Mandantenrundschreiben Juli Sehr geehrte Damen und Herren, Inhalt: 1. Der Fall Emmely : Neue Spielregeln bei Bagatellkündigungen!

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1 Mandantenrundschreiben Juli 2010 Sehr geehrte Damen und Herren, in unserem aktuellen Mandantenrundschreiben möchten wir Sie auf die folgenden für die Praxis wichtigen höchstrichterlichen Urteile und gesetzlichen Neuregelungen hinweisen: Inhalt: 1. Der Fall Emmely : Neue Spielregeln bei Bagatellkündigungen! S Weitere Verlängerungen der Kurzarbeitergeldregelungen S Krankheitsbedingte Kündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) S. 4.

2 Der Fall Emmely : Neue Spielregeln bei Bagatellkündigungen! Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom die gegenüber der Kassiererin Emmely ausgesprochene fristlose Kündigung für unwirksam erklärt und zugleich neue Grundsätze für Kündigungen bei so genannten Bagatelldelikten aufgestellt. Im zu entscheidenden Fall ging es um eine 50-jährige Kassiererin mit dem Spitznamen Emmely, die seit 31 Jahren bei der Fa. Kaiser s Tengelmann in Berlin beschäftigt war und die ihr nicht gehörende Leergutbons im Wert von insgesamt 1,30 unrechtmäßig eingelöst hatte. Emmely wurde von ihrem Arbeitgeber fristlos gekündigt und hatte gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben. Sowohl die I. Instanz, das Arbeitsgericht Berlin, als auch die II. Instanz, das Landesarbeitsgericht Berlin, hatten entschieden, dass die fristlose Kündigung wirksam war und sich dabei im Wesentlichen auf die bisherige sehr strenge Rechtsprechung des BAG bei Vermögensdelikten gestützt, wonach selbst bei so genannten Bagatelldelikten eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt war. Diese jahrzehntelange sehr strenge BAG-Rechtsprechung geht auf das so genannte Bienenstich -Urteil aus dem Jahre 1984 zurück, in dem eine 27-jährige Buffethilfe ein Stück Kuchen aus der Auslage gegessen hatte. Das BAG hatte in dieser Bienenstich - Entscheidung klar zum Ausdruck gebracht, dass es nicht auf den Wert der gestohlenen Sache ankomme, sondern auf den dadurch eingetretenen Vertrauensverlust und hatte die fristlose Kündigung für wirksam erklärt. Das BAG hat nunmehr im Fall Emmely mit Urteil vom völlig überraschend das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin aufgehoben und die fristlose Kündigung für unwirksam erklärt. Das BAG hat das Urteil im Wesentlichen damit begründet, dass der Vertragsverstoß der Kassiererin zwar schwerwiegend gewesen sei und trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet habe.

3 - 3 - Demgegenüber berücksichtigte das BAG zugunsten der Kassiererin im Rahmen der Interessenabwägung jedoch die über 30 Jahre ohne rechtlich relevante Störungen verlaufene Beschäftigung, durch die sich die Kassiererin ein hohes Maß an Vertrauen erworben habe. Dieses Vertrauen habe durch den in vieler Hinsicht atypischen einmaligen Kündigungssachverhalt nach Auffassung des BAG nicht völlig zerstört werden können. Zudem sei im Rahmen der Interessenabwägung auch die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers zu berücksichtigen gewesen, so dass nach Auffassung des BAG eine Abmahnung als milderes Mittel ausreichend gewesen wäre. Fazit: Das Urteil des BAG im Fall Emmely stellt zwar keine Rechtsprechungsänderung, sondern nur eine Konkretisierung der bisherigen Rechtsprechung des BAG zu den Bagatelldelikten dar. Neu ist jedoch der Umstand, dass im Rahmen der Interessenabwägung sowohl die Geringfügigkeit des wirtschaftlichen Schadens, als auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers verstärkt zu berücksichtigen sind. Nach der Entscheidung des BAG im Fall Emmely wird es nun für Arbeitgeber deutlich schwieriger, langjährige Mitarbeiter insbesondere aufgrund eines Bagatelldeliktes zu kündigen. Nachdem sich ein verlorener Kündigungsschutzprozess schnell zu einem finanziellen Fiasko entwickeln kann, ist dringend zu empfehlen, vor Ausspruch jeder Kündigung einen arbeitsrechtlichen Experten zurate zu ziehen, um damit das nicht unerhebliche Kostenrisiko zu minimieren. 2. Weitere Verlängerung der Kurzarbeitergeldregelungen Die Bundesregierung hat die derzeitige Kurzarbeitergeldregelung bis Ende März 2012 verlängert.

4 - 4 - Das umfangreiche Gesetzes- und Maßnahmenpaket sieht unter anderem folgendes vor: Betriebe können in diesem Jahr weiterhin konjunkturelles Kurzarbeitergeld für bis zu 18 Monate beantragen. Das gilt auch, wenn ein Unternehmen erst im Dezember 2010 Kurzarbeit anmeldet. Die bisherige Regelung zur Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge, die bis zum befristet war, wird bis zum verlängert. In den ersten sechs Monaten der Kurzarbeit übernimmt die Bundesagentur weiterhin 50 % der Sozialversicherungsbeiträge, ab dem siebten Monat übernimmt sie sie vollständig. Die Sozialversicherungsbeiträge werden vollständig schon vor Ablauf der ersten sechs Monate übernommen, wenn die Mitarbeiter des Unternehmens während der Kurzarbeit qualifiziert werden. 3. Krankheitsbedingte Kündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) Eine krankheitsbedingte Kündigung ist unabhängig davon, ob es sich um eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, lang andauernder Erkrankung oder dauernder Leistungsunfähigkeit handelt unwirksam, wenn sie wegen der Möglichkeit, die Kündigung durch mildere Mittel zu vermeiden, gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Arbeitgeber vor jeder krankheitsbedingten Kündigung verpflichtet ist, das in 84 Abs. 2 SGB IX geschilderte betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen. Insoweit hat das BAG kürzlich in zwei aktuellen Urteilen nochmals deutlich gemacht, dass das Erfordernis des BEM für alle Arbeitnehmer besteht, also nicht nur behinderte Menschen hiervon betroffen sind. Wenn der betroffene Arbeitnehmer zustimmt, muss der Arbeitgeber demnach mit dem Betriebsarzt, dem Betriebsrat, und im Falle eines Schwerbehinderten mit der Schwerbehindertenvertretung klären, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen man eine erneute Arbeitsunfähigkeit verhindern kann. Die Durchführung des BEM ist nach der Rechtsprechung des BAG zwar nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung wegen Krankheit, sie ist aber eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

5 - 5 - Denn obwohl das BEM nicht selbst ein milderes Mittel ist, können mit seiner Hilfe ggf. mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. a) Kein oder fehlerhaftes BEM Der Verzicht auf die Durchführung des BEM hat, wie das BAG in seiner aktuellen Entscheidung vom noch einmal ausdrücklich klargestellt hat, eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zur Folge. Der Arbeitgeber muss für den Fall einer Kündigungsschutzklage darlegen und ggf. auch beweisen, dass und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer auch unter Berücksichtigung von ergänzenden Maßnahmen nicht in der Lage ist, auf dem gleichen oder einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt zu werden. Hierbei hat der Arbeitgeber alle von sich aus denkbaren oder vom Arbeitnehmer bereits (außergerichtlich) benannten Alternativen zu berücksichtigen. Insbesondere bei fehlender Kenntnis über die Hintergründe der Erkrankung muss diese Würdigung ins Blaue hinein erfolgen. Dies birgt ein hohes Risiko für den Arbeitgeber und führt häufig dazu, dass Kündigungsschutzprozesse bei krankheitsbedingten Kündigungen unnötig verloren werden. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den Mindestanforderungen an ein BEM entspricht, also z.b. die gesetzlich vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen nicht einbezogen, vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten ausgeschlossen oder die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich nicht erörtert wurden. b) Ordnungsgemäßes BEM mit negativem Ergebnis Hat der Arbeitgeber das BEM ordnungsgemäß durchgeführt, genügt er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er darauf hinweist, dass die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach den Erkenntnissen des BEM nicht durch eine Änderung der Arbeitsbedingungen oder eine Versetzung reduziert werden kann. Der Arbeitnehmer muss dann substantiiert darlegen und beweisen, welche Alternativen zum bestehenden Arbeitsplatz bestehen, die entweder im BEM nicht erörtert wurden oder sich erst anschließend ergeben haben.

6 - 6 - c) Ordnungsgemäßes BEM mit positivem Ergebnis Kündigt der Arbeitgeber trotz positiven Ergebnisses, hat er im Prozess darzulegen, warum die Maßnahme undurchführbar war bzw. bei Umsetzung der Maßnahme keine Ausfallzeitreduzierung eingetreten wäre. Dem kann der Arbeitnehmer mit einfachem Bestreiten entgegentreten. Bedarf es zur Umsetzung einer Einwilligung oder Initiative des Arbeitnehmers, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer hierzu unter Fristsetzung auffordern. Für den Verweigerungsfall ist nach der Rechtsprechung die Kündigung deutlich in Aussicht zu stellen. Fazit: Nachdem das nicht oder fehlerhaft durchgeführte BEM die Beweislastumkehr im Kündigungsschutzprozess bei krankheitsbedingten Kündigungen zur Folge hat und damit faktisch dazu führt, dass der Kündigungsschutzprozess verloren geht, sollte vor Ausspruch jeder krankheitsbedingten Kündigung das BEM durchgeführt werden. Für weitere Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Hans-Jürgen Marx Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht