Due -Diligence bei Anlagen in Investmentfonds unter dem VAG. 66 due diligence. Frank Dornseifer und Achim Pütz

Transkript

1 66 due diligence Copyright 2011, Absolut Research GmbH Alle Rechte vorbehalten. Die Vervielfältigung, Veränderung und/oder Verbreitung von Inhalten des Absolut Report ist nur mit schriftlicher Genehmigung der Absolut Research GmbH gestattet. Due -Diligence bei Anlagen in Investmentfonds unter dem VAG Frank Dornseifer und Achim Pütz Anlageentscheidungen von VAG-Investoren orientieren sich an einer Vielzahl von gesetzlichen Vorgaben. Dabei erfordert die Auswahl von Produkten bzw. Asset-Managern eine tief gehende Due Diligence. Dieser Prozess sollte nicht nur auf die formale Zulässigkeit der Investition abstellen, sondern eine sorgfältige Auswahl und Prüfung vor, während und nach dem Investment beinhalten, um in Zeiten erhöhter Volatilität eine kontinuierliche Qualitätskontrolle sicherzustellen. Frank Dornseifer, Geschäftsführer beim Bundesverband Alternative Investments und Achim Pütz, Partner bei Dechert LLP zeigen in diesem umfassenden Beitrag, basierend auf den Anforderungen des VAG, welchen Herausforderungen sich institutionelle Investoren stellen müssen, um in- und externen Complianceprüfungen bei der Auswahl von Investmentfonds gerecht zu werden. Absolutreport

2 67 due diligence Einleitung Investmentfonds bilden einen wichtigen Bestandteil des Portfolios von institutionellen Investoren, insbesondere Versicherungsunternehmen. Sie bieten eine in sich diversifizierte Vermögensanlage und werden professionell gemanagt, sodass die Zusammenstellung, die Steuerung und das Controlling des Fondsvermögens nicht von den Investoren selbst vorgenommen werden muss. Darüber hinaus können und sollen sie unter Rendite-Risiko- Gesichtspunkten zur Aufwertung des Gesamtportfolios beitragen. Versicherungsunternehmen können auf Grundlage der gemäß 54 Abs. 3 VAG erlassenen Anlageverordnung (AnlV) 1 in Anteile an inländischen Sondervermögen im Sinne des Investmentgesetzes (InvG), Anlageaktien einer inländischen Investmentaktiengesellschaft und bestimmte ausländische Investmentanteile aus dem EWR- Raum investieren. Direkte Anlagen in Investmentfonds außerhalb des EWR sind nur über die Öffnungsklausel gemäß 1 Abs. 2 AnlV möglich. Zum anderen erlaubt die AnlV indirekte Anlagen in Investmentfonds, z. B. über strukturierte Produkte, strukturierte Schuldscheindarlehen oder Genussrechte. Für Fondsanlagen gilt, dass die qualitative und die quantitative Analyse nicht nur bei der Auswahl, sondern auch im Rahmen der laufenden Kontrolle stark an Bedeutung gewinnen. Die Finanzkrise hat mehr als deutlich gemacht, dass insbesondere auch Parametern wie Korrelation, Volatilität oder Rendite-Risiko-Profil höchste Aufmerksamkeit bei der Portfoliozusammenstellung und -steuerung zu widmen ist. Bei jedem Fondsinvestment stellt sich somit die Frage, wie auch diesen Aspekten Rechnung getragen werden kann. Für Investoren, die unmittelbar dem VAG unterliegen oder die diese Regularien zumindest teilweise entsprechend anzuwenden haben (wie z. B. Versorgungswerke gemäß landesrechtlicher oder interner Maßgaben), gibt es bereits eine Reihe von aufsichtsrechtlichen Vorgaben für den Auswahl- und Steuerungsprozess durch das VAG, die AnlV und nachgelagerte Rundschreiben der BaFin, die in diesem Beitrag in Grundzügen dargelegt werden sollen. Traditionell handelt es sich dabei um eher quantitative Vorgaben, die nun zunehmend mit Blick auf das zukünftige Versicherungsaufsichtsregime Solvency II durch qualitative Vorgaben (Stichwort: Prudent-Person-Prinzip) abgelöst werden. Nachfolgend sollen daher auch diese Entwicklung im Versicherungsaufsichtsrecht und neuere Entwicklungen in der Fondsbrache selbst (Stichwort AIFM-Richtlinie und UCITS III ) sowie deren Auswirkungen auf den Anlageprozess bei Fondsanlagen gewürdigt werden. I. Allgemeine Anlagegrund - sätze nach VAG, AnlV und den nach gelagerten Rundschreiben der BaFin Ausgangspunkt für jede Anlageentscheidung ist zunächst der in 1 Abs. 2 Satz 1 AnlV niedergelegte Grundsatz, dass die Anlage des gebundenen Vermögens mit der gebotenen Sachkenntnis und Sorgfalt zu erfolgen hat. Besonderes Augenmerk ist dabei der Einhaltung der allgemeinen Anlagegrundsätze gem. 54 Abs. 1 VAG geschuldet, also Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Mischung und Streuung. Diese Grundsätze im Allgemeinen nebst deren Konkretisierung durch die AnlV und die nachgelagerten Rundschreiben der BaFin bestimmen den Anlageprozess von Versicherungsunternehmen, angefangen von der Erstellung der strategischen und taktischen Anlagepolitik über innerbetriebliche Anlagegrundsätze und Kontrollverfahren bis hin zum Anlagemanagement. Dabei ist von Versicherungsunternehmen insbesondere die Art ihrer Verbindlichkeiten, das gesamte Risiko- Ertrags-Profil und schließlich die Aktiv- und Passivseite der Bilanz zu berücksichtigen. Die Erstellung einer strategischen und taktischen Anlage politik und von Kapitalanlagegrundsätzen auf Unternehmensebene soll nicht im Fokus dieses Beitrags stehen, da es sich hier um unternehmensspezifische Entscheidungen handelt, die zudem der jeweiligen Anlageentscheidung vorgelagert sind. Es ist aber an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die BaFin diesen Elementen erhebliche Bedeutung im Rahmen des Anlageprozesses von Versicherungsunternehmen beimisst, was u. a. im aktuellen Entwurf des Kapitalanlagerundschreibens 2 (nachfolgend Kapitalanlagerundschreiben ) zum Ausdruck kommt. Danach ist vom Versicherungsunternehmen zunächst eine strategische Anlagepolitik festzulegen, auf deren Basis eine taktische Anlagepolitik, d. h. ein zu realisierendes Portfolio zu entwickeln ist. Für die Umsetzung der Anlagepolitik wiederum sind ein qualifiziertes Anlagemanagement (Front Office), ein Kapitalanlagerisikomanagement, ein Backoffice, welches u. a. für die Wertpapiertechnik zuständig ist, sowie angemessene Verfahren zur Messung und Bewertung der An lageergebnisse erforderlich, wobei gleichzeitig ein vollständiger und zeitnaher Informationsaustausch über die Anlagetätigkeit zwischen den unterschiedlichen Ebenen und Organen des Versicherungsunternehmens sicherzustellen ist. Schließlich müssen interne Verfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Anlagepolitik und der angewandten Verfahren vorhanden sein, ebenso wie effektive Prüfungsund Überwachungsverfahren (interne Revision). Gemäß dem Kapitalanlagerundschreiben haben die Anlagerichtlinien mindestens folgende Punkte zu regeln: n Zugelassene Vermögensanlagen unter Berücksichtigung der ge setzlichen Be stimmungen und auf sichtsbehördlichen Vorgaben n Grenzen der Zusammensetzung der Kapitalanlagen unter Berücksichtigung der Wirtschaftsräume, Länder, Märkte, Sektoren und Wäh rungen n Qualitative und quantitative Voraussetzungen für den Erwerb von Anlageprodukten n Kriterien für den Einsatz neuartiger Anlageprodukte Absolutreport

3 68 n Umsetzung der Anlagestrategie n Kriterien bei der Auswahl von neuen Kontrahenten und Anlagevermittlern (z. B. Mindest-Rating, Verlässlichkeit, Service und inhaltliche Qualität von Berichten) n Methoden zur Bewertung, Steuerung und Kontrolle der den jeweiligen Anlagearten innewohnenden Anlage risiken n Erforderliche Qualifikation der Mit - arbeiter des Anlagemanagements n Organisationseinheiten, die mit der Kapitalanlage und dem Kapital anlage-risikomanagement befasst sind n Verfahren zur Beachtung von Anlage grenzen n Interne Berichterstattungspflichten n Weiterentwicklung bestehender Risikokontrollverfahren. Im Ergebnis wird deutlich, dass weitreichende und asset-klassen-übergreifende allgemeine Anforderungen an die Anlagetätigkeit von Versicherungsunternehmen und anderen institutionellen Investoren, für die die AnlV und Kapitalanlagerundschreiben (mittelbar) gelten, bestehen, die nunmehr allerdings im Zuge der Implementierung von Solvency II nicht unerhebliche Änderungen erfahren. II. Spezifische Anforderungen an den Due-Diligence-Prozess bei Anlagen in Investmentfonds Unter Berücksichtigung der durch Aufsichtsrecht und innerbetriebliche Anlagerichtlinien konkretisierten Anforderungen an die Anlageentscheidung stellt sich der Anlageprozess für Anlagen in Anteile an inländischen Sondervermögen, Anlageaktien einer inländischen Investmentaktiengesellschaft und Anteile an ausländischen Investmentvermögen aus anderen EWR-Staaten nach den Ziffern 15 bis 17 des 2 Abs. 1 AnlV somit wie folgt dar: Erwerbbar sind im Grundsatz inländische Sondervermögen i.s.d. 2 Abs. 2 oder 3 InvG, also inländische Publikumsfonds und inländische Spezialfonds mit Ausnahme von Altersvorsorge-Sondervermögen nach den 87 bis 90 InvG, da diese nicht hinreichend fungibel sind und dem langfristigen privaten Vorsorgesparen dienen. Darüber hinaus erwerbbar sind Anlageaktien einer inländischen Invest - mentaktien gesellschaft, nicht hingegen Unternehmensaktien einer inländischen Investmentaktien gesellschaft. Für den Erwerb ausländischer Investmentanteile gilt nach 2 Abs. 1 Nr. 17 AnlV die Maßgabe, dass diese von einer Investmentgesellschaft mit Sitz in einem anderen Staat des EWR ausge geben werden, die zum Schutze der Anleger einer öffentlichen Aufsicht unterliegt, und diese ausländischen Investmentvermögen-Anforderungen unterworfen sind, die denen für inländische Sondervermögen vergleichbar sind; zusätzlich müssen die Anleger die Auszahlung des auf ihren Anteil entfallenden Vermögensanteils verlangen können. Über diese zunächst klar erscheinenden Anforderungen enthalten AnlV und insbesondere das Kapitalanlagerundschreiben weitere Anforderungen, die für die Erwerbbarkeitsprüfung in der Praxis nicht immer unproblematisch sind. Wichtig ist dabei hervorzuheben, dass diese Anforderungen nicht nur für den Erwerb selbst, sondern auch für die Zuordnung zu den jeweiligen Mischungsquoten und die Darstellung im Anzeige- und Berichtswesen von Bedeutung sind. 3 A) Inländische Investmentanteile Publikumsfonds Für inländische Investmentanteile an Sondervermögen bzw. Anlageaktien einer inländischen Investmentaktiengesellschaft gelten nach der Begründung zur AnlV und dem korrespondierenden Kapitalanlagerundschreiben besondere Liquiditätsanforderungen, die im Ergebnis die im InvG statuierten Rückgabefristen deutlich verkürzen und somit eine Vielzahl von inländischen Sondervermögen bzw. Investmentak tiengesellschaften, die diese Vorgaben nicht erfüllen, vom Erwerb für das gebundene Vermögen ausschließen. Somit sind Anteile an Immobilien- Sondervermögen nur dann erwerbbar, wenn eine Rückgabe der Anteile innerhalb von sechs Monaten möglich ist. Für Anteile an Infrastruktur-Sondervermögen und Sonstigen Sondervermögen schließlich muss eine Rückgabefrist von sieben Monaten vorgesehen sein, es sei denn ein Sonstiges Sondervermögen enthält überwiegend liquide Vermögensanlagen; in diesem Fall ist eine zweimonatige Rückgabefrist erforderlich. Spezialfonds Bei Anteilen an Spezial-Sondervermögen wird ebenfalls differenziert, ob vornehmlich in liquide Anlagen wie Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Bankguthaben und Anteile an Investmentvermögen investiert wird, oder ob die Anlagegrundsätze sich an Immobilien-Sondervermögen, Infrastruktur- Sondervermögen oder Sonstigen Sondervermögen orientieren. Im ersten Fall muss nach der Begründung zur AnlV und dem Kapitalanlagerundschreiben eine Rückgabe der Anteile innerhalb eines Monats möglich sein, während im zweiten Fall die entsprechenden Rückgabefristen der in Bezug genommen Arten von Sondervermögen relevant sind. Das InvG selbst sieht diese Differenzierung nicht vor und statuiert für Spezialfonds all gemein eine Rücknahme lediglich einmal innerhalb von zwei Jahren. Neben diesen Fungibilitätsanforderungen gelten für inländische Spezialfonds weitere Einschränkungen für die Erwerbbarkeit, die im Kapitalanlagerundschreiben niedergelegt sind. Gefordert werden von der BaFin insbesondere die Transparenz des Fonds und Beschränkungen im Hinblick auf gewisse Anlagetätigkeiten bzw. Anlagegegenstände. So dürfen nur bestimmte Arten von Derivaten erworben werden (vgl. 51 InvG), sonstige Anlageinstrumente wie Wertpapiere, die nicht zum Handel Absolutreport

4 69 due diligence an einer Börse zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind (vgl. 52 InvG), oder unverbriefte Darlehensforderungen (vgl. 90 h Abs. 1 InvG) sind auf bis zu 30 % des Inventarwertes zu beschränken und Wertpapierdarlehensgeschäfte müssen die besonderen investmentrechtlichen Anforderungen der 54 bis 56 InvG erfüllen. Weiter dürfen bei Anlagen in Immobilien und Immobilien-Gesellschaften Derivate nur zur Absicherung eingesetzt werden und auch für die Liquiditätsanlage gelten die allgemeinen Vorgaben für Publikums-Immobiliensondervermögen gem. 80 InvG. Schließlich muss für Spezialfonds eine Sachauskehrung, insbesondere eine physische Lieferung von Edelmetallen, ausgeschlossen sein. Diese Beschränkungen für die jeweiligen Spezialfonds müssen in den Vertragsunterlagen dokumentiert sein. Auch hierbei handelt es sich also um Beschränkungen, die über die im InvG statuierten Anforderungen für Spezialfonds hinausgehen und die im Ergebnis dazu führen, dass nicht sämtliche im Einklang mit dem InvG aufgelegten Spezialfonds erwerbbar sind, sondern nur diejenigen, die gleichzeitig auch die besonderen Vorgaben von AnlV und Kapitalanlagerundschreiben erfüllen. Diesem Umstand ist bei der Anlageauswahl von Spezialfonds daher besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Hedgefonds 4 Für Anlagen in Hedgefonds und Dach- Hedgefonds gelten schließlich die umfassendsten Restriktionen. Im InvG wird dieser Fondstyp als Sondervermögen bzw. Dach-Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken definiert (vgl. 112 ff. InvG). Typische Merkmale sind nach 112 Abs. 1 InvG die Kreditaufnahme oder der Einsatz von Derivaten zur Steigerung des Investitionsgrades (sog. Leverage, Hebelwirkung) und der Verkauf von Vermögensgegenständen, die zur Zeit des Verkaufs nicht zum Sondervermögen gehören (sog. Short Sale, Leerverkauf). Begründet werden die besonders rigiden Anforderungen für Hedgefonds- Anlagen von der BaFin u. a. damit, dass diese komplex, intransparent und risikoreich sein können und das Rückgaberecht des Anlegers oftmals erheblich eingeschränkt ist. Versicherungsunternehmen sind bei Anlagen in Hedgefonds daher angehalten, zum einen zur Wahrung der Belange der Versicherten vor dem Erwerb gründlich zu analysieren, ob und welche dieser Produkte für ihr Portfolio geeignet sind und zum anderen den Investitionsprozess angemessen zu dokumentieren. Dies ergibt sich aus dem BaFin-Rundschreiben 7/2004 (VA) 5, dem sog. Hedgefonds-Rundschreiben, welches eine Vielzahl von besonderen Vorgaben für Hedgefonds-Anlagen enthält, auf die in diesem Beitrag nicht im Detail eingegangen werden kann. Mit Blick auf die gerade unter Solvency II zunehmende Bedeutung des Anlage- und Risikomanagements der Versicherungsunternehmen soll an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass dieses Rundschreiben ergänzend zu den allgemeinen Grundsätzen für die Anlagen des gebundenen Vermögens besondere Anforderungen an die Strukturierung des Investmentprozesses und das Risikomanagement bei Anlagen in Hedgefonds sowie zu Berichts- und Mitteilungspflichten enthält, die möglicherweise in Zukunft auch verstärkt Bedeutung für andere Fondsanlagen gewinnen könnten. Zu - sätzlich werden besondere qualitative Anforderungen an den Auswahlprozess bei derartigen Anlagen statuiert (Due Diligence). Dabei geht es zum einen um allgemeine Informationen, die vor einem Hedgefonds-Investment einzuholen sind, z. B. zur Organisation, zum Management, zur Anlagepolitik, zum Risikomanagement und zur Depotbank, oder zu Anlagebeschränkungen, zur Liquidität, zum Umfang des Leverage und zur Durchführung von Leer verkäufen. Zum anderen werden auf Grundlage des Hedgefonds-Rundschreibens von der BaFin besondere Informationen zum Fonds im Hinblick auf die Art der Anlagen, zum Personal bzw. Management, zum Investitions- und Entscheidungsfindungsprozess, zum rechtlichen Rahmen und zur Geschäftsphilosophie oder zu externen Dienstleistern und zur Rücknahme und Liquidität der Anteile verlangt. Schließlich ist aufgrund der Vorgaben im Hedgefonds-Rundschreiben besonderes Augenmerk auf Strategie, Risiko - messung und Risikomanagement (z. B. Angabe und Erläuterung marktgängiger Risikokennzahlen), Bewertungsprozess, Performance, Berichtswesen, Gebühren und Gebührenverteilung sowie sonstige relevante Informationen zu legen. Damit unterscheidet sich der Anlageprozess bei Hedgefonds nicht unerheblich von dem bei anderen Fondsinvestments, was zum Teil auf die weit gehende Anlagefreiheit dieser Fondsgattung, zum Teil darauf zurückzuführen ist, dass Hedgefonds, in die möglicherweise investiert werden soll, außerhalb des EWR ansässig sind (z. B. wenn über einen Dachfonds in diese investiert wird), oder die Regulierung bzw. die Beaufsichtigung dieser Fonds anders ausgestaltet ist als die Regulierung/Beaufsichtigung deutscher Sonder - vermögen mit zusätzlichen Risiken. 6 Richtig ist dabei der Ansatz, indirekte Anlagen in Hedgefonds über einen risikogestreuten und nicht lediglich als Feeder agierenden EWR-Fonds auch in Hedgefonds außerhalb des EWR zuzulassen, denn in der Vielzahl der Fälle sind Hedgefonds, die aus Investorensicht von Interesse sind, eben nicht im EWR ansässig. Gleichzeitig ist durch die besonderen Anforderungen an den Anlage- bzw. Due-Diligence-Prozess aber sichergestellt, dass eine adäquate Geeignetheitsprüfung im Hinblick auf die aufsichtsrechtlichen und innerbetrieblichen Anforderungen stattfindet. Um diesen besonderen Anforderungen an Hedgefonds-Anlagen gerecht zu werden, bedienen sich Investoren in der Regel spezieller Due-Diligence- Fragebögen, die gemeinsam mit der Branche und in Abstimmung mit der BaFin entwickelt wurden und die eine Absolutreport

5 70 due diligence gezielte Abfrage relevanter Punkte bei Hedgefonds-Anlagen ermöglichen. 7 Üblich ist auch die Einschaltung qualifizierter Berater, die auf die Analyse von Hedgefonds oder die Durchführung von Due-Diligence-Untersuchungen spezialisiert sind. Trotz der quantitativen Beschränkung auf 5 % des gebundenen Vermögens statuiert das Kapitalanlagerundschreiben auch für Investitionen in Hedgefonds gewisse Liquiditätsanforderungen. So muss die Rücknahme von Anteilen mindestens einmal in jedem Kalendervierteljahr möglich sein. Gleichzeitig muss sichergestellt sein, dass die Anteilrückgabe bei Sondervermögen nach 112 InvG (bzw. vergleichbaren ausländischen Fonds) bis zu 40 Kalendertage und bei Dach-Sondervermögen nach 113 InvG (bzw. vergleichbaren ausländischen Fonds) bis zu 100 Kalendertage vor dem jeweiligen Rücknahmetermin, zu dem auch die Ermittlung des Anteilwertes erfolgt, durch eine unwiderrufliche Rückgabeerklärung gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft erklärt werden kann und dass die Zahlung des Rücknahmepreises unverzüglich nach dem Rücknahmetermin erfolgen muss, spätestens aber 50 Kalendertage nach diesem Tag. 8 Rohstofffonds 9 Im Rahmen der jüngsten Änderung der AnlV durch die Dritte Verordnung zur Änderung der AnlV wurde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass das Spektrum für Rohstoffanlagen in Fonds erheblich erweitert wurde, z. B. über Rohstoffe repräsentierende oder von deren Performance abhängige Wertpapiere oder Edelmetalle (diese allerdings nur für Sonstige Sondervermögen, Sondervermögen mit zu sätzlichen Risiken und Spezial-Sondervermögen). Bereits in der Begründung zur Änderungsverordnung wurde statuiert, dass sich der Anlageprozess und die Anforderungen für diese neue Anlageart sinngemäß an den bereits bestehenden Regelungen für Anlagen in Hedgefonds orientieren sollen 10, auf die an dieser Stelle verwiesen werden kann. Daran anknüpfend konkretisiert nunmehr das Rundschreiben zu Anzeigeund Berichtspflichten, dass Rohstofffonds, die wesentliche Strukturelemente von Hedgefonds aufweisen, der Hedgefonds-Quote, während andere Fonds mit Rohstoff-Exposure der Rohstoffquote zuzuordnen sind. Dachfonds und Master- Feeder-Strukturen Neben den Besonderheiten für Fondsanlagen im Hinblick auf die Vermögensgegenstände, in die der Fonds investiert, gibt es besondere Anforderungen auch für Dachfonds-Strukturen und Master-Feeder-Strukturen, also für Anlagen in Fonds, die wiederum selbst in andere Fonds (sog. Zielfonds) investieren. Bei Dachfonds handelt es sich um Fonds, die fast ausschließlich in Anteile an (unterschiedlichen) Zielfonds investieren, während sog. Feeder- Fonds nahezu vollständig in einen einzelnen übergeordneten Fonds (Masterfonds) 11 investieren. In beiden Fallgestaltungen muss sich die Anlageprüfung nicht nur auf den Fonds beziehen, in den unmittelbar investiert wird, sondern auch auf den bzw. die Zielfonds, in die mittelbar investiert wird. Insoweit verlangt die BaFin im Kapital anlagerundschreiben, dass auch diese Zielfonds den Anforderungen der Ziffern 15 bis 17 des 2 Abs. 1 AnlV entsprechen, d.h. es muss sich entweder um inländische Sondervermögen bzw. Investmentaktiengesellschaften oder um vergleichbare ausländische Investmentvermögen aus dem EWR handeln. B) Ausländische Investmentanteile Neben den allgemeinen Anforderungen an ausländische Investmentanteile nach der AnlV, die bereits oben dargestellt wurden, enthält das Kapital anlagerundschreiben zahlreiche Konkretisierungen, die bei der Anlageprüfung eine besondere Rolle spielen. Zunächst statuiert das Kapitalanlagerundschreiben, dass ausländische Publikumsfonds, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (nachfolgend OGAW- Richtlinie) erfüllen, grundsätzlich für das gebundene Vermögen qualifizieren, sofern diese auch den Anforderungen an richtlinienkonforme inländische Sondervermögen entsprechen. Ausländische Publikumsfonds, die nicht der OGAW-Richtlinie unterliegen, müssen zumindest mit einem Gemischten Sondervermögen, einem Immobilien-, einem Sonstigen oder Infra struktur-sondervermögen, oder einem (Dach-) Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken hinreichend vergleichbar sein. Das Kriterium der Vergleichbarkeit gestaltet sich in der Praxis aller dings als ein nicht immer triviales Prüf kriterium. Nach der im Kapitalanlagerundschreiben geäußerten Auffassung der BaFin ist eine Vergleichbarkeit mit einem Gemischten Sondervermögen, einem Infrastruktur-Sondervermögen oder einem Sonstigen Sondervermögen zumindest immer dann gegeben, wenn sich nach den Vertragsunterlagen die Arten der erwerbbaren Vermögensgegenstände, der Derivateeinsatz, die Bedingungen der Kreditaufnahme, die Modalitäten der Anteilrücknahme und annähernd die Anlagegrenzen jeweils entsprechen. Ein ausländisches Investmentvermögen ist insbesondere dann mit einem Immobilien-Sondervermögen vergleichbar, wenn sich nach den Vertragsunterlagen die Arten der erwerbbaren Vermögensgegenstände und annähernd die Anlagegrenzen entsprechen. Zudem dürfen Derivate nur zur Absicherung eingesetzt werden und Leerverkäufe müssen ausgeschlossen sein. Und schließlich darf die Kreditaufnahme bezogen auf den Verkehrswert des Immobilienbestandes des Investmentvermögens 60 % nicht überschreiten und die Liquiditätsanlage muss der des Immobilien-Sondervermögens entsprechen. Absolutreport

6 71 due diligence Ein ausländischer Spezialfonds ist insbesondere dann mit einem Spezialfonds nach den Vorschriften des InvG vergleichbar, wenn vertraglich sichergestellt ist, dass sich die Arten der erwerbbaren Vermögensgegenstände entsprechen und die Anforderungen an deutsche Spezialfonds erfüllt werden. Die kurzfristige Kreditaufnahme ist dabei bis auf 30 % des Inventarwertes zu beschränken. Die langfristige Kreditaufnahme darf auch bei einem ausländischen Spezialfonds mit Anlageschwerpunkt Immobilien bezogen auf den Verkehrswert des Immobilienbestandes 60 % nicht übersteigen. Eine Vergleichbarkeit mit einem (Dach-)Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken kann insbesondere immer dann angenommen werden, wenn die Vorgaben des 112 bzw. 113 InvG eingehalten werden. Dies gilt sowohl bei Ausgestaltung als Publikumsals auch als Spezialfonds. Schließlich statuiert das Kapitalanlagerundschreiben die grundsätzliche Vorgabe, dass für ausländische Investmentanteile zudem die oben dargestellten Rücknahmefristen und sonstigen Beschränkungen für inländische Fonds jeweils entsprechend gelten. Was in der Theorie nun plausibel klingt, kann in der Praxis erhebliche Probleme bereiten. Denn bei ausländischen Fonds fehlen unter Umständen z. B. aufgrund landesrechtlicher Besonderheiten einschlägige Angaben zu Kriterien, die von der BaFin gefordert werden. Auf der anderen Seite können sich bei ausländischen Fonds durchaus Vertragsbestimmungen finden, die keine Entsprechung bei deutschen Fonds haben, sodass deren Relevanz im Rahmen der Anlage- und Erwerbbarkeitsprüfung zu analysieren ist. In der Praxis ebenfalls von nicht unerheblicher Bedeutung ist schließlich die Frage, was genau eine öffentliche Aufsicht zum Schutz der Anleger ist. Gemäß dem Entwurf des Kapitalanlagerundschreibens ist dieses Kriterium zumindest dann nicht erfüllt, wenn es sich lediglich um eine reine registerrechtliche Aufsicht handelt. Bei derartigen Fragestellungen bietet das Rundschreiben 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach 1 Satz 1 Nr. 3 InvG 12 und der dazu ergangene Fragenkatalog 13 Hilfestellung, der zum Kriterium der öffentlichen Aufsicht z. B. klarstellt, dass dafür zumindest erforderlich ist, dass die Bonität der Investmentgesellschaft, die Zuverlässigkeit und die fachliche Eignung der leitenden Personen sowie nach der Auflegung die Beachtung der Vorgaben aus dem Gesetz oder dem Prospekt kontrolliert werden. C) Öffnungsklausel und Besonderheiten bei Anlagen in strukturierten Produkte Über die Öffnungsklausel ( 2 Abs. 2 AnlV) können Versicherungsunternehmen schließlich auch Anteile an Fonds erwerben, die nicht im EWR domiziliert sind. Da Versicherungsunternehmen in der Praxis allerdings nur selten Gebrauch von dieser Möglichkeit machen, soll an dieser Stelle lediglich darauf hingewiesen werden, dass auch für diese Anlagen explizit die allgemeinen Anlagegrundsätze der Sicherheit, Rentabilität und Liquidität gelten, wie im Kapitalanlagerundschreiben klargestellt wird. Schon deshalb ist auch bei derartigen Anlagen mit derselben Sorgfalt wie bei allen übrigen Anlagen des gebundenen Vermögens zu prüfen, ob die Anlage mit den allgemeinen Grundsätzen der Vermögensanlage in Einklang steht. Da mittelbare Investments in Investmentfonds, z. B. über strukturierte Produkte, nicht Gegenstand dieses Beitrags sind, soll an dieser Stelle lediglich ergänzend zu den Vorgaben des Kapitalanlagerundschreibens auf die spezielleren Rundschreiben der BaFin zu strukturierten Produkten (R3/99) 14 sowie zu Asset-Backed Securities und Credit-Linked Notes (R1/2002) 15 verwiesen werden. III. Prüfung und Dokumentation der Erwerbbarkeitsvoraus - setzungen Die Prüfung der zuvor dargestellten Erwerbbarkeitsvoraussetzungen erfolgt korrespondierend zu den zum Teil unterschiedlichen Anforderungen in Abhängigkeit von dem Fondstyp, dessen Anteile erworben werden sollen bzw. dessen Belegenheit. Bei Anlagen in inländische Publikumsfonds ist im Rahmen der Anlageentscheidung der ausführliche Verkaufsprospekt, der in der Terminologie des InvG in der Fassung des OGAW- IV-Umsetzungsgesetzes 16 dann lediglich Verkaufsprospekt heißt, dahingehend zu prüfen, ob die qualitativen und quantitativen Vorgaben der AnlV, der einschlägigen BaFin-Rundschreiben, insbesondere des Kapitalanlagerundschreibens, und der Anlagerichtlinien erfüllt sind. Bei inländischen Investmentaktiengesellschaften ist zudem deren Satzung in die Prüfung miteinzubeziehen. Mit der Prüfung dieser Voraussetzungen korrespondiert die Verpflichtung der Versicherungsunternehmen, im Rahmen des Berichtswesens gegenüber der BaFin nachzuweisen, dass insbesondere die allgemeinen Anlagegrundsätze des 54 Abs. 1 VAG eingehalten werden. Dafür reicht bei inländischen Publikumsfonds die Vorlage des (ausführlichen) Verkaufsprospekts nach 42 InVG. Für ausländische Publikumsfonds hat diese Prüfung, insbesondere im Hinblick auf das Kriterium der Vergleichbarkeit, anhand des (ausführlichen) Verkaufsprospekts und der Vertragsbedingungen oder der Satzung zu erfolgen. Entsprechend sind diese Dokumente im Rahmen des Berichtswesens der BaFin vorzulegen. Bei Anlagen in in- und ausländische Spezialfonds hat die Prüfung anhand der Investment-Guidelines und Vertragsbedingungen sowie ggf. der Verkaufsprospekte zu erfolgen, die der BaFin im Rahmen des Berichtswesens vorzulegen sind. Sofern darüber hinaus vertragliche Zusatzvereinbarungen zwischen dem Fonds und Anlegern bestehen (sog. Side-Letters), sind auch diese der BaFin vorzulegen. Im Anschluss an die Anlageprüfung und den Erwerbsvorgang gibt es so Absolutreport

7 72 due diligence dann umfassende Anforderungen an das Anzeige- und Berichtswesen, insbesondere auch für Fondsanlagen, die in diesem Beitrag allerdings nicht weiter vertieft werden sollen. Die einschlägigen Anforderungen ergeben sich insbesondere aus dem Rundschreiben 11/2005 (VA) Anzeigen und Berichte von Vermögensanlagen der Versicherungsunternehmen und den dazugehörigen Anlagen 17 bzw. dem Nachfolgerundschreiben 18, welches bereits konsultiert wurde. Auch diesen nachfolgenden Anzeige- und Berichtspflichten sollte daher bereits im Anlageprozess und während der Erwerbbarkeitsprüfung Rechnung getragen werden. IV. Übertragung und Ausla gerung des Due-Diligence-Prozesses Im Kontext der innerbetrieblichen Anlagerichtlinien wurde bereits auf die erforderliche Qualifikation der Mitarbeiter des Anlagemanagements hingewiesen. Neben dieser grundsätzlichen Klarstellung fordern das Kapitalanlagerundschreiben bzw. das Hedgefonds-Rundschreiben asset-klassenspezifisch besondere personelle und fachliche Voraussetzungen bei Versicherungsunternehmen. Beispielhaft seien an dieser Stelle neben Anlagen in Hedgefonds Anlagen in Beteiligungen bzw. Private Equity genannt. So wichtig eigene Anlageexpertise im Versicherungsunternehmen selbst ist, so wichtig ist auch die Einbindung qualifizierter Berater und Analysten in den Anlage- und Erwerbsprozess, damit sichergestellt werden kann, dass Anlageentscheidungen mit der geboten Sachkenntnis und Sorgfalt erfolgen. Denn es wäre unverhältnismäßig und wahrscheinlich auch nicht darstellbar, wenn z. B. kleine oder mittelgroße Versicherungsunternehmen Experten für sämtliche Anlageklassen vorhalten müssten. Aus diesem Grunde ist es sinnvoll, dass Versicherungsunternehmen den Due-Diligence-Prozess auch weitgehend übertragen bzw. auslagern können. Gerade bei Anlagen im Ausland, bei denen besondere rechtliche oder steuerliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, oder in Fällen, in denen bei der Anlageauswahlprüfung Gegebenheiten vor Ort von Relevanz sind (sog. On-site Due Diligence), kommt der Übertragung bzw. Auslagerung der Due-Diligence eine gesteigerte Bedeutung zu. V. Ausblick Implikationen durch Solvency II und neuere Entwicklungen in der Fondsbranche Aus der vorangehenden Darstellung wird deutlich, dass das Anlagekonzept unter dem VAG, der AnlV und den nachgelagerten Rundschreiben der Ba- Fin derzeit eher noch schematisch und formalistisch ist und dass erst schrittweise qualitative Kriterien für die Auswahl und Kontrolle von Anlagen egal welcher Art eingeführt werden. Mit Solvency II wird diese Transformation von einer eher formalen Due Diligence hin zu einer qualitativen Due Diligence dann vollständig voll - zogen. Orientieren könnte sich dieser Prozess im Fondsbereich an den oben beschriebenen Due-Diligence-Anforderungen für Hedgefonds-Anlagen. Sowohl das Hedgefonds-Rundschreiben als auch die bei Hedgefonds-Anlagen verwendeten Due-Diligence-Questionnaires richten ihren Fokus auf qualitative Kriterien und sind ein wichtiger Baustein der systematischen und optimierten Analyse von Fondsinvestments, die von einem Investor nicht nur unter dem VAG zu leisten sind. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass sich derzeit insbesondere unter dem Einfluss der Richtlinie über die Verwalter von Alternativen Investmentfonds 19, der sog. AIFM-Richtlinie, als auch durch die jüngsten Entwicklungen im OGAW- bzw. UCITS- Bereich die Fondslandschaft und deren Regulierung wandelt und hiervon insbesondere institutionelle Investoren betroffen sein werden. Zum einen enthält die AIFM-Richtlinie im Gegensatz zur OGAW- Richtlinie keine Beschränkungen der erwerbbaren Vermögensgegenstände und sie gibt auch keine spezifischen Anlagegrenzen vor. 20 Zum anderen halten auch im OAGW- Bereich neue Anlagetechniken und Instrumente Einzug 21, sodass sich auch in diesem Segment das Spektrum der Fonds deutlich erweitert. Im Ergebnis dürfte also die Vielfalt der Fonds und der von ihnen verfolgten Strategien zunehmen, während die regulatorische Standardisierung der Fonds abnehmen dürfte. Gerade mit Blick auf Solvency II werden sich also Versicherungsunternehmen verstärkt damit auseinanderzusetzen haben, wie sie die geänderten Anforderungen an die Prüfung der Geeignetheit der jeweiligen (Fonds-) Anlage erfüllen, um nicht nur ihrer fiduziarischen Aufgabe gerecht zu werden, sondern auch um nachhaltige und positive Erträge zu erwirtschaften. Die gegenwärtige Diskussion um den Garantiezins macht mehr als deutlich, welchen Stellenwert dieser Aspekt haben wird. Absolutreport

8 73 due diligence Fußnoten 1) Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (AnlV), in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Dezember 2001, zuletzt geändert durch Verordnung vom 29. Juni 2010; elektronisch abrufbar unter nnn=true 2) Hinweise zur Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen GZ: VA 54 I /0008. Dieser Entwurf, der das aktuelle Kapitalanlagerundschreiben 15/2005 (VA) ersetzen soll, wurde bis zum 31. Januar 2011 von der BaFin konsultiert und ist elektronisch unter nachfolgendem Link abrufbar: entwurf va,templateid=raw,property=publicationfile.pdf/kon_0111_entwurf_va.pdf Die zum Konsultationsentwurf ergangenen Stellungnahmen sind ebenfalls auf der BaFin-Homepage abrufbar. Im Zuge der Auswertung der eingegangen Stellungnahmen durch die BaFin ist noch mit Änderungen am ursprünglichen Entwurf zu rechnen. Der genaue Zeitpunkt für die Veröffentlichung des neuen Kapitalanlagerundschreibens steht derzeit noch nicht fest. 3) Vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen im Kapitalanlagerundschreiben zur Transparenz von Investmentfonds und die speziellen Anforderungen an das Anzeige- und Berichtswesen im Entwurf einer BaFin- Sammelverfügung Anordnung betreffend die Anzeige- und Berichtspflichten der Versicherungsunternehmen über ihre Kapitalanlagen, Geschäftszeichen VA 54 - I /0001. Dieser Entwurf, der das Rundschreiben 11/2005 (VA) - Anzeigen und Berichte von Vermögensanlagen der Versicherungsunternehmen ersetzen wird, wurde von der BaFin mit den einschlägigen Verbänden konsultiert. Auch hier kann es im Zuge der Auswertung der eingegangen Stellungnahmen durch die BaFin noch zu Änderungen kommen. Der genaue Zeitpunkt für die Veröffentlichung des neuen Anzeige- und Berichtsrundschreibens steht derzeit noch nicht fest. 4) Zu Hedgefonds-Anlagen unter dem VAG vgl. u.a. Hilpold: Die Implementierung von Hedgefonds im Versicherungsportfolio. Absolut report 12/2007 S. 12 ff.; von Livonius/Pütz: Die neue Anlageverordnung für Versicherungen. Absolut report 3/2010 S. 58 ff.; Pütz/von Livonius: VAG-Anlageverordnung 2008: Chancen und Grenzen für Alternative Investments. Absolut report 12/ 2007, S m.w.n.; Unterhofer: Auswahlkriterien für Dach-Hedgefonds. Absolut report 2/2008 S. 18 ff. 5) Siehe dazu va.html? nnn=true 6) In diesem Zusammenhang ist zum Beispiel die Möglichkeit zur Bildung von sog. Side-Pockets zu erwähnen, die nunmehr im Entwurf des Kapitalanlagerundschreibens ausdrücklich aufgegriffen wird. 7) Beispielhaft seien an dieser Stelle die Muster-Due-Diligence-Fragebögen des BAI genannt, auf die auch im einschlägigen Hedgefonds-Rundschreiben 7/2004 (VA) verwiesen wird. 8) Da die Vertragsbedingungen gerade von Fonds außerhalb des EWR z.t. weitere Besonderheiten aufweisen wie die bereits erwähnte Möglichkeit zur Bildung von Side-Pockets oder auch sog. Gate-Regelungen, müssen im Hinblick auf die Fungibilitätsanforderungen noch weitere Aspekte neben den vertraglichen Rückgabe fristen überprüft werden. 9) Zu Rohstoff(fonds)anlagen unter dem VAG, vgl. u.a. Knüppel/Michalik: Rohstoffinvestments über Exchange- Traded Commodities. Absolut report 3/2010 S. 28 ff.; Kayser/Lindemann/Holleschek: Einsatzmöglichkeiten von Alternative-Investment-Indizes unter UCITS III. Absolut report 10/2008, S. 44 ff. 10) Ob dieser pauschale Ansatz und die von der BaFin vorgeschlagene Methodik für die Bestimmung der Mischungsquote, der Rohstoffanlagen jeweils zuzuordnen ist, sachgerecht ist, kann an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. Zweifelhaft ist jedenfalls, ob es im Ergebnis durch die Einführung der Rohstoffquote tatsächlich zu der beabsichtigten Entlastung der Hedgefondsquote kommt. 11) Gem. 2 Abs. 26 InvG i.d.f. des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes muss ein Feederfonds mindestens 85 % seines Vermögens in einen einzelnen Masterfonds anlegen. 12) Siehe dazu wa.html? nnn=true 13) Siehe dazu invg.html? nnn=true 14) Siehe dazu BAV/rs 9903 va,templateid=raw,property=publicationfile.pdf/rs_9903_va.pdf 15) Siehe dazu BAV/rs 0201 va,templateid=raw,property=publicationfile.pdf/rs_0201_va.pdf 16) Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV- Umsetzungsgesetz OGAW-IV-UmsG), elektronisch abrufbar unter btd/17/045/ pdf 17) Siehe dazu va.html? nnn=true 18) Vgl. oben Fn. 3 19) Fassung des EU-Rates nach Abschluss der Trilog-Gespräche, Siehe dazu pdf/en/10/st15/st15053-re01.en10.pdf 20) Zu Auswirkungen der AIFM-Richtlinie auf institutionelle Investoren vgl. Herring/Krause: Auswirkungen der AIFM-Richtlinie auf institutionelle Investoren. Absolut report 2/2010 S. 54 ff. 21) Vgl. hierzu u.a. Schlikker/Kayser: Alternative UCITS-Fonds aus der Perspektive des Investorenaufsichtsrechts. Absolut report 5/2010 S. 54 ff.; Peker: Praktische Umsetzung von Hedgefonds-Strategien in UCITS- Formate. Absolut report 1/2010 S. 36 ff.; Schlikker/Kayser: Alternative UCITS-Fonds aus der Perspektive des Investorenaufsichtsrechts. Absolut report 5/2010 S. 54 ff.; Busack/Tille: Übersicht und Analyse alternativer UCITS-III-Investmentfonds. Absolut report 4/2010, S. 26 ff. Achim Pütz Partner Dechert LLP München Frank Dornseifer Geschäftsführer Recht und Policy Bundesverband Alternative Investments e.v. (BAI) Bonn Absolutreport

9 Absolut report INHALT Neue Perspektiven im Asset-Management für institutionelle Anleger ISSN Anlagestrategien von Versicherern in schwierigem globalen Umfeld Thomas Hess, Swiss Reinsurance Company Ltd. 30 Multi Strategy Asset Allocation Neue Ideen für das institutionelle Asset-Management Michael Busack und Jan Tille, Absolut Research GmbH 42 Portfoliobeitrag von Gold und Edelmetallen im Vergleich Nico Baumbach und Dr. Jörg W. Stotz, Hansainvest 50 Demographie und Kapitalmärkte Christof Quiring, Fidelity International 58 Mezzanine-Investments Stabilität in der Krise René Biner und Dr. Michael Studer, Partners Group AG Portfoliobeitrag von Gold und Edelmetallen im Vergleich Demographie und Kapitalmärkte Anlagestrategien von Versicherern in schwierigem globalen Umfeld Multi Strategy Asset Allocation Neue Ideen für das institutionelle Asset Management Due-Diligence bei Anlagen in Investmentfonds unter dem VAG Mezzanine- Investments Stabilität in der Krise Kommentare: Solvency II Due-Diligence bei Anlagen in Investmentfonds unter dem VAG Frank Dornseifer, Bundesverband Alternative Investments e.v. Achim Pütz, Dechert LLP Kommentare Michael Morgenroth, Gothaer Asset Management AG Dr. Jörg von Fürstenwerth, Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) e.v. AR_1_2011_RZ.indd :08 Ja, ich möchte diesen Absolut report als Leseexemplar anfordern. Vorname/Nachname Neuigkeiten zu unserem Absolut report Abonnement. Nicht nur Sie als Hauptabonnent erhalten den Absolut report, Absolut performance sowie den perso nalisierten Online-Zugang, sondern zwei Kollegen beziehen die gleichen Leistungen wie Sie. Damit nicht genug: Nennen Sie uns nochmal zwei Kolle gen, für die wir den personalisierten Online-Zugang einrichten. Und das alles ohne zusätzliche Extra-Kosten. Interessiert? Wir senden Ihnen gerne unverbindlich Informationen zu unserem Kombi-Abo zu. Ja, ich möchte mich über das Absolut report Kombi-Abo informieren. Bereich/Funktion Unternehmen Straße/Nr. PLZ/Ort Tel./Fax (des Abonnenten für alle elektronischen Publikationen und Online-Zugang) USt.-IdNr./VAT-ID (für Auslandsabonnements) Bitte senden oder faxen an: info@absolut-report.de, +49 (0) Absolut Research GmbH, Große Elbstr. 277a, Hamburg