist angemessen ist. Nach der früheren Rechtsprechung des BAG betrug die Frist einem Monat. Diese Rechtsprechung gab das BAG

8 jedoch in seinem Urteil vom 11. Dezember 2008 also unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung auf und vertritt nunmehr die Auffassung, dass die angemessene Frist drei Wochen beträgt. Dieser Auffassung schloss sich das LAG Schleswig-Holstein an. Die Verkürzung der Frist soll ein sonst drohender Wertungswiderspruch verhindern: Im Jahr 2004 wurde die DreiWochen-Frist des 4 KSchG auf die Geltendmachung aller Wirksamkeitsmängel der Kündigung erstreckt, also auch für die Mitteilung der Schwerbehinderung an den Arbeitgeber. Gemäß 4 KSchG muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erheben, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung wegen seiner Schwerbehinderung geltend machen will. Ein Arbeitnehmer, der seinem Arbeitgeber einen Monat nach Zugang der Kündigung informiert, hätte zwar die bisher geltende Monatsfrist eingehalten, die Kündigung wäre dennoch wegen Versäumnis der Frist des 4 KSchG unwirksam. Das LAG Schleswig-Holstein stellte darüber hinaus fest, dass es für die Einhaltung der Frist auf die tatsächliche Kenntnisnahme des Arbeitgebers, z.b. durch Zustellung der Kündigungsschutzklage, ankommt und nicht bloß auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht. Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin in der vorgerichtlichen Korrespondenz nicht auf ihre Antragstellung vom 24. November hingewiesen. Der Arbeitgeber erfuhr hiervon erst bei der Zustellung der Klage am 14. Januar 2009, also drei Wochen und fünf Tage nach Ausspruch der Kündigung. Das Gericht führte zur Begründung aus, dass es bei der Mitteilung um die Erhaltung einer Rechtsposition, nämlich um den Erhalt des Sonderkündigungsschutzes, geht. Es zog eine Parallele zur Änderungskündigung: Bei der Annahme eines Änderungsangebots unter Vorbehalt muss der Arbeitnehmer auch zweifach tätig werden: er muss die Vorbehaltserklärung gegenüber dem Arbeitgeber abgeben und Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben. Die Klageerhebung alleine reicht nicht zur Fristwahrung nicht aus. Dies muss nach Auffassung des Gerichts auch für den Fall gelten, dass ein Recht aus Verwirkungsgründen gelten zu machen ist. Das Landesarbeitsgericht räumte ein, dass die neue höchstrichterliche Rechtsprechung erst sehr kurz vor Ausspruch der Kündigung ergangen ist. Dennoch stellte es fest, dass die Klägerin nicht auf die alte Rechtsprechung vertrauen durfte, da das Bundesarbeitsgericht bereits zuvor eine Rechtsprechungsänderung aufgrund der geänderten Gesetzeslage angekündigt hatte. thereze falkjær jensen, 8

9 Arbeitsrecht bei Mannheimer Swartling praxisgerecht individuell lösungsorientiert unsere herangehensweise: Der Bereich Arbeitsrecht wird in Deutschland von einer Gruppe von insgesamt fünf Rechtsanwälten in Frankfurt und Berlin betreut. Unser internationaler Hintergrund, aber gerade auch die regelmäßige und langjährige Betreuung unserer Mandanten, hilft uns, die jeweiligen betrieblichen Fragestellungen zu erkennen und praxisorientierte Lösungen zu ermitteln. Basierend auf der sehr nahen und vertrauensvollen Zusammenarbeit mit unseren Mandanten verfügen wir über ein tiefes Verständnis für deren geschäftliche Herausforderungen und betriebliche Fragestellungen. Unser internationaler Hintergrund ermöglicht es uns, die Besonderheiten des deutschen Arbeitsrechts auch Mandanten im Ausland nahezubringen und die Kommunikation zwischen ausländischen Konzernen und ihren deutschen Gruppenunternehmen zu erleichtern. unser service für sie: Regelmäßige arbeitsrechtliche Updates durch unseren Newsletter (deutsch), Focus (englisch) und Mandantenseminare. beratungsspektrum: Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen Arbeitsgerichtliche Prozesse Maßgeschneiderte Geschäftsführerdienstverträge Gestaltung von Bonusplänen Tägliche Beratung in allen arbeitsrechtlichen Fragestellungen im Betrieb Betriebliches Mitbestimmungsrecht Arbeitsrechtliche Begleitung von Umstrukturierungen und Transaktionen Gestaltung und Verhandlung betrieblicher Interessenausgleiche und Sozialpläne Arbeitsrechtliche Due Diligence und Umsetzung von hierbei gewonnenen Schlussfolgerungen im Unternehmen Restrukturierungen und Umwandlungen in Bezug auf Konsequenzen für Arbeitnehmer und betriebliche Vertretung Compliance Anti-Diskriminierung Unseren Newsletter sowie den Focus können Sie unter Mannheimer- bestellen und abbestellen. Alle Ausgaben sind auf unserer Homepage unter hinterlegt. Auf Wunsch bieten wir auch maßgeschneiderte Workshops und Schulungen bei Ihnen im Unternehmen zu Themen zur Verfügung, die Sie besonders interessieren! mannheimer swartling frankfurt Bockenheimer Landstraße Frankfurt/Main Tel.: +49-(0) Fax.: +49-(0) mannheimer swartling berlin Mauerstr Berlin Tel.: +49-(0) Fax.: +49-(0)

10 dr. christian bloth Rechtsanwalt, Partner Fachanwalt für Arbeitsrecht Frankfurt a. M. claudia eichler Assistentin Frankfurt am Main bettina kreimer Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Frankfurt a. M. alper ardali Rechtsanwalt, Associate Frankfurt a. M. thereze falkjær jensen Rechtsanwältin, Associate Berlin ulf lohrum Rechtsanwalt, Associate Berlin Mannheimer Swartling is the leading Nordic commercial law firm. Our clients range from many of Sweden s and the world s leading companies to medium-sized businesses and organizations. Common to all our clients is that the law plays an integral role in their commercial success. This drives us to continuously maintain our position at the forefront of our industry and attuned to the needs of our clients. We are a full-service firm with approximately 400 lawyers who are specialized in different practice areas of commercial law. Our teams are also organized by industry groups to ensure that we are fully knowledgeable about industry-specific needs and challenges. By combining the highest quality legal skills with industry knowledge, we offer our clients commercial legal advice with added value. Mannheimer Swartling has offices in Stockholm, Göteborg, Malmö, Helsingborg, Frankfurt, Berlin, Moscow, St. Petersburg, Shanghai, Hong Kong, Brussels and New York.

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