Skimming unter kriminologischen und strafrechtlichen. Gesichtspunkten

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1 Skimming unter kriminologischen und strafrechtlichen Gesichtspunkten Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwürde einer Hohen Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität zu München vorgelegt von Rechtsanwalt Michael Braun aus Freising im Jahr 2013

2 I Inhaltsverzeichnis: Skimming unter kriminologischen und strafrechtlichen Gesichtspunkten Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis I IX 1. Teil. Einleitung: Chancen und Risiken der Informationstechnologie 1 2. Teil. Gegenstand und Gang der Untersuchung 7 3. Teil. Das Informations- oder Datenstrafrecht als neue Rechtsdisziplin? 9 4. Teil. Das Skimming als besondere Erscheinungsform des Informationsstrafrechts Begriff...?! Entwicklung und frühere, ähnliche Erscheinungsformen der Kriminalität an Geldausgabeautomaten Phänomenologie des Skimmings 15 A. Typische Vorgehensweise 16 I. Das klassische" Skimming Die Erlangung von Kartendaten und PIN am Geldausgabeautomaten Tatzeit und Tatort Das weitere Tätervorgehen Zusammenfassung der einzelnen Deliktsphasen 26 II. Das Türöflher-Skimming" 26 III. Das Skimming an Fahrkartenautomaten und Selbstbedienungstankstellen 27 IV. Sonderfall: Das POS-Skimming" 28 B. Täterprofil 29 I. Arbeitsteiliges, bandenmäßiges Vorgehen 30 n. Skimming als Fallgruppe der organisierten Kriminalität (OK) Quantitative Analyse. Statistiken 35 A. Entwicklung der allgemeinen Fälschungskriminalität nach der PKS 35 B. Entwicklung der Skimming-Kriminalitäl im Speziellen; Häufigkeit und Schadenshöhen 37

3 II C. Interpretation der ermittelten statistischen Befunde Technische Grundlagen 45 A. Allgemeines zu den Zahlungskarten 45 B. Der Vorgang der Geldabhebung am Geldausgabeautomaten 46 C. Der Ablauf im POS-Verfahren" (auch electronic-cash-verfahren") 47 D. Technische und vertragliche Grundlagen im POZ-Verfahren" sowie dessen Nachfolgesysteme Die strafrechtliche Würdigung anhand der einzelnen Deliktsphasen 50 A. Das Ausspähen der Magnetstreifendaten und der PIN ( Skimming im engeren Sinne") 51 I. Das Auslesen der Magnetstreifendaten Ausspähen von Daten, 202a StGB 51 a. Tatobjekt: Daten 52 b. Fehlende Bestimmung für den Täter 53 c. Besondere Sicherung und Überwindung derselben 53 aa. Die Rechtsprechung des BGH 55 bb. Stellungnahme und Bewertung 56 cc. Zwischenergebnis 58 d. Ausspähen sonstiger Kontoinformationen durch Erlangung der Magnetstreifendaten 58 e. Ergebnis Computerbetrug in mittelbarer Täterschaft, 263a, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB Computersabotage, 303b StGB Abfangen von Daten, 202b StGB...: Datenveränderung, 303a StGB Fälschung beweiserheblicher Daten in mittelbarer Täterschaft, 269, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB 62 a. Die Ansicht von Seidl/Fuchs 62 b. Stellungnahme und Bewertung 63

4 III c. Ergebnis Strafbarkeit nach 44,43 BDSG 66 a. Tatbestandsvoraussetzungen 66 b. Ergebnis 67 II. Das Ausspähen der PIN ( PIN-Skimming") Ausspähen von Daten, 202a StGB Strafbarkeit nach 44,43 BDSG 69 III. Ergebnis zum Ausspähen der Kartendaten und der PIN, Konkurrenzen 70 B. Die.Herstellung der Kartendubletten 70 I. Fälschung von Zahlungskalten mit Garantiefunktion, 152b, 152a StGB Objektiver Tatbestand 71 a. Tatgegenstand 71 aa. Zahlungskarten mit Garantiefiinktion, 152b Abs. 4 Nr. 1 StGB 71 (1) Das Drei-Personen-Verhältnis" 72 (2) Die Zahlungsgarantie" 73 (a) Eigenständige Bedeutung der Zahlungsgarantie 73 (b) Inhalt der Garantie 76 (aa) Das Wortlautargument 76 (bb) Stellungnahme und Bewertung 77 (aaa) Die Situation bei der Kreditkarte 80 (bbb) Die Situation bei der Euroscheckkarte im POS-Verfahren mit PIN-Eingabe (electronic cash-verfahren) 83 (ccc) Die Situation bei der elektronischen Geldbörse 85 (ddd) Zusammenfassung und abschließende Bewertung 87 (eee) Definitionsversuch zum Tatbestandsmerkmal der garantierten Zahlung" 88 (c) Anwendung dieser Definition auf die gängigen Kartenlösungen 90 bb. Sonderproblem: die ec- /Maestro-Karten 91

5 IV (1) Der bisherige Meinungsstand in der Literatur 92 (a) Pro Garantiefiinktion 92 (b) Contra Garantiefiinktion, insbesondere die Ansicht Hegers 93 (c) Notwendigkeit der Streitentscheidung 94 (2) Die Rechtsprechung des BGH 95 (3) Stellungnahme und Bewertung 95 cc. Ausnahme von der Garantiefunktion 99 dd. Gegen Nachahmung besonders gesichert, 152b Abs. 4 Nr. 2 StGB 100 (1) Tatbestandsmerkmal der besonderen" Nachahmungssicherung 100 (2) Anwendung dieser Ergebnisse auf die gängigen Kartenlösungen 104 (a) Ausgestaltung" 104 (b) Codierung" 106 b. Tathandlung: Nachmachen von Zahlungskarten 109 aa. Das Problem der Teilfalschung 110 (1) Aktueller Diskussionsstand 110 (2) Stellungnahme und Bewertung 111 bb. Fälschung mehrerer Zahlungskarten? 114 (1) Die Ansicht Puppes 114 (2) Stellungnahme und Bewertung Subjektiver Tatbestand Qualifikationen Ergebnis, Konkurrenzen 118 n. Fälschung beweiserheblicher Daten, 269 StGB 119 m. Fälschung technischer Aufzeichnungen, 268 StGB 120 IV. Ergebnis zur Herstellung der Kartendubletten, Konkurrenzen Ergebnis Verhältnis von 152b zu den 267 ff. StGB 122

6 C. Der Einsatz der Kartendubletten am Geldausgabeautomaten oder am V POS-Terminal ( Cashing") 125 I. Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefiinktion, 152b, 152a StGB Zwingender Einsatz im Rahmen der Garantiefiinktion? 126 a. Bisheriger Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 127 b. Stellungnahme und Bewertung 128 c. Zwischenergebnis; subjektiver Tatbestand Ergebnis, Konkurrenzen 132 a. Verhältnis zwischen Nachmachen und Gebrauchen 133 / b. Verhältnis zwischen Sich-VerschafFen und Gebrauchen 134 c. Zum Problem des mehrfachen Gebrauchens 134 II. Computerbetrug, 263a StGB Auslegung des Tatbestandsmerkmals unbefugt" Beeinflussung" eines Datenveraibeitungsvorgangs Wo tritt der Vermögensschaden ein? 139 a. Erstattungsanspruch des Zahlungskarteninhabers 139 b. Gegenanspruch des kartenausgebenden Instituts 140 aa. Exkurs: Erstattungsanspruch des institutsfremden Geldausgabeautomatenbetreibers 140 bb. Schadensersatzanspruch nach 675v BGB 142 (1) Die Haftung nach 675v Abs. 1 BGB 142 (2) Die Haftung nach 675v Abs. 2 BGB 143 (a) Beweis des ersten Anscheins im Rahmen von 675v Abs. 2 BGB 145 (b) Ergebnis Unmittelbarkeitserfordemis Ergebnis; subjektiver Tatbestand 149 III. Fälschung beweiserheblicher Daten, 269 StGB Die Ansicht Eiseies 152

7 VI 2. Stellungnahme und Bewertung 152 IV. Ausspähen von Daten, 202a StGB Erste Ansicht: Objektives Zugangshindernis ausreichend Mögliche Gegenansicht: Zugangsschutz faktisch aufgehoben Stellungnahme und Bewertung Ergebnis 158 V. Computersabotage, 303b StGB Die Ansicht Kochheims Stellungnahme und Bewertung 159 VI. Sonstige, für den Abhebevorgang in Frage kommende Tatbestände 161 VII. Ergebnis zum Einsatz der Kartendubletten am Geldausgabeautomaten, Konkurrenzen 162 D. Die Verteilung der Beute, 261 StGB 163 E. Die Vorbereitungshandlungen: Herstellen bzw. Beschaffen der Skimming- Vorrichtungen 163 I. Die Skimmer" / Kartenlesegeräte Strafbarkeit nach 152b Abs. 5 i. V. m. 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB 164 a. Die Rechtsprechung des BGH zur Problematik 165 b. Der Meinungsstand in der Literatur 166 aa. Skimmer kein tauglicher Gegenstand i. S. d. 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB bb. Skimmer als tauglicher Gegenstand i. S. d. 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB 167 c. Stellungnahme und Bewertung Strafbarkeit nach 263a Abs. 3 StGB 172 a. Der Zweck" i. S. d. 263a Abs. 3 StGB 173 b. Das Unmittelbarkeitserfordernis" Strafbarkeit nach 202c StGB 175 a. Hinführung 175 b. Objektiver Tatbestand 176

8 VII aa. 202c Abs. 1 Nr. 2 StGB als Ursache kontroverser Diskussionen 176 (1) Der Zweck" im Rahmen des 202c Abs. 1 Nr. 2 StGB 178 (a) Europarechtliche Auslegung 178 (b) Nationale Auslegung 178 (c) Stellungnahme und Bewertung 180 (2) Anwendung des Ergebnisses auf die Kartenlesegeräte 183 (3) Geltung des Unmittelbarkeitserfordernisses"? 183 bb. 202c Abs. 1 Nr. 1 StGB 184 c. Subjektiver Tatbestand 185 d. Ergebnis, Konkurrenzen 186 II. Die Codiergeräte" / Schreibgeräte Strafbarkeit nach 152b Abs. 5 i. V. m. 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB Strafbarkeit nach 263a Abs. 3 StGB bzw. nach 202c Abs. 1 Nr. 2 StGB 188 III. Die Kamerasysteme", Tastaturattrappen, etc Strafbarkeit nach 152b Abs. 5 i. V. m. 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB, nach 263a Abs. 3 StGB und nach 202c Abs. 1 Nr. 2 StGB Strafbarkeit nach 202c Abs. 1 Nr. 1 StGB 189 IV. Zusammenfassung und Bewertung zu den Vorfeldstrafbarkeiten 190 F. Versuch der Zahlungskartenfälschung mit Garantiefunktion 192 I. Grundsätze : 192 n. Das Bemühen um Kartenrohlinge bzw. um die Erlangung von Datensätzen 193 III. Unmittelbares Ansetzen durch Weitergabe der Daten 193 IV. Bewertung 194 G. Verbrechensverabredung, 30 Abs. 2 StGB 196 I. Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Verbrechensabrede nach 30 Abs. 2 Alt. 3 StGB 196 II. Konkurrenzen bei der Verabredung mehrerer Veibrechen 197 in. Exkurs: zum Verhältnis von 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu 30 Abs. 2 StGB

9 VIII beim Skimming Bisheriger Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung Stellungnahme und Bewertung 200 H. Beteiligungsmodelle: Täterschaft und Teilnahme 201 I. Mitwirkung im Ausfuhrungsstadium erforderlich? 201 II. Die Entscheidung des BGH, Urteil vom StR 419/10; Bewertung Dl Keine Mittäterschaft der Abgreifer bei einem Verkauf der Daten 205 I. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts 206 J. Banden- und gewerbsmäßige Begehung 207 K. Strafprozessuale Skimming-Aspekte 209 L. Zusammenfassung und Bewertung zur strafrechtlichen Würdigung; Regelungsvorschlag Aspekte zur Prävention 211 A. Präventive Maßnahmen von Seiten der Bankkunden 211 B. Präventive Maßnahmen von Seiten der Kreditwirtschaft 213 C. Präventive Maßnahmen von Seiten der Strafverfolgungsorgane bzw. des Gesetzgebers Teil. Zusammenfassung der Thesen und Bewertung der Untersuchungsergebnisse Teil. Fazit und Ausblick 223 Literaturverzeichnis 227

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