DEUTSCHEN HANDWERKS E. V. ARBEITGEBERVERBÄNDE E. V. Mohrenstr. 20/21 Breite Str Berlin Berlin

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1 DEUTSCHER INDUSTRIE- UND BUNDESVERBAND DER DEUTSCHEN HANDELSKAMMERTAG E. V. INDUSTRIE E. V. Breite Str. 29 Breite Str Berlin Berlin ZENTRALVERBAND DES BUNDESVEREINIGUNG DER DEUTSCHEN DEUTSCHEN HANDWERKS E. V. ARBEITGEBERVERBÄNDE E. V. Mohrenstr. 20/21 Breite Str Berlin Berlin BUNDESVERBAND DEUTSCHER GESAMTVERBAND DER DEUTSCHEN BANKEN E. V. VERSICHERUNGSWIRTSCHAFT E. V. Burgstr. 28 Wilhelmstr. 43/43 G Berlin Berlin HANDELSVERBAND DEUTSCHLAND (HDE) E. V. BUNDESVERBAND GROSSHANDEL, Am Weidendamm 1A AUSSENHANDEL, DIENSTLEISTUNGEN E. V Berlin Am Weidendamm 1A Berlin Bundesministerium der Finanzen Wilhelmstraße Berlin 8. Januar 2015 Stellungnahme zum Entwurf eines BMF-Schreibens zur Pauschalierung bei Sachzuwendungen nach 37b EStG - Gz.: IV C 6 S 2297 b/14/10001 Sehr geehrte Frau Meurer, vielen Dank für die Möglichkeit der Stellungnahme zu dem übersandten Entwurf. Wir unterstützen ausdrücklich, dass die BFH-Rechtsprechung seitens der Finanzverwaltung umgesetzt wird und damit hinsichtlich eines wesentlichen Punktes in der Anwendung von 37b EStG Rechtsicherheit geschaffen wird. Auch eine Reihe anderer Klarstellungen des BMF-Schreibens befürworten wir aus Unternehmenssicht, da sie streitbefangene Punkte klären und damit die praktische Anwendung der Vorschrift erleichtern. Leider wurden aber auch Punkte aufgenommen, bei denen aus unserer Sicht die Verwaltungsmeinung nicht die gesetzliche Lage wiederspiegelt und die daher nicht umgesetzt oder geändert werden sollten. Einige unserer Kritikpunkte hatten wir bereits in vorangegangenen Stellungnahmen adressiert (siehe etwa unsere Stellungnahme vom 1. Juni 2012). Gleichwohl möchten wir die Möglichkeit der Stellungnahme nutzen, auf damit verbundene Probleme hinzuweisen. Wir nehmen wie folgt zu den einzelnen Randziffern Stellung: 1/11

2 Rz. 1: Zuwendender Die Aufzählung der Zuwendenden enthält keine Personen(handels)gesellschaften, ohne dass deren Ausschluss aus dem Kreis der Anwender von 37b EStG erläutert wäre. Es sollte klargestellt werden, dass auch Personengesellschaften steuerpflichtige Zuwendende im Sinne von 37b EStG sein können. Im letzten Satz der Textziffer wird die Anwendung des 37b EStG durch ausländische Zuwendende angeführt. Die Vorschrift des 37b EStG stellt jedoch lediglich auf Steuerpflichtige ab. Unter Bezug auf 38 Abs. 1 EStG wird die Lohnsteuer vom Arbeitgeber einbehalten. Ausländische Unternehmer sind hierbei nur im Rahmen der Arbeitnehmer-Überlassung betroffen. Es stellt sich daher hier die Frage, ob mittels BMF-Schreiben erneut der Anwendungsbereich des 37b EStG ausgedehnt und auf welche Weise diese Vorschrift vollstreckt werden soll. Rz. 3: Zuwendung Wir begrüßen, dass das BMF-Schreiben an die jüngste Rechtsprechung des BFH angepasst werden soll. Nicht eingegangen wird im Entwurf allerdings auf die Frage, wann eine Zuwendung dem Grunde nach vorliegt. An dieser Stelle müssten die verschiedenen BFH-Urteile zum Vorliegen von Arbeitslohn z. B. bei Betriebsveranstaltungen aufgenommen werden. Die Rechtsprechung des BFH zur Frage, wann überhaupt Arbeitslohn in Form eines Sachbezugs vorliegt, sollte aufgegriffen werden. Rz. 4 ff.: Wahlrecht 37b Abs. 1 EStG sieht als Zeitraum zur Ausübung des Wahlrechts zur Anwendung der Pauschalierung das Wirtschaftsjahr vor. Rz. 4 des BMF-Schreibens stellt hingegen für Zuwendungen an eigene Arbeitnehmer auf eine kalenderjahrbezogene Betrachtungsweise ab, wenn das Wirtschaftsjahr vom Kalenderjahr abweicht. Entsprechend dem eindeutigen Wortlaut des 37b Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 37b Abs. 1 Satz 1 EStG kann das Wahlrecht zur Anwendung des 37b EStG nur einheitlich für alle innerhalb eines Wirtschaftsjahres gewährten Sachzuwendungen ausgeübt werden. Für die eigenen Mitarbeiter sollte wie für fremde Dritte eine Ausübung des Pauschalierungswahlrechts solange möglich sein, wie der Vorbehalt der Nachprüfung der Lohnsteuer-Anmeldungen nicht aufgehoben ist, also auch regelmäßig noch in einer Lohnsteuer-Außenprüfung, ohne dass es darauf ankommt, ob Sachzuwendungen bereits individuell besteuert worden sind. Dem Fiskus entsteht dadurch im Zweifel kein Steuerschaden, ganz im Gegenteil. Wir gehen zudem davon aus, dass mit lohnsteuerlichen Betriebsstätten entsprechend dem Gesetzeswortlaut des 41 Abs. 2 EStG nur die inländischen lohnsteuerlichen Betriebsstätten gemeint sind und nicht Betriebsstätten im eigentlichen Sinne (damit ggf. evtl. auch eine ausländische). 2/11

3 Zur Vereinheitlichung und um Abweichungen zu vermeiden, sollte auf eine einheitliche Regelung abgestellt werden. Der Satz Die Entscheidung zur Anwendung des 37b EStG kann nicht zurückgenommen werden. sollte gestrichen werden. Rz. 5/23: Konzernmitarbeiter Aus unserer Sicht ist die Klarstellung, dass das Wahlrecht der Anwendung des 37b EStG für die Gruppe der Konzernmitarbeiter gesondert ausgeübt werden kann, richtig. Es könnte jedoch überlegt werden, die Ausführungen in Rz. 5 gebündelt in Rz. 23 darzustellen. Allerdings passt die Rz. 23 nicht zur Überschrift IV. Verhältnis zu anderen Pauschalierungsvorschriften und müsste deshalb aus dem Abschnitt IV. herausgenommen werden. Rz. 5: Zuwendungen an Arbeitnehmer verbundener Unternehmen Die in Abweichung von allen anderen Grundsätzen des 37b EStG für Konzernmitarbeiter definierte abweichende Bemessungsgrundlage ist zwar vom Gesetzeswortlaut gedeckt und mag aus Sicht der Finanzverwaltung unter Gestaltungsüberlegungen nachvollziehbar sein. Sie ist aber dennoch aus mehreren Gründen abzulehnen: Rechtssystematisch ist nicht nachvollziehbar, warum für eine Personengruppe, die in ihrer Nähe zum Zuwendenden zwischen dem Arbeitnehmer und dem Externen angesiedelt ist, eine völlig andere Bemessungsgrundlage gelten soll, als für diese beiden Personengruppen. Dies widerspricht aus unserer Sicht dem Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung. Zwar sind dem Gesetzgeber Pauschalierungen und Annahmen (hier in Form der Bemessungsgrundlage) gestattet, diese müssen sich aber rechtssystematisch nachvollziehen lassen. Daran fehlt es hier, wenn der Gesetzgeber für alle anderen Empfänger eine andere Bemessungsgrundlage definiert als für Konzernmitarbeiter, ohne dass es dafür in der Person der Konzernmitarbeiter sachliche Gründe gibt. Auch unter Praktikabilitäts- und Prüfungsgesichtspunkten ist die Vorschrift aus Anwendersicht abzulehnen. Oftmals liegen gemischte Veranstaltungen vor, an denen mehrere oder sogar alle drei Empfängergruppen beteiligt sind oder zumindest theoretisch sein könnten. Im Bereich der Automobilindustrie ist dies z. B. häufig bei Veranstaltungen mit Händlern der Fall, welche teilweise konzernzugehörig sind, teilweise jedoch nicht. In diesen Fällen sind zwei komplett voneinander unabhängige Berechnungssystematiken vorzuhalten und zu pflegen, was den Verwaltungsaufwand deutlich erhöht und auch für den Lohnsteuerprüfer einen deutlich höheren Aufwand im Rahmen der Prüfung nach sich zieht. Vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 10. April 2014, Az.VI R 62/11) zur Rabattgewährung an Dritte (auch Mitarbeiter verbundener Unternehmen) erscheint es uns für die Zukunft mehr als zweifelhaft, ob bei der Rabattgewährung an Konzernmitarbeiter automatisch Zuwendungen von Dritter Seite anzunehmen sind. Ein diesbezüglicher Entwurf eines BMF-Schreibens aus dem Lohnsteuerreferat zum Begriff " Arbeitslohn von Dritter Seite", der das alte BMF-Schreiben vom 27. September 1993 ersetzen soll, wird für Anfang 2015 erwartet und soll anschließend den Verbänden zur Stellungnahme vorgelegt werden. Daher kann in diesem Entwurf eine Besteuerung von Konzernrabatten i. S. d. 37b Abs. 1 Satz 2 EStG nicht vorab exemplarisch manifestiert werden. Der Klammerzusatz ("Rabattgewährung an Konzernmitarbeiter") als Beispiel im Entwurf für Zuwendungen an Dritte gemäß 37b Abs. 1 Satz 2 EStG sollte gestrichen werden. Zumindest ist im 3/11

4 Sinne der Vereinfachung und Praktikabilität des 37b EStG als Pauschalierungsvorschrift Handlungsbedarf gegeben. So könnte der Klammerzusatz im letzten Satz der Tz. 5 ergänzt werden um den Halbsatz wenn dieser als Arbeitslohn anzusehen ist. Rz. 9a: Zusätzlichkeitsvoraussetzungen Die Finanzverwaltung stellt klar, dass eine betrieblich veranlasste Zuwendung i. S. d. 37b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG nur vorliegt, wenn die Zuwendung in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit einem zwischen den Vertragsparteien abgeschlossenen Vertragsverhältnis steht und zu der aus diesem Grundgeschäft geschuldeten Leistung hinzukommt. Andere Zuwendungen, z. B. solche zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses, fallen demnach nicht in den Anwendungsbereich des 37b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Die grundsätzlich zu begrüßende Regelung wirft dennoch Zweifelsfragen hinsichtlich der Abgrenzung der Zuwendungen z. B. zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zu den in Rz.1 genannten ebenfalls der Pauschalversteuerung zu unterwerfenden Geschenken auf. Zur Klarstellung sollten Beispielsfälle aufgenommen werden. Rz. 9b: Zuwendungen aufgrund anderer arbeitsrechtlicher Ansprüche Die Klarstellung in Satz 2 ist richtig, hier wird Rechtssicherheit hinsichtlich Gewohnheitsrecht etc. geschaffen. Wir erachten es als sinnvoll, anhand konkreter Beispiele im Entwurf darzustellen, wann die Zusätzlichkeitsvoraussetzungen in diesem Sinne erfüllt sind und wann nicht. Dies würde die Rechtssicherheit bei der Anwendung des Schreibens für alle Beteiligten weiter erhöhen. Rz. 9d: Bonusprogramme Das BMF-Schreiben sollte den zugrundeliegenden Sachverhalt und die Rechtsfrage plastischer darstellen. Die dortigen Aussagen erschließen sich so nicht. Entweder es handelt sich bei den Bonus-Punkten um Zugaben, die im Rahmen des Gegenseitigkeitsgeschäftes ausgegeben werden - ohne das Zusätzlichkeitskriterium zu erfüllen. Dann sollte dieser Punkt aber auch andere Zugaben erfassen (z. B. Fußmatten beim Autokauf oder "Kauf 4, Zahl 3-Aktionen" im Einzelhandel). Oder es handelt sich um in betrieblicher Eigenschaft von Arbeitnehmern erfahrene oder erflogene Boni (z. B. Bahn-Punkte oder Miles and More), die privat verwendet werden. Dann, aber auch nur dann, ist dies Besteuerungsgegenstand von 37a EStG. Dies hat dann mit anderen Kundenbindungs- bzw. Bonusprogrammen (z. B. des Einzelhandels, Payback, DeutschlandCARD) nichts zu tun d. h. weder mit 37a EStG noch 37b EStG. Wir verweisen dazu auf die in der Verfügung der OFD Frankfurt vom 13. März 2014 (Az. S 2297b A 1 St 222) unter Rz genannten Einzelfälle, in denen verschiedene Ausgestaltungen von Bonusprogrammen genannt werden. Im BMF-Schreiben soll wohl der Sachverhalt 2 geregelt werden. 4/11

5 Die Ausführungen zu Bonusprogrammen sollten mit weiteren Klarstellungen flankiert werden, damit deutlich wird, welche Fälle hier gemeint sind. Zudem sollte eine Klarstellung erfolgen, ob die Wertgrenze 60 Euro bei Aufmerksamkeiten auch bei Kunden Anwendung findet. Nach der Darstellung erfolgt ein Verweis auf R 19.6 Abs. 1 LStR, so dass derzeit die 60 Euro wohl nur auf den Arbeitnehmerbereich Anwendung findet. Hier sollte eine einheitliche Wertgrenze für den Kunden und Arbeitnehmer gelten, wie bisher. Dies ist auch eine Erleichterung für die Abrechnungsvorgaben. Rz. 10: Abgrenzung Bewirtungsaufwand bei Incentive-Maßnahme / Incentive-Reise Grundsätzlich ist es richtig, dass durch das BMF-Schreiben klargestellt wird, dass zunächst einmal überhaupt eine Incentive-Maßnahme vorliegen muss, bevor aus dieser Maßnahme durch eine Mehrtägigkeit eine Incentive-Reise werden kann. Um eine Incentive-Reise handelt es sich aus unserer Sicht nur, wenn es sich um eine Reise mit ausschließlich touristischem Charakter handelt. Dann kann aber der Umstand, ob eine Übernachtung stattfand, nicht das Kriterium sein. Leider wird von Lohnsteuerprüfern in der Praxis die Kausalität häufig dergestalt ausgelegt, dass durch eine Übernachtung eine gemischte Veranstaltung (z. B. ein dienstlicher Workshop mit Abendprogramm) zu einer Incentive-Reise wird mit der Folge, dass eigentlich lohnsteuerlich irrelevante Kosten voll in die Bemessungsgrundlage nach 37b EStG einbezogen werden sollen. Allein die Tatsache des Vorliegens einer Übernachtung kann nicht dazu führen, dass sog. Incentive- Reisen im Gesamten der Pauschalversteuerung gem. 37b EStG zu unterwerfen sind. Vielmehr kann auch bei Incentive-Reisen ein nicht unerheblicher Teil betrieblich veranlasst und mit dienstlichem Charakter ausgestaltet sein, so dass letztlich eine gemischt veranlasste Reise vorliegt. Bei klar abgrenzbaren dienstlichen Anteilen muss jedoch weiterhin das allgemeine Aufteilungsgebot greifen können, das zur Separierung und Nichtbesteuerung des dienstlichen Teils führt. Allein das Vorliegen einer Übernachtung kann den Charakter einer Veranstaltung wie auch einer Bewirtung nicht ändernd beeinflussen. In der Praxis sind zudem Fälle anzutreffen, in denen der eingeladene Geschäftsfreund aus privaten Gründen und auf eigene Kosten am Veranstaltungsort übernachtet. Eine Übernachtung kann in solchen Fällen nie zu einer Incentive-Reise werden. Nach R 4.7 Abs. 3 EStR ist der Vorteil aus einer Bewirtung i. S. d. 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG beim bewirteten Steuerpflichtigen aus Vereinfachungsgründen nicht als Betriebseinnahme zu erfassen. Entsprechend Rz. 3 des Entwurfs sind solche Aufwendungen nicht in die Bemessungsgrundlage für die Pauschalsteuer nach 37b EStG einzubeziehen. Dem widersprechen aber die Regelungen in Rz. 10 zu Bewirtungsaufwendungen im Zusammenhang mit Incentive-Reisen. Denn gemäß dem BMF-Schreiben vom 14. Oktober 1996 sind Bewirtungen bei Incentive-Reisen Bewirtungen i. S. d. 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG. Die darauf entfallenden Aufwendungen sind somit aus der Bemessungsgrundlage für die Pauschalsteuer herauszurechnen. Für den Fall, dass die Aufwendungen für die Bewirtung nicht separat ausgewiesen sind, sollte eine Pauschalierung in das BMF-Schreiben aufgenommen werden. Alternativ könnte ggf. die Auffassung vertreten werden, dass die Bewirtungsaufwendungen im Zusammenhang mit einer Incentive-Reise ihren Charakter der Bewirtung aus geschäftlichem Anlass verlieren, 5/11

6 so dass die gesamten Aufwendungen in die Bemessungsgrundlage für die Pauschalsteuer einbezogen werden. In diesem Fall liegen dann aber keine Aufwendungen i. S. d. 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG vor. Der letzte Satz in Rz. 10 sollte wie folgt geändert und ergänzt werden: Eine Incentive-Reise liegt in Abgrenzung zu einer Incentive-Maßnahme, bei der in der Regel ein Bewirtungsanteil gemäß Rz. 15 herausgerechnet werden kann, vor, wenn die Reise mindestens eine Übernachtung umfasst und allgemeinen touristischen Zwecken dient. Nicht um eine Incentive-Reise handelt es sich, wenn der Reise ein unmittelbarer betrieblicher Anlass zugrunde liegt (z. B. Produktpräsentation ). Insbesondere kann allein die Mehrtägigkeit einer Veranstaltung kein Indiz für eine Incentive-Reise sein. Rz. 10: Streuwerbeartikel Positiv zu bewerten ist, dass entgegen der BFH-Rechtsprechung die 10-Euro-Grenze für sog. Streuwerbeartikel beibehalten wird. Allerdings fehlt weiterhin eine Aussage dazu, ob sich der Begriff des Streuwerbeartikels rein an der Wertgrenze von 10 Euro festmacht oder ob auch Artikel mit Anschaffungs- oder Herstellungskosten von mehr als 10 Euro, die funktional den Begriff des Streuwerbeartikels erfüllen, aus dem Anwendungsbereich des 37b EStG ausgenommen sind. Der Begriff Streuwerbeartikel sollte in Anlehnung an die Definition der OFD Frankfurt vom 13. März 2014, Az. S 2297b A-1-St 222, aktualisiert am 3. April 2014, um eine funktionale Komponente, da-hingehend ergänzt werden, dass vor Satz 1 der Rz. 10 folgender Satz eingefügt wird: Nicht besteuert werden unabhängig von der Höhe der Zuwendung Streuwerbeartikel und geringwertige Warenproben, die nicht den Geschenkbegriff des 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG erfüllen. Streuwerbeartikel sind Werbemittel, die durch eine breite Streuung eine Vielzahl von Menschen erreichen und damit den Bekanntheitsgrad des Unternehmens steigern. Insbesondere stellen Streuwerbeartikel keine Einnahmen im Rahmen einer Einkunftsart dar. Aus Vereinfachungsgründen werden bei Anwendung des 37b EStG Sachzuwendungen, deren Anschaffungs- oder Herstellungskosten 10 Euro nicht übersteigen, als Streuwerbeartikel angesehen. Rz. 10: Repräsentationsveranstaltungen Die hier getroffene Folgerung hinsichtlich Aufwendungen im Zusammenhang mit Golf-, Reit- oder Segelveranstaltungen gibt zwar die aktuelle Rechtsauffassung der Finanzverwaltung wieder. Die Begriffe Repräsentationsveranstaltung, ebenso wie Incentive-Reisen und Incentive-Maßnahmen werden in einer Weise verwendet, als ob dem Anwender klar sein müsste, worum es geht. Das ist nicht der Fall. Wenig hilfreich ist insbesondere die Aufzählung Einladung zu einem Golfturnier, zu einem Segeltörn oder zu einer Jagdgesellschaft zur Konkretisierung des Begriffs Repräsentationsveranstaltung. Der Begriff Sportveranstaltung sollte daher genauer definiert werden. Es bleibt jedoch dabei, dass sich außer in der Gesetzesbegründung aus den 60er Jahren keinerlei gesetzliche Grundlage dafür findet, Aufwendungen im Zusammenhang mit einzelnen Sportarten anders zu behandeln als die mit anderen Sportarten zusammenhängenden Kosten. Generell stellt Sponsoring einen wesentlichen Faktor sowohl in der Werbung der zuwendenden Unternehmen wie auch in der Förderung des Sports dar. 6/11

7 Die Aussage, dass Golfturniere, ein Segeltörn oder eine Jagdveranstaltung eine Repräsentationsveranstaltung sind, ist zu streichen. Um Diskussionen im Rahmen der Lohnsteueraußenprüfung vorzubeugen, sollte zur Abgrenzung von allgemeinen betrieblich veranlassten Veranstaltungen (wie z. B. die Teilnahme an einer Karnevalsveranstaltung oder am Oktoberfest) näher Stellung bezogen werden. Rz. 11: Zuwendungen Dritter Die Randziffer ist aus unserer Sicht nicht nachvollziehbar. Unverständlich ist, warum die Zusätzlichkeitsvoraussetzung nicht erfüllt sein soll, wenn ein Rahmenvertrag zum Arbeitgeber besteht. Umgekehrt ist unklar, warum die Zusätzlichkeitsvoraussetzung gegeben sein soll, wenn die Zuwendung auf einer vertraglichen Beziehung zum Arbeitnehmer beruht. Irgendeine Art von Vertrag (Kauf, Dienstleistung, Schenkung) wird hier immer bestehen, so dass sich hieraus keine sinnvolle Auslegungshilfe ergibt. Die Zusätzlichkeitsvoraussetzung gilt nach 37b Abs. 1 EStG zudem nicht für Geschenke. Nach dem jetzigen Wortlaut des Entwurfs könnte man annehmen, dass der Dritte für beide Anwendungsfälle des 37b Abs. 1 EStG (Nr. 1 und Nr. 2) diese Voraussetzung erfüllen muss. Der Begriff Zuwendung in Rz. 11 S. 3 sollte klarstellend mit der korrespondierenden Norm ( 37b Abs. 1 Nr. 1 EStG) formuliert werden. Zudem benötigt die Praxis eine Nichtbeanstandungsregelung, um die Praktikabilitätsprobleme in Konzernfällen zu lösen. In einer Vielzahl von Fällen gerade in Konzernverbünden ist nicht das zuwendende Unternehmen, sondern nur der jeweilige Arbeitgeber des begünstigten Konzernmitarbeiters in der Lage, beim Bezug mehrerer Sachzuwendungen i. S. d. 37b Abs. 1 Satz 2 EStG von verschiedenen Konzernunternehmen im selben Lohnzahlungszeitraum festzustellen, ob im Einzelfall unter Beachtung der 44-Euro-Freigrenze die Summe der Zuwendungen der Besteuerung nach 37b EStG zu unterwerfen ist oder auch nicht. Könnte statt der zuwendenden Konzerngesellschaft der Arbeitgeber die Pauschalierung vornehmen, so wäre auch eine zutreffende beitragsrechtliche Behandlung der Zuwendungen in der Sozialversicherung sichergestellt. Dies wäre dem einzelnen zuwendenden Konzernunternehmen so nicht möglich. Diese Vorgehensweise würde auch aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung separate Meldungen der zuwendenden Unternehmen an den Arbeitgeber zwecks beitragsrechtlicher Würdigung überflüssig machen, da das zuwendende Unternehmen zwar die Pauschalsteuer nach 37b EStG erheben, aber keine eigene Beitragsfestsetzung für den begünstigten Konzernmitarbeiter durchführen könnte. In Rz. 11 ist eine weitere Klarstellung notwendig. So könnten folgende Sätze 3 und 4 eingefügt werden. Dies gilt nicht für Zuwendungen an Mitarbeiter verbundener Unternehmen i. S. d. 15 ff AktG oder 271 HGB (Hinweis auch auf Rz. 23 des Schreibens). In diesen Fällen wird es nicht beanstandet, wenn der Arbeitgeber die Pauschalierung gemäß 37b Abs. 1 EStG vornimmt." Rz. 13: Aufzeichnungen / Rz. 13a: Prozentuale Besteuerung Die Möglichkeit der unternehmensbezogenen Ermittlung eines Prozentsatzes der ausländischen/nicht steuerpflichtigen Empfänger ist richtig. Sie wird aus Sicht der Praxis eine sinnhafte und für Steuerpflich- 7/11

8 tigen und Finanzverwaltung auch praktisch umsetzbare und mit vertretbarem Aufwand überprüfbare Lösung darstellen. Dennoch sehen wir Probleme in der praktischen Umsetzung der Vereinfachungsregelung, da diese hinsichtlich der Glaubhaftmachung sehr offen gehalten ist. Zur Prüfung, ob Steuerfreiheit nach DBA (oder ATE) vorliegt, müsste offenbar die Ansässigkeit des Zuwendungsempfängers geprüft werden. Das ist insbesondere im Falle von 37b Abs. 1 EStG nicht möglich, denn entsprechende Informationen liegen nicht vor bzw. wären nur unter erheblichen bürokratischen Lasten zu generieren. Für die Glaubhaftmachung des Prozentsatzes wäre eine Regelung über den Aufzeichnungszeitraum (z. B. drei Monate) oder den Mindestumfang (z. B. die Adresse) wünschenswert, um Streitigkeiten mit der Finanzverwaltung zu vermeiden. Zudem besteht die Gefahr, dass sich Unternehmer gedrängt fühlen, eher eine pauschale prozentuale Besteuerung vorzunehmen, statt Unsicherheiten bei der Aufzeichnung zu riskieren. Dies würde entgegen dem Sinn und Zweck der Vorschrift als auch der Entscheidungen des BFH dazu führen, dass trotz mangelnder einkommensteuerbarer und einkommensteuerpflichtiger Einkünfte auf Zuwendungsempfängerseite eine Versteuerung vorgenommen wird, die die Unternehmen unnötig finanziell belastet. In Rz. 13 sollte konkretisiert werden, was aus Sicht der Finanzverwaltung als geeignete Aufzeichnungen angesehen werden kann. Beispielsweise kann der Zuwendende in der Regel nicht feststellen, in welchem Staat ein Zuwendungsempfänger mit seinen Einkünften der Besteuerung unterliegt. Deshalb sollte typisierend auf die vom Zuwendenden aufzuzeichnenden Adressdaten des Zuwendungsempfängers abgestellt werden können. Entsprechend der allgemeinen lohnsteuerlichen Regelungen sollte konkretisierend bestimmt werden, dass der für einen repräsentativen Zeitraum von drei Monaten ermittelte Aufteilungsprozentsatz für die Zukunft herangezogen werden kann, ohne dass es der erneuten Aufzeichnung bedarf. Der Rückverweis am Ende auf Rz. 3 für Zuwendungen nach 37b Abs. 2 EStG ist nicht verständlich. Es gibt keinen Zusammenhang mit der in Rz. 13a angesprochenen Vereinfachung zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage. Rz. 14: Zuordenbare Aufwendungen In die Bemessungsgrundlage sind alle tatsächlich angefallenen Aufwendungen einzubeziehen, die der jeweiligen Zuwendung direkt zugeordnet werden können. Es sollte berücksichtigt werden, dass nur solche Aufwendungen des Gebers beim Empfänger zu einer steuerpflichtigen Einnahme führen, die den Empfänger objektiv bereichern (siehe z. B. BFH-Urteil vom 16. Mai 2013, Az. VI R 94/10). So sind beispielsweise bei einer für 100 Kunden geplanten Incentive-Veranstaltung, deren tatsächliche Aufwendungen Euro betragen, je Kunde 100 Euro als Bemessungsgrundlage anzusetzen. Dieser Wertansatz muss auch dann gelten, wenn beispielsweise tatsächlich nur 50 Kunden an der Incentive- Veranstaltung teilgenommen haben, weil sich die objektive Bereicherung bei hälftiger Teilnehmerzahl nicht automatisch verdoppelt. In Rz. 14 sollte im Lichte der zu den Betriebsveranstaltungen ergangenen BFH-Rechtsprechung klargestellt werden, dass nur diejenigen tatsächlich angefallenen und der Zuwendung direkt zuordenbaren Aufwendungen einzubeziehen sind, die beim Zuwendungsempfänger zu einer objektiven Bereicherung führen. 8/11

9 In Satz 4 Soweit diese nicht direkt ermittelt werden können, sollte das Wort direkt gestrichen werden, da ansonsten der Eindruck vermittelt wird, dass es um indirekte Kosten (Gemeinkosten) geht. Rz. 15: Weitergeltung Logenerlass Es ist ebenfalls richtig, dass der ausdrückliche Hinweis auf den Logenerlass und die sich hiernach aus dem Geschenkanteil ergebende 37b EStG-Bemessungsgrundlage im BMF-Schreiben beibehalten wurden, da in der Praxis vermehrt Prüfer den Bewirtungsanteil in 37b EStG einbeziehen wollten, mit der Begründung, es handle sich bei solchen Logen immer um Incentives und der Logenerlass sei insoweit überholt. Rz. 16: Unentgeltliche Nutzungsüberlassung Die in Rz. 16 weiterhin bestehende Regelung, dass bei fehlenden oder geringen Aufwendungen auf den gemeinen Wert als Bemessungsgrundlage des 37b EStG abzustellen ist, entbehrt jeder gesetzlichen Grundlage. Rz. 16 ist zu streichen. Rz. 20: Zeitpunkt der Zuwendung und Anmeldung Die Regelung in Rz. 7, dass die Versteuerung einheitlich in der Dezember-Anmeldung erfolgen kann, ohne dass vorhergehende Anmeldungen korrigiert werden müssen, ist richtig. Die Regelung in Rz. 20, nach der eine Zuwendung im Zeitpunkt der Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu erfassen ist, bedarf jedoch insofern einer Klarstellung, dass unabhängig von der buchhalterischen Erfassung der Zuwendung es nicht beanstandet wird, wenn die Anmeldung nach 37b EStG erst mit der letzten Lohnsteuer-Anmeldung des Veranlagungszeitraums der Zuwendung erfolgt. Rz. 20 stellt hinsichtlich S. 3 zudem anscheinend ausschließlich auf Bilanzierer ab, da bei Steuerpflichtigen, die den Gewinn nach 4 Abs. 3 EStG ermitteln, der Aufwand grundsätzlich im Jahr der Bezahlung zu berücksichtigen ist. In Rz. 20 sollte eine Klarstellung oder eindeutigere Formulierung erfolgen. Rz. 26: Abziehbarkeit der Pauschalsteuer Die Aussage, dass die Abziehbarkeit der Pauschalsteuer nach 37b Abs. 1 EStG sich danach richtet, ob die Aufwendungen für die Zuwendung als Betriebsausgabe abziehbar sind, sollte zum jetzigen Zeitpunkt so im Entwurf nicht festgeschrieben werden. In einem beim BFH zurzeit anhängigen Verfahren (Az. IV R 13/14, Vorinstanz FG Niedersachsen, Urteil vom 16. Januar 2014, Az.10 K 326/13) wird zu entscheiden sein, ob die Pauschalsteuer nach 37b Abs. 1 EStG auf nicht abziehbare Aufwendungen i. S. d 4 Abs. 5 EStG selbst ebenfalls nicht als Betriebsausgabe abzugsfähig ist oder ob die Pauschalsteuer in jedem Fall nach 37b Abs. 4 EStG als Erhebungsform der Lohnsteuer angesehen und damit als Betriebsausgabe abgezogen werden kann. 9/11

10 In Rz. 26 sollte folgender Satz aufgenommen werden: Dies gilt vorbehaltlich einer ggf. abweichenden Rechtsprechung durch den BFH. Rz. 28: Anschaffungskosten beim Empfänger In Rz. 28 ist bisher nur der Fall geregelt, wenn eine Zuwendung beim Empfänger Betriebsvermögen wird. Ungeklärt ist die Frage, ob vom Arbeitgeber pauschal besteuerter Werbungskostenersatz beim Zuwendungsempfänger zu abzugsfähigen Werbungskosten führt. Im Erlass sollte in Rz. 28 ein Sachverhalt aufgenommen werden, der der Richtlinie 9.1 Abs. 4 Satz 2 LStR 2015 entspricht. Nach dieser Richtlinie steht im Bereich der Werbungskosten der Wert von Sachbezügen entsprechenden Aufwendungen gleich. Erhält ein Mitarbeiter beispielsweise von seinem Arbeitgeber Outplacementleistungen, die steuerpflichtigen Werbungskostenersatz darstellen, dann muss der Arbeitgeber, wenn er 37b Abs. 2 EStG anwendet, auch die Outplacementleistungen der Pauschalbesteuerung unterwerfen. Zudem sollte eine Aussage zum Werbungskostenabzug aufgenommen werden. Rz. 33: Vereinfachung bei Höchstbetragsgrenzen Die in Rz. 33 enthaltene Vereinfachungsregelung bzgl. der Aufzeichnungspflichten sollte auch auf die Prüfung des Euro-Freibetrages/Freigrenze ausgedehnt werden und nicht nur Zuwendungen an Dritte, sondern auch an Arbeitnehmer umfassen. In Anlehnung an die Richtlinie R 41.1 Abs. 3 LStR muss eine Detaildokumentation der Freigrenze unterbleiben und entsprechend der Richtlinie von zusätzlichen Überwachungsmaßnahmen durch den Arbeitgeber abgesehen werden können, wenn offensichtlich ist, dass ein Überschreiten der Euro-Grenze pro Kalenderjahr an einen Empfänger nach den betrieblichen Verhältnissen ausgeschlossen ist. Die Vereinfachungsregelung ist auch auf die Prüfung der Euro-Grenze auszudehnen. 10/11

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