Lösungsskizze zum Fall "Die doppelte Unterschrift"

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1 1 Lösungsskizze zum Fall "Die doppelte Unterschrift" I. Schadensersatzanspruch der A-Bank aus 280 I, III, 281 I BGB i.v.m. einem Schuldbeitritt der E gem. 311 I, 241 BGB 1. Anspruch gegen die X-GmbH gem. 280 I, III, 281 I BGB a) Modifikation der 280 I, III, 281 I BGB durch 543 II Nr. 3 BGB 2. Anspruchsvoraussetzungen der 280 I, III, 281 I BGB i.v.m. 543 II Nr. 3 BGB a) Wirksamer Leasingvertrag (1) Zeitlicher Anwendungsbereich des 506 BGB (2) Persönlicher Anwendungsbereich gem. 506 BGB i.v.m. 13, 14 BGB b) Fälliger durchsetzbarer Anspruch c) Verzug mit zwei Monatsraten d) Schadensersatzbegehren 3. Schuldbeitritt der E gem. 311 I, 241 BGB a) Nichtigkeit des Schuldbeitritte gem. 506 I, 494 I BGB b) Unwirksamkeit gem. 309 Nr. 11 BGB c) Widerruf gem. 495 I, 355 I BGB (1) Anwendungsbereich (2) Analoge Anwendung des 506 II BGB auf den Schuldbeitritt (a) Regelungslücke (b) Planwidrigkeit/Vergleichbarkeit der Interessenlage (c) Persönlicher Anwendungsbereich (i) Die Geschäftsführerin E als Verbraucherin gem. 13 BGB (ii) Zusätzlich Verbrauchereigenschaft des Kreditnehmers erforderlich? (3) Fristgerechte Ausübung des Widerrufsrechts 4. Rechtsfolge Abwandlung I. Zulässigkeit der Klage 1. Statthaftigkeit 2. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen a) Zuständigkeit des Gerichts b) Rechtsschutzinteresse II. Begründetheit der Klage 1. Widerruf als Gestaltungsrecht 2. Erfolgreiche Widerrufsausübung I. Schadensersatzanspruch der A-Bank aus 280 I, III, 281 I BGB i.v.m. einem Schuldbeitritt der E gem. 311 I, 241 BGB Der A-Bank könnte gegen die X-GmbH ein Schadensersatzanspruch zustehen, für den E im Falle eines wirksamen Schuldbeitrittes zu haften hat. 1. Anspruch gegen die X-GmbH gem. 280 I, III, 281 I BGB Dann muss der A-Bank gem. 280 I, III, 281 I BGB zunächst ein Schadensersatzanspruch in Höhe von Euro gegen die X-GmbH zustehen. a) Modifikation der 280 I, III, 281 I BGB durch 543 II Nr. 3 BGB Zweifelhaft ist jedoch, ob 280 I, III, 281 I BGB vorliegend überhaupt Anwendung finden kann. Gegenstand des Vertrages vom war die entgeltliche Überlassung des Lkw an die X-GmbH. Außerdem hat die A-Bank ihre Gewährleistungsansprüche gegen den H an die X-GmbH abgetreten. Der Vertrag ist daher als Finanzierungsleasingvertrag zwischen der A-Bank, vertreten durch H, und der X-GmbH, vertreten durch die E ( 35 I GmbHG), zu qualifizieren. Da beim Finanzierungsleasing die entgeltliche Gebrauchsüberlassung der Leasingsache an den Leasingnehmer im Vordergrund steht, sind auf Leasingverträge grundsätzlich mietvertragliche Vorschriften anzuwenden (Münch.Komm-Habersack, nach CSR, Schmidt & Partner (0101) S (BGB/KK/Doppelte Unterschrift-Lös) Seite 1 von 7

2 2 515 Rz. 21; Staudinger-Emmerich, Vorbem. zu 535, 536 Rz 85). Die mietrechtliche Vorschrift des 543 II Nr. 3 BGB gestattet aber eine fristlose Kündigung des Mietvertrages bei Zahlungsverzug, ohne dass es einer Nachfristsetzung i.s.v. 280 I, III, 281 I 1 BGB bedarf. In diesem Fall der fristlosen Kündigung muss damit aber auch ein Schadensersatzanspruch bestehen, ohne dass es in noch einer zusätzlichen Fristsetzung bedarf (OLG Düss. NJOZ 10, 143 [144]; Palandt-Weidenkaff, 543 Rz. 61; ähnlich BGH NJW 84, 2687; 85, 1539 [1544] m.w.n.: Schadensersatzanspruch eigener Art ). 2. Anspruchsvoraussetzungen der 280 I, III, 281 I BGB i.v.m. 543 II Nr. 3 BGB Weiterhin müssen die Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruches gegeben sein. Dann muss zunächst ein Schadensersatzanspruch eigener Art der A-Bank gegen die X-GmbH bestehen. a) Wirksamer Leasingvertrag Der Wirksamkeit des Leasingvertrages könnten allenfalls 506 I BGB n.f. i. V.m. 494 I BGB entgegenstehen. (1) Zeitlicher Anwendungsbereich des 506 BGB Die 506 ff. BGB n.f. gelten für alle ab dem entstandenen Schuldverhältnisse (Art II EGBGB), mithin auch für den am geschlossenen Vertrag. (2) Persönlicher Anwendungsbereich gem. 506 BGB i.v.m. 13, 14 BGB Der persönliche Anwendungsbereich des 506 I BGB setzt jedoch voraus, dass der Leasingnehmer ein Verbraucher i.s.v. 13 BGB ist. Bei der X-GmbH als Leasingnehmerin handelt es sich jedoch gem. 13 I GmbHG um eine juristische Person. Somit kommt 506 BGB nicht zur Anwendung. Der Leasingvertrag ist wirksam. b) Fälliger durchsetzbarer Anspruch Ein Anspruch auf Zahlung der Leasingraten ist zunächst mit Abschluss des Leasingvertrages entstanden. Die Leasingraten waren bis zum 3. eines jeden Monats zu zahlen, so dass der Anspruch auch zu diesen Zeitpunkten fällig war. Einreden sind nicht ersichtlich sind. Folglich war der Anspruch auch durchsetzbar. c) Verzug mit zwei Monatsraten Die X-GmbH müsste sich in entsprechender Anwendung des 543 II BGB mit mindestens zwei Monatsraten in Verzug befunden haben. Die X-GmbH leistete Leasingraten nur für die Monate Juli bis September 2010, danach erfolgten keine weiteren Zahlungen mehr. Als die A-Bank den Vertrag mit Schreiben vom kündigte, hatte die X-GmbH die Raten für die Monate Oktober bis Mai 2011 noch nicht gezahlt. Verzug setzt zwar eine Mahnung voraus, also eine dringende ernsthafte Leistungsaufforderung. Hier war jedoch gem. 286 II Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so dass eine Mahnung entbehrlich war. Die GmbH hat die Zahlung vorsätzlich eingestellt, so dass ein Vertretenmüssen gem. 276 BGB ebenfalls gegeben ist. Die X-GmbH befand sich daher gem. 543 II Nr.3 BGB in Verzug. Einer Fristsetzung gem. 281 I BGB bedarf es - wie oben gezeigt - nicht. d) Schadensersatzbegehren Die A-Bank konnte den am abgeschlossenen Vertrag folglich wirksam kündigen und somit auch zugleich Schadensersatz geltend machen ( 281 IV BGB). Damit steht der A-Bank ein Schadensersatzanspruch gem. 280 I, III, 281 I BGB gegen die X-GmbH zu. 3. Schuldbeitritt der E gem. 311 I, 241 BGB Fraglich ist indes, ob die A-Bank diesen Anspruch auch gegenüber E geltend machen kann. Die E ist zwar nicht Partner des am abgeschlossenen Vertrages geworden, weil sie die X-GmbH beim Vertragsschluss lediglich vertreten hat. Die E erklärte jedoch in dem Vertrag, dass sie die "gesamtschuldnerische Mithaftung gegenüber allen Ansprüchen der A-Bank aus diesem Vertrag" übernimmt. Zu hinterfragen ist damit, wie diese Erklärung der E rechtlich einzuordnen ist. Eine Schuldübernahme gem. 414 ff. BGB kommt nicht in Betracht, da die E nicht anstelle der X-GmbH, sondern neben dieser haften sollte; ausdrücklich ist die Rede von der "gesamtschuldnerischen Mithaftung". Aus diesem Grund kann die Erklärung auch nicht als Abschluss eines Bürgschaftsvertrages gewertet werden, da Bürge und Schuldner gerade nicht gesamtschuldnerisch haften. Darüber hinaus ist auch kein die Bürgschaft kennzeichnendes persönliches Interesse der E an der Erfüllung der Schuld der X-GmbH erkennbar, sondern allenfalls ein wirtschaftliches. Zudem deutet die Erklärung darauf hin, dass die E gegenüber der A-Bank eine eigene, unabhängige Schuld begründen und nicht nur für eine Schuld der X-GmbH bürgen wollte. Die Übernahme der gesamtschuldnerischen Mithaftung ist demzufolge als Schuldbeitritt, bzw. als Schuldmitübernahme gem. 311 I, 241 I BGB zu werten. Fraglich ist, ob der Schuldbeitritt wirksam ist. CSR, Schmidt & Partner (0101) S (BGB/KK/Doppelte Unterschrift-Lös) Seite 2 von 7

3 3 a) Nichtigkeit des Schuldbeitritte gem. 506 I, 494 I BGB Eine Nichtigkeit des Schuldbeitritts gem. 506 I, 494 I BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, da E ordnungsgemäß i.s.v. 492 BGB sowie nach Art , 9-13 BGB belehrt worden ist. b) Unwirksamkeit gem. 309 Nr. 11 BGB Der Schuldbeitritt könnte wegen Verstoßes gegen 309 Nr. 11 BGB unwirksam sein. Nach 309 Nr. 11 BGB ist eine Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt, eine eigene Haftungs- oder Einstandspflicht auferlegt, ohne durch ausdrückliche und gesonderte Erklärung darauf hinzuweisen. Das Vertragsformular der A-Bank war jedoch so gestaltet, dass die E auf die Übernahme der gesamtschuldnerischen Mithaftung durch ausdrückliche, also klare und gesonderte, weil vom übrigen Vertragstext abgesetzte Erklärung hingewiesen wurde. Durch die Unterschrift unter die Erklärung gab die E zu erkennen, dass sie auf den Schuldbeitritt hingewiesen worden ist und diesen akzeptierte. Unwirksamkeit gem. 309 Nr. 11 BGB liegt daher nicht vor (vgl. BGH NJW 96, 2156 [2157]). c) Widerruf gem. 495 I, 355 I BGB Der Schuldbeitritt der E könnte aber dadurch unwirksam geworden sein, dass sie die auf die Übernahme der gesamtschuldnerischen Mithaftung gerichtete Erklärung mit Schreiben vom wirksam gem. 495 I, 355 I BGB widerrufen hat. Die E erklärte zwar, dass sie von dem Vertrag zurücktreten möchte, doch steht dies einer Bewertung als Widerruf nicht entgegen, da allein entscheidend ist, dass sie die Übernahme der gesamtschuldnerischen Mithaftung nicht gelten lassen will; auf die Verwendung des zutreffenden Fachbegriffes kommt es nicht an. Voraussetzung für einen wirksamen Widerruf ist, dass der sachliche und personelle Anwendungsbereich der 491 ff. BGB betroffen ist. (1) Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich könnte sich aus 506 II BGB ergeben. Vorliegend haben zunächst nur die X-GmbH und die A-Bank einen Finanzierungsleasingvertrag abgeschlossen. Ein solcher ist, wie sich aus 506 II Nr. 2 BGB ergibt eine entgeltliche Finanzierungshilfe anzusehen, sofern der Leasinggeber vom Leasingnehmer den Erwerb des Gegenstandes verlangen kann. Ein solches Andienungsrecht besteht. Die E ist der Schuld der X-GmbH jedoch nur beigetreten. Der Beitretende übernimmt lediglich die Mithaftung für die Verpflichtungen des Kreditnehmers, ohne jedoch dessen Anspruch gegen den Kreditgeber auf die Auszahlung des Kredits zu erlangen Ein Schuldbeitritt ist somit keine Finanzierungshilfe i.s.d. 506 BGB, sondern lediglich eine Form der Kreditsicherung. Die Erklärung der E, durch die sie die Mithaftung übernommen hat, unterfällt daher nicht unmittelbar dem sachlichen Anwendungsbereich des 506 II BGB. [Anm.: Im Fall Ausübung des Andienungsrechts wird die Leasingsache teils durch die Leasingraten, teils eine Abschlagszahlung des Leasingnehmers nach Ausübung des Andienungsrechtes durch den Leasinggeber amortisiert. Dem Leasingnehmer wird beim Finanzierungsleasing ein Kredit in der Weise gewährt, dass ihm vom Leasinggeber die Möglichkeit eingeräumt wird, den Amortisationsanspruch des Leasinggebers ratenweise abzuzahlen. Die Kreditfunktion des Finanzierungsleasingvertrages besteht dementsprechend darin, dass der Leasinggeber die Leasingsache beschafft und vorfinanziert; die vom Leasingnehmer zu zahlende Vergütung für diese Leistung des Leasinggebers umfasst neben dem Entgelt für die zeitweilige Gebrauchsüberlassung der Leasingsache auch eine Gegenleistung für die erbrachte Vorfinanzierung.] (2) Analoge Anwendung des 506 II BGB auf den Schuldbeitritt Möglicherweise sind die Vorschriften des 506 BGB jedoch auf einen Schuldbeitritt zu einem Finanzierungsleasingvertrag entsprechend anzuwenden. (a) Regelungslücke Die analoge Anwendung des 506 II BGB setzt voraus, dass eine Regelungslücke besteht. 506 ff. BGB enthalten keine Regelung, wie in den Fällen der Beteiligung Dritter auf Seiten des Kreditnehmers zu verfahren ist. Eine Regelungslücke liegt daher vor. (b) Planwidrigkeit/Vergleichbarkeit der Interessenlage Die Regelungslücke müsste planwidrig, vom Gesetzgeber also nicht gewollt sein. Die 506 I, 491 a ff. BGB dienen dem Verbraucherschutz. Um einen umfassenden Verbraucherschutz zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der 491 a ff., 506 ff. BGB bewusst weit gefasst. Dabei hat er es offensichtlich übersehen, Regelungen für den Fall der Beteiligung Dritter auf Seiten des Kreditnehmers zu treffen. Denn CSR, Schmidt & Partner (0101) S (BGB/KK/Doppelte Unterschrift-Lös) Seite 3 von 7

4 4 insbesondere im Falle des Schuldbeitritts erfordert es der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, dass auch der Beitretende dem Anwendungsbereich der 491 a ff. BGB unterfällt, da das Schutzbedürfnis des Beitretenden oftmals größer als das des Kreditnehmers ist, weil der Beitretende trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Kreditgeber erlangt, insbesondere keinen Anspruch auf Auszahlung des Kredits hat (BGH NJW 06, 431 [432]; NJW-RR 07, 1673). Auch aus Sicht des Kreditgebers ist die entsprechende Anwendung der 491 a ff. BGB gerechtfertigt, da er durch den Schuldbeitritt einen weiteren Schuldner für die Finanzierungshilfe erhält (BGH NJW 06, 431 [432]). Eine planwidrige Regelungslücke bei einer aufgrund des Schutzbedürfnisses von Kreditnehmer und Beitretendem vergleichbaren Interessenlage besteht daher. Der Schuldbeitritt zu einem Vertrag i.s.d. 491 a ff. BGB ist einem selbigen somit gleichzustellen (BGH NJW 06, 431 [432]; NJW-RR 07, 1673; a.a. Madaus BKR 08, 54), so dass auch E ihren Schuldbeitritt gegenüber der A-Bank grundsätzlich widerrufen kann, wenn vorliegend auch der persönliche Anwendungsbereich der 506, 13, 14 BGB betroffen ist. (c) Persönlicher Anwendungsbereich Die 491 a ff., 506 BGB finden gem. 13, 14 BGB nur Anwendung auf Verträge zwischen einer Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit eine Finanzierungshilfe gewährt oder vermittelt oder nachweist (Unternehmer), und einer natürlichen Person, es sei denn, dass der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist (Verbraucher). Die A-Bank müsste danach Kreditgeber sein. Banken schließen regelmäßig in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit Leasingverträge ab. Die A-Bank ist daher Unternehmer. (i) Die Geschäftsführerin E als Verbraucherin gem. 13 BGB Die E müsste zum einen gem. 13 BGB als Verbraucherin anzusehen sein. Fraglich ist zunächst, ob es sich E als Geschäftsführerin einer GmbH nicht um eine Unternehmerin handelt. Unternehmer i.s. des 14 I BGB ist eine natürliche oder juristische Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Der Geschäftsführer einer GmbH ist hingegen allein der Gesellschaft verpflichtet. Er agiert nicht wie ein Kaufmann oder Unternehmer für den eigenen Betrieb, sondern nur im Rahmen der Gesellschaft. Mithin ist er als Verbraucher anzusehen (BGH NZG 09, 273 [276]; NJW-RR 07, 1673, 1675; NJW 06, 431; OLG Stuttgart BeckRS 2010, 13000). Das gilt nach ständiger Rechtsprechung selbst dann, davon aus, dass sowohl die Gesellschafter wie auch die Geschäftsführer einer GmbH nicht als Unternehmer anzusehen sind. Beim Halten von Gesellschaftsanteilen stehe die Vermögensverwaltung im Vordergrund, sodass der Geschäftsführer keine eigene selbstständige Tätigkeit ausübt. Zudem ist es dem Leasinggeber problemlos möglich durch Einhaltung der entsprechenden Formvorschriften eine wirksame Mithaftung des GmbH-Geschäftsführers für Verbindlichkeiten der GmbH zu begründen, so dass er auch nicht unangemessen benachteiligt ist. Mithin ist E als Verbraucherin i.s.v. 13 BGB anzusehen. [Anm.: Das gilt selbst dann, wenn der Geschäftsführer Alleingesellschafter der GmbH ist. Beim Halten von Gesellschaftsanteilen stehe die Vermögensverwaltung im Vordergrund, sodass der Geschäftsführer keine eigene selbstständige Tätigkeit ausübt (BGH NJW-RR 07, 1673, 1675; NJW 06, 431;OLG Stuttgart BeckRS 10, 13000).] (ii) Zusätzlich Verbrauchereigenschaft des Kreditnehmers erforderlich? Allerdings ist fraglich, ob es für die entsprechende Anwendung der Normen der 491 a ff., 506 BGB bei einen Schuldbeitritt allein darauf ankommt, dass der Beitretende Verbraucher ist (so die h.m.: BGH NZG 09, 273 [276]; NJW-RR 07, 1673, 1675; NJW 06, 431) oder ob zusätzlich erforderlich ist, dass neben dem Beitretenden auch der Kreditnehmer Verbraucher i.s.d. 491 a ff. i.v.m. 13 BGB ist. Nach der erstgenannten Ansicht sind die 491 a ff., 506 BGB vorliegend auf den Schuldbeitritt der E anwendbar, obwohl die X-GmbH kein Verbraucher i.s.d. 13 BGB ist. Für diese Ansicht spricht, dass der Schuldbeitritt - neben der Finanzierungshilfe ein selbständiges Schuldverhältnis zwischen dem Kreditgeber und dem Beitretenden begründe und daher allein der Zweck des Schuldbeitritts maßgeblich sei solle. Dagegen könnte sprechen, dass vom Kreditgeber ohne schwerwiegende Gefährdung des Rechtsverkehrs nicht die Feststellung erwartet werden könne, ob der Beitretende unter die 491 ff. BGB falle. Jedoch ist gerade dies dem Kreditgeber durch schlichte Befragung des Beitretenden ohne weiteres möglich. Im übrigen stünde die Bevorzugung der Interessen des Kreditgebers vor denen des Beitretenden im Widerspruch zur Schutzrichtung der 491 ff. BGB; dieses bezweckt gerade den Schutz der Interessen des Verbrauchers und nicht den des gewerblich handelnden Kreditgebers. CSR, Schmidt & Partner (0101) S (BGB/KK/Doppelte Unterschrift-Lös) Seite 4 von 7

5 5 (3) Fristgerechte Ausübung des Widerrufsrechts Nach 506 I, 495 I BGB i.v.m. 355 I 1 und 2 BGB ist der Verbraucher an seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie binnen einer Frist von zwei Wochen widerruft. Das Widerrufsrecht ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die grundsätzlich gegenüber dem Unternehmer abzugeben ist und der Form des 355 I 2 BGB bedarf. Zwar erklärte die E schriftlich den Widerruf am gegenüber der A-Bank, fraglich ist jedoch, ob sie den Widerruf fristgerecht erklärte. Der Lauf der Widerrufs-frist beginnt erst, wenn dem Verbraucher eine entsprechend dem eingesetzten Kommunikationsmittel deutlich gestaltete Belehrung ausgehändigt wurde, deren Inhalt durch 355 BGB bestimmt und durch 495 II BGB teils ergänzt, teils modifiziert wird. Gem. 495 II Nr.1 treten zunächst an die Stelle der Widerrufsbelehrung die Pflichtangaben nach Art II des EGBGB. E wurde hingegen in keiner Weise über ein Widerrufsrecht belehrt. In diesem Fall ist gem. 355 III 3 BGB ein Widerruf unbefristet möglich. Die E übte ihr Widerrufsrecht daher fristgerecht aus. 4. Rechtsfolge Die auf die Übernahme der gesamtschuldnerischen Mithaftung gerichtete Erklärung der E ist daher gem. 506 I, II, 495 I i.v.m. 355 I, III 3 BGB nicht wirksam geworden. Die A-Bank hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die E. Abwandlung Die Vollstreckungsgegenklage der E hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. I. Zulässigkeit der Klage 1. Statthaftigkeit Die Vollstreckungsgegenklage ist statthaft, wenn der Kläger eine materiellrechtliche Einwendung gegenüber dem titulierten materiellen Anspruch erhebt (Brox-Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 1329). Die E beruft sich auf den von ihr erklärten Rücktritt. Sie macht damit eine materiellrechtliche Einwendung gegen den im Urteil festgestellten Anspruch der A-Bank geltend. 2. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen a) Zuständigkeit des Gerichts Gem. 767 I ZPO ist sachlich und örtlich das Prozessgericht des ersten Rechtszuges zuständig. Dies ist das Gericht des Verfahrens, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen wurde (Brox-Walker, Rz. 1331; Münch.Komm-K. Schmidt, 767 ZPO Rz. 47). E erhob die Klage vor dem LG, das sie zur Zahlung an die A-Bank verurteilt hatte und damit vor dem gem. 767 I ZPO zuständigen Gericht. b) Rechtsschutzinteresse Das Rechtsschutzinteresse des Klägers (= Schuldner des im Urteil festgestellten materiellrechtlichen Anspruchs) besteht in dem Zeitraum, in dem die Zwangsvollstreckung droht (Brox-Walker, Rz. 1332). Bei der Vollstreckungsgegenklage liegt damit im Unterschied zur Vollstreckungserinnerung gem. 766 ZPO und zur Drittwiderspruchsklage gem. 771 ZPO ein Rechtsschutzinteresse immer schon dann vor, wenn ein Vollstreckungstitel vorliegt, selbst wenn eine Vollstreckungsklausel noch nicht erteilt worden ist (Münch.Komm-K. Schmidt, 767 ZPO, Rz. 43). Vorliegend hielt die A-Bank schon eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils in den Händen. Ferner ist auch kein einfacherer und kostengünstigerer Weg für die E ersichtlich, auf dem sie erreichen kann, dass die A-Bank aus dem landgerichtlichen Urteil nicht mehr im Wege der Zwangsvollstreckung gegen sie vorgehen kann. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt vor. Die Vollstreckungsgegenklage der E ist zulässig. II. Begründetheit der Klage Die Klage aus 767 ZPO ist begründet, wenn der E eine materiellrechtliche Einwendung gegen den titulierten Anspruch der A- Bank zusteht und diese nicht gem. 767 II, III ausgeschlossen ist (vgl. Brox-Walker, Rz. 1335). Die E müsste eine Einwendung i.s.d. 767 I ZPO geltend machen. Gem. 767 I ZPO muss die im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachte Einwendung den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen. Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, können immer nur materiell-rechtliche Einwendungen sein (Münch.Komm-K. Schmidt, 767 Rz. 58; Brox-Walker, Rz. 1335). CSR, Schmidt & Partner (0101) S (BGB/KK/Doppelte Unterschrift-Lös) Seite 5 von 7

6 6 Weil nach 767 II ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden können, die erst nach dem in 767 II ZPO festgelegten Zeitpunkt (= Schluss der mündlichen Verhandlung) entstanden sind, scheiden rechtshindernde Einwendungen von vornherein aus, so dass nur rechtsvernichtende und rechtshemmende Einwendungen im Rahmen des 767 ZPO von Bedeutung sind (Brox-Walker, Rz. 1335; Münch.Komm-K. Schmidt, 767 Rz. 58). Denn im Gegensatz zu rechtsvernichtenden und - hemmenden Einwendungen führt das Vorliegen einer rechtshindernden Einwendung dazu, dass ein Anspruch gar nicht erst entsteht. Könnte der Kläger im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage eine rechtshindernde Einwendung geltend machen, so würde er damit zugleich behaupten, dass der im Urteil festgestellte Anspruch des Gläubigers nicht besteht, weil er nie entstanden sei; damit würde er behaupten, das Urteil sei falsch. Die Vollstreckungsgegenklage lässt aber Eingriffe in die Rechtskraft eines Urteils gerade nicht zu (BGH NJW 2001, 57). Das Widerrufsrecht ist daher nur dann eine taugliche Einwendung im Sinne des 767 ZPO, wenn es keine rechtshindernde Einwendung ist, sondern eine Einwendung darstellt, die zum nachträglichen Untergang des im angegriffenen Urteils festgestellten Anspruch führt. Wie das Widerrufsrecht dogmatisch einzuordnen ist, war früher umstritten. 1. Widerruf als Gestaltungsrecht Nach heute h.m. ist das Widerrufsrecht ein Gestaltungsrecht in Form eines besonders ausgestalteten Widerrufsrechts. (BGH BB 04, 1245; OLG Koblenz, NJW 06, 919 [921]; Palandt-Grüneberg, BGB, 355 Rz. 3, Lorenz, JuS 00, 833 [835]). Das Widerrufsrecht ist daher mit der Anfechtung, dem Rücktritt oder der Kündigung vergleichbar und auch insofern eine rechtsvernichtende Einwendung. Als Gestaltungsrecht ist der Widerruf taugliche Einwendung i.s.d. 767 I ZPO. 2. Erfolgreiche Widerrufsausübung Wie bereits im Ausgangsfall gezeigt, hat E erfolgreich ihr Widerrufsrecht gem. 495 I, 355 I, III 3 BGB ausgeübt. Ihr steht infolgedessen eine materiellrechtliche Einwendung gegen den titulierten Anspruch zu. 4. Keine Präklusion gem. 767 II ZPO Zum Schutze der Rechtskraft von Urteilen darf die Vollstreckungsgegenklage nur auf solche Einwendungen gestützt werden, die erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind und auch durch Einspruch (z.b. Einspruch nach 338 ZPO gegen ein Versäumnisurteil) nicht mehr hätten geltend gemacht werden können. Bereits zuvor entstandene Einwendungen hätten dem Gericht also schon früher vorgetragen werden müssen ( 282 ZPO: Prozessförderungspflicht der Parteien) und werden daher ausgeschlossen (Anm.: Sie können aber in einem separatem Prozess weiterverfolgt werden; z.b. Rückforderung nach 812 BGB wegen verspäteter Aufrechnungserklärung). Umstritten ist, zu welchem Zeitpunkt gesetzliche Gestaltungsrechte wie der Widerruf gem. 355 BGB entstanden sind. Insofern könnte man auf die Gestaltungslage abstellen (also den Zeitpunkt, zu dem der Berechtigte die Gestaltungserklärung hätte erstmalig abgeben können) oder den Zeitpunkt, zu dem (ggfs. Sehr viel später) tatsächlich das Gestaltungsrecht durch einseitig empfangsbedürftige Erklärung ausübt. a. Zeitpunkt der Entstehung der Gestaltungslage Vor allem die Rechtsprechung stellt bei dieser Problematik auf den Zeitpunkt ab, zu welchem die Gestaltungslage objektiv bestanden (st. Rspr. seit BGHZ 24, 97 [98]; NJW 94, 2769; 09, 1671; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 767, Anm. 4 B b; Zöller, ZPO, 767 Rz.14 und vor 322, Rz. 62 ff.). Damit werden Gestaltungsrechte als Einwendungen i.s.d. 767 II ZPO frühzeitig präkludiert. Auf die subjektive Kenntnis von der Gestaltungslage oder auf die Gestaltungserklärung kommt es dabei nicht an. Begründet wird dies mit dem Schutz des Gläubigers vor einer Prozessverschleppung sowie der Erhaltung der Vollstreckbarkeit von rechtskräftigen Urteilen. Es steht ansonsten zu befürchten, dass die Rechtskraft von Urteilen im Belieben des Schuldners steht, wenn eds darauf ankäme, wann dieser seine Gestaltungserklärung ausübt. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers gem. 355 BGB entsteht mit Abgabe der zu widerrufenden Willenserklärung. Danach wäre die Widerrufsausübung als Einwendung gem. 767 II ZPO präkludiert. b. Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts Die h.lit. hingegen stellt bei dieser umstrittenen Frage auf den Zeitpunkt der Abgabe der Gestaltungserklärung ab. (Thomas-Hüßstege, ZPO, 767, Rz. 23; Musielak-Lackmann, ZPO, 767, Rz. 37; Schmidt, JuS 00, 1096 (1098 f.); Fischer, VuR 04, 322 [326]). Danach kommt es auf die subjektive Kenntnis vom Vorliegen der Gestaltungslage an. Begründet wird dieses Ergebnis mit dem Schutz des Schuldners, dessen Rechte ansonsten präkludiert werden, obwohl er noch keine Kenntnisse von ihnen hatte und daher auch keine Möglichkeit zu ihrer Geltendmachung. Außerdem sei die Frage, wann eine Einwendung entstehe, allein nach materiellem Recht zu lösen. Ein Gestaltungsrecht entsteht aber erst mit seiner Ausübung, also mit Abgabe der Gestaltungserklärung. CSR, Schmidt & Partner (0101) S (BGB/KK/Doppelte Unterschrift-Lös) Seite 6 von 7

7 7 Da E ihr Widerrufsrecht erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung ausgeübt hat, würde danach keine Präklusion gem. 767 II ZPO vorliegen. c. Stellungnahme Die Ansicht des BGH würde dazu führen, dass gerade in den Fällen, in denen der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, die gesetzliche Widerrufsfrist durch den Unternehmer faktisch abgekürzt werden könnte, indem er seinen Anspruch gegen den Verbraucher frühzeitig titulieren lässt. Dies widerspricht aber dem Schutzzweck der langen Widerrufsfristen und wäre im Hinblick auf das Gebot geeigneter Maßnahmen zum Schutze des Verbrauchers in manchen Richtlinien, die dem 355 BGB zugrunde liegen (vgl. Art. 4 III der Haustürgeschäftsrichtlinie 85/577/EWG), auch europarechtlich bedenklich (Riehm, Jura 00, 505 [507]; Berger, Jura 01, 289 [292]). Die Widerrufsfrist soll dem Verbraucher eine Entscheidungsfreiheit gewähren, damit er sich auch nach Vertragsschluss über die rechtlichen Folgen Gedanken machen kann und sich umentscheiden kann. Insoweit macht der Verbraucher auch keine in der Vergangenheit liegenden Gründe i.s.v. 767 II ZPO geltend. Durch eine frühzeitige Präklusion würde aber in diese Entscheidungsfreiheit eingegriffen. Damit sprechen die besseren Gründe dafür, zumindest bei verbraucherschutzrechtlichem Widerrufsrecht auf den Zeitpunkt der Ausübung abzustellen. Danach ist die Widerrufsausübung nicht präkludiert gem. 767 II ZPO. Damit ist die Vollstreckungsgegenklage zulässig und begründet, d.h. sie hat Erfolg. Rspr.: $ BGH NJW 2006, 2099 (Haftung für Schrottimmobilien) mit Anm. Emmerich, JuS 2006, 841 $ BGH NJW 2009, 1671 (Zur Präklusion von Gestaltungsrechten ab Möglichkeit zur Geltendmachung) $ BGH NZG 2009, 273 (Der GmbH-Geschäftsführer ist - ebenso wie der geschäftsführenden Alleingesellschafter - selbst dann Verbraucher, wenn er eine Schuld seiner GmbH mit übernimmt oder sich für sie verbürgt; so auch OLG Schleswig, BeckRS 2010, 10639) $ OLG Stuttgart BeckRS 2010, (Verbraucherkreditrecht ist auch bei einmaliger oder gelegentlicher Kreditvergabe anwendbar, im Übrigen wie BGH NZG 09, 273) Literatur: $ Fischer, Alles schwebend wirksam? - Das Widerrufsrecht gem. 355 BGB, seine Wirkungsweise und der Rechtsschutz der Vollstreckungsgegenklage gem. 767 ZPO, VuR 2004, $ Beck, Der Aufrechnungseinwand bei der Vollstreckungsgegenklage, NJW 2006, (zu BGB NJW 2005, 2926) CSR, Schmidt & Partner (0101) S (BGB/KK/Doppelte Unterschrift-Lös) Seite 7 von 7