"Soziale Netzwerke" im Strafprozess - Erfahrungen und Gedanken eines. Das "Internet" hat die Gesellschaft und unser Leben durchdrungen.

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1 "Soziale Netzwerke" im Strafprozess - Erfahrungen und Gedanken eines Strafrichters Das "Internet" hat die Gesellschaft und unser Leben durchdrungen. Damit einhergehend ist die Strafjustiz, die "alte Dame" Justitia, zusätzlich zu Straftaten, die typischerweise oder besonders leicht im Internet begangen werden, vor enorme Herausforderungen gestellt. Kommuniziert wird über verschiedenste Messenger- Systeme, Daten und Informationen liegen, meist im Überfluss, entweder auf Festplatten oder irgendwo auf der Welt in der "Datenwolke", elektronische Spuren finden sich all überall, die technische Entwicklung schreitet rasend voran. Die schiere Menge und die bloße Verfügbarkeit von persönlichen oder intimen Informationen sind praktisch oft gar nicht unbedingt "gewollt". I. Der offene Zugriff im Strafprozess auf bestimmte oder zumindest bestimmbare Inhalte und persönliche Daten in Sozialen Netzwerken ist einfachrechtlich und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Er ist im Regelfall sogar geboten (Amtsermittlungsgrundsatz). Es sind die von der Rechtsprechung entwickelten Einschränkungen zu beachten. Die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Beweiserhebung oder einen Datenzugriff steht nicht Internet-Konzernen zu, sondern den staatlichen Institutionen, in letzter Verantwortung nur den Gerichten. Für den Bereich der polizeilichen Gefahrenabwehr gilt dies entsprechend. 1. Solange die Nutzer der Sozialen Netzwerke zumindest wissen können, welche Daten und Datensätze von den privaten Anbietern gespeichert werden, sind die Daten nach derzeitigem Recht uneingeschränkt als Beweismittel geeignet. Das muss beispielsweise für biometrische Daten, Finanzdaten, Profile oder Standortdaten

2 gelten, selbst wenn diese nicht zu Abrechnungszwecken dienen oder aus anderen Gründen rechtswidrig gespeichert worden sind. Hierin liegt der Unterschied zu Daten, welche von staatlichen Stellen erhoben werden. 2. Nicht übersehen werden darf, dass die dogmatische Rechtfertigung des strafprozessualen Zugriffs an die uneingeschränkte Verfügungsherrschaft (besser: Löschungsmöglichkeit) des Betroffenen über seine Daten anknüpft. Die Verfügungsmöglichkeit ist aber in Sozialen Netzwerken regelmäßig nicht gegeben. Auch aus technischen Gründen ("Cloud"-Speicher, Mail-Server mit IMAP-Diensten, Smartphones oder geschlossene Betriebssysteme, z.b. IOS oder Blackberry) ist die Verfügungsherrschaft des Nutzers stark eingeschränkt. Es ist wünschenswert, dass der Gesetzgeber und die Rechtsprechung weitere Kriterien entwickeln. Das sehr offene Korrektiv der "Verhältnismäßigkeit" scheint - im Hinblick auf das vom Bundesverfassungsgericht - vor nunmehr fünf Jahren - angemahnte Gewicht des Computergrundrechts (Grundrecht auf die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme) - nicht ausreichend, um einen effektiven Grundrechtsschutz zu gewährleisten. Es stellt sich die Frage, welche Rolle künftig die "Soziale Identität" im Internet im Strafprozess hat. Ob sie beispielsweise zur forensischen (gar psychiatrischen) Erforschung der Person des Angeklagten oder eines Beschuldigten herangezogen werden darf oder gar muss? 3. Selbst jüngere Vorschriften der Strafprozessordnung (insbesondere 110 Abs. III StPO) taugen zur Bewältigung der Herausforderungen des "Web 2.0", der Sozialen Netzwerke und des Cloud Computing nur eingeschränkt. Viele der nationalen Vorschriften betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen sind nicht mehr zeitgemäß und nicht den Möglichkeiten der elektronischen Kommunikation oder denen der europäischen Rechtshilfe und justiziellen

3 Zusammenarbeit (Bsp: European Judicial Network, angepasst. Das Strafprozessrecht braucht dringend Reformen vor allem im Bereich der Eingriffsermächtigungen, die noch in erheblichem Umfang an körperlichen Beweisgegenständen orientiert sind. Notwendig ist eine eigenständige Regelung der Herausgabepflichten für Daten, die die Besonderheiten der Herausgabe von unkörperlichen Objekten im Vergleich zur Herausgabe von körperlichen Gegenständen berücksichtigt. Das durchgängig zu Grunde gelegte Territorialprinzip muss überprüft werden. 4. Verfassungsrechtlich stellt sich die Frage, ob nicht ein "Grundrechtsschutz gegenüber Privaten" oder Schutzpflichten Privater für Grundrechte dogmatisch verfestigt werden müssen, jenseits der bekannten Drittwirkung im Privatrecht. Zu prüfen ist, inwieweit künftig Rechtsverstöße von Privaten, insbesondere gegen (europäische) Datenschutzbestimmungen, strafprozessuale Erhebungs- oder Verwertungsverbote zur Folge haben können. Einerseits sind Beweisverwertungsverbote bei der Beweisbeschaffung durch Dritte bislang nur in seltenen Ausnahmefällen anzunehmen ( 136a StPO, "Folter", vgl.: OLG Hamburg NJW 2005, 2327). Das führt zu einem Dilemma: Wenn eine verdachtsunabhängige Videoüberwachung im Straßenverkehr, gar durch Private, zutreffend ein Verwertungsverbot zur Folge hat, was gilt im Falle einer evident rechtswidrigen Datenspeicherung (z.b. eine Gesichtsdatenbank) in einem Sozialen Netzwerk? Im Gegensatz dazu stehen ein umfassendes Strafverfolgungsinteresse des Staates und der Amtsermittlungsgrundsatz. Datenschutzverstöße Privater durch ein Verwertungsverbot quasi "hinzunehmen" und, neben dem verletzten Individualrecht, zum Nachteil der Strafrechtspflege zu verfestigen, erscheint rechtlich besehen

4 unerträglich. Dies selbst dann, wenn die Datenschutzverstöße - aus welchen Gründen auch immer - nicht sanktioniert werden können. 5. Heimliche Maßnahmen in Sozialen Netzwerken, z.b. mit so genannten "Fake- Accounts" von Ermittlungspersonen, sind grundsätzlich abzulehnen, da eine spezialgesetzliche Regelung fehlt. Noch nicht absehbar ist, inwieweit künftige technische Möglichkeiten (z.b. Verschlüsselungs-Apps auf dem IPhone, z.b. "Silent Circle") den strengen Vorschriften über die Telekommunikationsüberwachung unterfallen. Die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Durchsetzung offener Maßnahmen gegen Beschuldigte und Dritte dürfen nicht dazu führen, dass heimliche, massive oder gar verdachtsunabhängige Rechtseingriffe (Vorratsdatenspeicherung) oder die so genannte Online-Durchsuchung (Quellen- Telekommunikationsüberwachung) in den Vordergrund treten, weil sie "bequemer" machbar sind. Kritisch zu beobachten sind Bestrebungen über vermeintlich harmlose technische Standards, vorsorglich Überwachungsschnittstellen ("lawful interception") bei den Diensteanbietern einzuführen ("ETSI-Standards" des European Telecommunications Standards Institute). II. 1. Die global tätigen Netzkonzerne schaffen im Internet aus europäischer Sicht einen immer weiter ausgedehnten staats-, vollstreckungs- und rechtsfreien Raum. In der Rechtswirklichkeit ist das staatliche Gewaltmonopol empfindlich in seinem Kernbereich betroffen. Das ist unmittelbar zum Nachteil der Bürger, wenn die Meinungsfreiheit nicht mehr gewährleistet ist oder Persönlichkeitsrechte ins Leere laufen, weil Urteile, trotz europäischer "Niederlassungen", unbeachtet bleiben. Die

5 Gefahr eines "Going Dark" im Internet ist näher gerückt durch die festzustellende Zurückhaltung der global tätigen Unternehmen, als denn durch die in der politischen Diskussion häufig bemühten Anstrengungen der Netzbürger oder technische Herausforderungen. Das gilt jedenfalls faktisch solange, wie ein Zugriff auf die technische Infrastruktur (z.b. Rechenzentren oder Knotenrechner bei so genannten "Content Distribution Networks") nicht gegeben ist, wie die Kooperation der meisten rein europäischen Anbieter belegt. Ein Interesse der Anbieter von Cloud- Diensten, den Ort der Datenverarbeitung (die Serverstandorte) geheim zu halten, ist daher beispielsweise nicht schutzwürdig. Ein "Rechenzentrumsgeheimnis" kennt die Rechtsordnung nicht. 2. Die Argumentationslinien und Äußerungen der Netzkonzerne, beispielsweise der Firmen Facebook, tumblr, Apple oder Google, wirken teilweise widersprüchlich oder merkwürdig beliebig. Was Netzkonzerne zu tun bereit sind, die ihre Angebote nicht mit illegalen Tauschbörsen verbunden sehen wollten, das könnten die Unternehmen ebenso für Persönlichkeitsrechte leisten - oder für die Strafverfolgung, zumindest soweit es um offene Maßnahmen geht. 3. Während Nutzerdaten einerseits - aus den verschiedensten rechtlichen, steuerlichen und tatsächlichen Gründen - dem europäischen Datenschutzregime unterworfen sein sollen, vorzugsweise dem Irischen Recht, wird andererseits gegenüber Bürgern und den Polizei- oder Strafverfolgungsbehörden meist auf u.s.- amerikanisches Recht, verschwurbelte "Nutzungsbedingungen" oder einen unerreichbaren Serverstandort verwiesen, was den Zugriff erschwert oder de facto unmöglich macht (Verweisung auf den so genannten "Elefantenpfad" in die USA). 4. Es ist mit dem rechtsstaatlichen Gebot der Einheit der Rechtsordnung nicht ohne grelle Wertungswidersprüche vereinbar, dass in Europa eine "effektive" und

6 verantwortliche Datenverarbeitung im Sinne des 1 Abs. 5 Satz 1 BDSG und europäischer Datenschutzvorschriften (Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG) beispielsweise in Irland, in einer Niederlassung dort, zwar stattfinden soll (so das OVG Schleswig, Beschl. v , Az.: MB 10/13, 4 MB 11/13), hingegen aber gleichzeitig innerhalb der Europäischen Union, nachfolgend dem Hinweis auf ein u.s.-amerikanisches oder ein außereuropäisches Rechtsregime ("Cybercrime Convention"), Gerichtsbeschlüsse und behördliche Ersuchen von jenen "Niederlassungen" oder gar "verantwortlichen Stellen" unbeachtet bleiben. So wird zumindest folgerichtig im Geschäftsbereich des Justizministeriums Baden- Württemberg angenommen, dass sämtliche Daten des sozialen Netzwerks Facebook nur am Stammsitz des Unternehmens in den USA gespeichert werden und weder die Niederlassung der Fa. Facebook in Deutschland noch die Europazentale in Irland direkten Zugang zu diesen Daten haben.. Die Ermittler werden auf die Rechtshilfe mit den USA verwiesen, von einem direkten Kontakt mit der Niederlassung wird abgeraten, es sei "eine direkte Kontaktaufnahme deutscher Ermittlungsbehörden mit der Facebook-Europazentrale in Irland aufgrund der derzeit geltenden Vertragslage unzulässig." Gerade die Herausgabe an Gerichte und das "Bereitstellen" von Daten für Behörden des Mitgliedsstaates, in welchem die Niederlassung sich befindet, oder - veranlasst durch Europäische Rechtshilfe - an einen anderen Mitgliedsstaat ist die klassische (wenn nicht im Rechtsstaat gar höchste) Form der "Verarbeitung" von Daten. 5. Soweit es den derzeit vor dem Verwaltungsgericht Schleswig geführten vom Unabhängigen Datenschutzzentrum geführten "Klarnamen"-Streit betrifft, verschärfen sich solche Wertungswidersprüche im Ergebnis dadurch, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firmen Facebook (Urt. d. LG Berlin v , Az.:

7 16 O 551/10) und Apple (Urt. LG Berlin v , Az: 15 O 92/12) von der ordentlichen Gerichtsbarkeit sehr wohl einer datenschutzrechtlichen Inhaltskontrolle unterworfen werden.

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