Zulassung und Rechtsschutz von Direktinvestitionen in den Entwicklungsländern unter Berücksichtigung Indiens

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1 Tim Goro Luthra Zulassung und Rechtsschutz von Direktinvestitionen in den Entwicklungsländern unter Berücksichtigung Indiens Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 Einleitung - Zielsetzung der Arbeit und Vorgehensweise 18 Teil I - Privatinvestitionen in asiatischen Entwicklungsländern 22 A. Private Investitionen in Entwicklungsländern 22 I. Bedeutung Volkseinkommen, Pro-Kopf-Einkommen und Bevölkerungsentwicklung als Bemessungsgrundlagen wirtschaftlicher Entwicklung Sparquote, Handelsbilanz und Investitionsumfang als Bestimmungsfaktoren wirtschaftlicher Entwicklung Die Bedeutung der Investitionen aus dem Ausland bei der wirtschaftlichen Entwicklung 28 II. Formen privater Auslandsinvestitionen 30 III. Die privaten Direktinvestitionen Begriff der Direktinvestition Direktinvestitionen und wirtschaftliche Entwicklung Motive für private Direktinvestitionen in Entwicklungsländer und Risiken 36 B. Private Investitionen in Indien 39 I. Das Wirtschaftssystem Indiens Das Wirtschaftssystem Indiens seit der Unabhängigkeit bis zur Verkündung der New Industrial Policy Resolution" im Jahr a) Die erste Phase" der indischen Wirtschaftspolitik nach der Unabhängigkeit ( ) 40 b) Die zweite Phase" der indischen Wirtschaftspolitik nach der Unabhängigkeit ( ) 43 c) Die dritte Phase" der indischen Wirtschaftspolitik nach der Unabhängigkeit ( ) Die indische Wirtschaftspolitik seit Verkündung der New Industrial Policy Resolution" aus dem Jahr a) Die Finanzkrise im Vorfeld der New Industrial Policy Resolution" 47 b) Die Verkündung der New Industrial Policy Resolution" 49 c) Erfolge der New Industrial Policy Resolution" 52

3 II. Ausländische Direktinvestitionen in Indien Geschichte, Umfang und Entwicklung ausländischer Direktinvestitionen in Indien Deutsche Direktinvestitionen in Indien Der Enron-Fall" 59 C. Direktinvestitionen und Untemehmensstrukturen 61 I. Unternehmensformen bei ausländischen Direktinvestitionen Gründung oder Erwerb von Unternehmen (Wholly Foreign Owned Company) Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen und Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (Joint Venture) Darlehensgewährung an lokale Unternehmen, an denen der Darlehensgeber beteiligt ist oder durch die Gewährung des Darlehens Einfluss gewinnt 66 II. Gesellschaftsrechtliche Organisationsstrukturen bei ausländischen Direktinvestitionen 66 D. Formen ausländischer Direktinvestitionen in Indien und gesellschaftsrechtliche Organisation 67 I. Die Organisationsformen nach dem indischen Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Die Personengesellschaften (Partnerships) nach dem indischen Gesellschaftsrecht Die Kapitalgesellschaften (Incorporated Companies) nach dem indischen Gesellschaftsrecht 71 a) Die Private Company 77 b) Die Public Company 81 II. Die zulässigen Unternehmensformen in Indien Tochtergesellschaften (Subsidiary Companies) und Holdinggesellschaften {Holding Companies) Die Neugriindung bzw. die Übernahme von Unternehmen in Indien ohne lokalen Partner (Wholly Foreign Owned Companies) 85 a) Neugründung einer Wholly Foreign Owned Company in der Organisationsform der Private Company Limited by Shares 85 b) Vollständige Übernahme einer bereits inkorporierten indischen Private Company Limited by Shares 86 c) Die Anforderungen des indischen Außenwirtschaftsrechts an eine Wholly Foreign Owned Company Die Gründung eines Kooperationsunternehmens (Joint Venture) in Indien 89 10

4 a) Gründung und Organisationsformen von Kooperationsunternehmen 90 b) Kooperationsunternehmen und technische Zusammenarbeit 90 c) Die Anforderungen des indischen Außenwirtschaftsrechts an ein Joint Venture Die Registrierung eines außerhalb Indiens gegründeten Unternehmens in Indien (Registration ofa Foreign Company) Die Einsetzung eines Agenten (Agent) und die Eröffnung eines Verbindungsbüros (Liaison Office) Die Einrichtung einer Zweigstelle (Branch Office) Die Eröffnung eines zeitweiligen Unternehmens (Temporary Project / Site) Das Joint Working Arrangement 94 E. Zusammenfassung der Ergebnisse des ersten Teils 95 Teil II - Der Rechtsschutz privater Direktinvestitionen im Ausland 97 A. Der unmittelbare Rechtsschutz 98 I. Unmittelbarer Rechtsschutz durch die Rechtsordnung des Gaststaates Einleitung und Überblick zu den nationalen Kodifikationen Verfassungsrechtliche Kodifikationen 101 a) Überblick zu den verfassungsrechtlichen Bestimmungen 101 b) Rechtsträgerschaft verfassungsmäßiger Rechte am Beispiel ausgewählter Verfassungen asiatischer Staaten 102 c) Ausgestaltung verfassungsmäßiger Schutzrechte am Beispiel ausgewählter Verfassungen asiatischer Staaten 105 d) Effektivität verfassungsrechtlicher Schutznormen 107 e) Schutz der Berufsfreiheit und Eigentumsschutz in der Verfassung der Republik Indien 111 aa) Die Grundrechte in der Verfassung der Republik Indien und die Berufs-, Handels- und Gewerbefreiheit 111 bb) Verfahrensrechtliche Absicherung der Grundrechte nach der Verfassung der Republik Indien 115 cc) Der Eigentumsschutz nach der Verfassung der Republik Indien 116 dd) Zusammenfassung des unmittelbaren Rechtsschutzes nach der Verfassung der Republik Indien Die Rechtsordnung des Gaststaates unterhalb der Verfassungsebene 119 a) Rechtsschutz durch Investitionsgesetze der Gaststaaten 119 b) Effektivität des Rechtsschutzes durch nationale Investitionsgesetze Vertragliche Vereinbarungen und Zusicherungen zwischen Gaststaat und Investor; insbesondere Konzessionen und BOT-Modelle"

5 a) Build Operate Transfer ( BOT-Projekte") 125 aa) Funktionsweise von BOT-Projekten" 126 bb) Die Verträge eines BOT-Modells" im einzelnen; insbesondere die Konzessionsvereinbarung 127 cc) Die besonderen Risiken bei BOT-Projekten" 130 b) Effektivität vertraglicher Vereinbarungen zwischen Gaststaat und Investor und rechtliche Verankerung der Konzession 132 aa) Rechtliche Einordnung 132 bb) Staatliche Souveränität und Internationalisierung 134 c) Zulässigkeit und Grenzen einer Internationalisierung" der vertraglichen Vereinbarungen zwischen Gaststaat und Investor 136 aa) Verträge zwischen Staaten und Privaten als originär völkerrechtliche Verträge 138 bb) Die Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag 140 cc) Nichtstaatliche Rechtsordnungen neben dem Völkerrecht, insbesondere transnationales Recht" und lex mercatoria 141 dd) Der kollisionsrechfliche Ansatz 142 d) Stellungnahme 143 e) Durchsetzbarkeit von Rechten aus Verträgen zwischen Staaten und privaten Investoren Der Rechtsschutz ausländischer Direktinvestitionen nach dem indischen Gesetzesrecht und auf der Grundlage einseitiger Garantien a) Der gewerbliche Rechtsschutz in Indien 147 aa) Bedeutung der gewerblichen Schutzrechte und die Kontroverse um die Anerkennung 147 bb) Das TRIPs-Übereinkommen" 148 cc) Durchsetzung gewerblicher Schutzrechte nach dem TRIPs- Übereinkommen" und Streitbeilegung in der WTO 150 dd) Die Umsetzung des TRIPs-Übereinkommens" in Indien 153 ee) Die Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) 157 b) Schiedsverfahren sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Indien 158 aa) Die rechtliche Grundlage für ein Schiedsverfahren in Indien 158 bb) Das Verfahren nach dem Arbitration and Conciliation Act" 159 cc) Das Verfahren nach dem Civil Procedure Code" 160 II. Unmittelbarer Rechtsschutz nach dem Völkerrecht Einleitung Unmittelbarer Rechtsschutz durch bilaterale Verträge zwischen Gaststaat und Heimatstaat 163 a) Einführung zu den Investitionsschutzverträgen 163 b) Der Inhalt der Investitionsschutzverträge 165 aa) Definition der Investition 166 bb) Recht auf Zulassung 167 cc) Allgemeines Diskriminierungsverbot, Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung

6 dd) Transfermöglichkeiten 168 ee) Eigentumsschutz und Entschädigung 169 ff) Streitschlichtung 170 gg) Übergang von Rechten 171 c) Die Bedeutung und rechtliche Verbindlichkeit von Investitionsschutzverträgen 172 aa) Die Struktur und Bedeutung der Investitionsschutzverträge 172 bb) Die rechtliche Verbindlichkeit zwischen den Vertragsparteien 172 cc) Die Verbindlichkeit zwischen dem privaten Investor und dem Gaststaat 173 dd) Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Investor und seinem Heimatstaat 175 d) Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung 175 e) Der vertragliche Investitionsschutz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Indien 177 aa) Das Regierungsabkommen und der Investitionsschutzvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Indien 177 bb) Der Investitionsschutzvertrag im einzelnen 177 cc) Schutzwirkung für den privaten Investor Unmittelbarer Rechtsschutz durch multilaterale Vereinbarungen 180 a) Einleitung 180 b) GATT und GATS sowie die Welthandelsorganisation 182 c) Das Internationale Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) 184 d) Zusammenfassung und Ausblick Investitionsschutz nach dem Völkergewohnheitsrecht und auf der Grundlage allgemeiner Rechtsgrundsätze 185 a) Überblick 185 b) Völkergewohnheitsrechtlicher Eigentumsschutz 187 c) Allgemeine Rechtsgrundsätze 191 B. Rechtliche Absicherung von Investitionsrisiken durch Dritte - Schutz durch multilaterale Investitionsschutzgarantien, staatliche Kapitalanlagegarantien und Versicherungen 193 I. Die Bedeutung der rechtlichen Absicherung von Investitionsrisiken durch Dritte Bedeutung für den privaten Investor Bedeutung für die kapitalexportierenden Staaten Bedeutung für die kapitalimportierenden Staaten 196 II. Die Multilaterale Investitionsgarantie-Agentur Gründung und Aufgaben der Multilateralen Investitionsgarantie- Agentur

7 2. Der Versicherungsschutz der Multilateralen Investitionsgarantie- Agentur Die Rechtslage im Versicherungsfall 199 III. Staatliche Kapitalanlagegarantien Einleitung Das Garantiesystem der Bundesrepublik Deutschland 201 a) Grundlage im Haushaltsgesetz und Verfahren 201 b) Die Treuarbeit AG als Mandatar des Bundes 202 c) Der Versicherungsschutz 202 d) Rechtslage im Versicherungsfall Garantiesysteme weiterer Staaten 203 IV. Private Versicherungen 204 C. Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils 205 Anhangl- Statement on New Industrial Policy vom 24. Juli Anhang II - Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Indien über die Förderung und den Schutz von Kapitalanlagen 223 Anhang III - Investitionsbezogene völkerrechtliche Vereinbarungen mit indischer Beteiligung 230 Literaturverzeichnis 232 Sachverzeichnis

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