Cloud Computing und SaaS Rechtliche Herausforderungen. 29. September 2009

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1 Cloud Computing und SaaS Rechtliche Herausforderungen 29. September

2 Agenda Internationaler Rahmen / Anwendbares Recht Vertragstypologie Lizenzen / Urheberrecht SLAs und Ausfallsicherheit Datenschutz IT-Sicherheit Regulatorische Vorgaben in Spezialgebieten Compliance & Auditfähigkeit 2

3 Internationaler Rahmen (1) Überblick Ausgangspunkt: Kein globales (IT-) Recht Nationales Recht gilt Grundsatz der freien Rechtswahl, Art. 27 Abs.1 S.1 EGBGB Mangels Rechtswahl: Recht des Staates mit den engsten Verbindungen zum Vertrag, Art. 28 EGBGB Beachte: Zwingendes deutsches Recht, insbesondere bei Verbraucherverträgen, Art. 29 Abs.1 EGBGB 3

4 Internationaler Rahmen (2) Keine Rechtswahl Recht des Staates, mit dem Vertrag (objektiv) die engsten Verbindungen aufweist, Art. 28 Abs.1 S.1 EGBGB Vermutung: Sitz des Leistungserbringers, Art. 28 Abs.2 S.1 EGBGB Cloud Nationale(r) Anbieter Mehrere Anbieter verschiedener Nationalität Ausnahme Verbraucherverträge: gewöhnlicher Aufenthalt des Verbrauchers, Art. 29 Abs.2 EGBGB Widerlegung der Vermutung: nach Gesamtheit der Umstände engere Verbindung mit anderem Staat, Art. 28 Abs.5 EGBGB 4

5 Vertragstypologie (1) Rechtliche Beziehungen Differenzierte Betrachtung der Leistungsbeziehungen Kunde Anbieter Generalunternehmer (Single Point of Contact) Multi-Vendor-Strategie Anbieter Anbieter (Verhältnisse innerhalb der Cloud) Je mehr / internationaler Vertragsbeziehungen, desto höher Komplexität der Verträge Risiko mangelnder Kongruenz und Kompatibilität der vertraglichen Vereinbarungen, Systeme und / oder Services Absicherung regulatorischer Vorgaben, Datensicherheit Abwicklungsprobleme, z.b. Mängelgewährleistung 5

6 Vertragstypologie (2) Gemischter Vertrag Typenkombinationsvertrag Aus mehreren Leistungsbestandteilen zusammengesetzter Vertrag Mangels prägender Leistung: rechtliche Einordnung je Leistungsbestandteil Für Software überlassung : Mietrecht* Regelmäßig auch dienstvertragliche und werkvertragliche Komponenten * BGH-Urteil zu ASP-Vertrag: Zur-Verfügung-Stellen von (beim Anbieter verkörperter) Software zur Nutzung über Telekommunikation gegen Entgelt im Rahmen von ASP / SaaS = Miete (Urteil vom XII ZR 120/04) 6

7 Lizenzen Urheberrecht Relevante Handlungen des Anbieters Vervielfältigung, 69 c Nr. 1 UrhG Keine Vermietung, 69 c Nr. 3 UrhG Öffentliche Zugänglichmachung? 69 c Nr. 4 UrhG Relevante Handlungen des Kunden urheberrechtlich relevante Handlung hinsichtlich Anwendungssoftware? Keine eigene Vervielfältigung, 69 c Nr.1 UrhG Verantwortlichkeit wegen Auslösens einer Vervielfältigung, 97, 69 c Nr.1 UrhG? Vervielfältigung der Client- oder Browser-Software Nutzungsrecht erforderlich, sofern nicht bereits vorhanden, 69 c Nr.1 UrhG 7

8 SLAs und Ausfallsicherheit (1) Zweck Bedeutung und Zweck der SLAs Erforderlichkeit? Konkretisierung der geschuldeten Leistung Basis der vertragstypologischen Einordnung Messbarkeit von Qualität und Leistungserfolgen Mängelgewährleistung Weitergehendes Sanktionsregimes für Schlecht- oder Nichtleistung Kontrollverlust durch Fremdbezug der Leistungen minimieren 8

9 SLAs und Ausfallsicherheit (2) Inhalte Wichtige Regelungsinhalte (Beispiele) Einbindung in bestehende IT-Landschaft des Kunden Kompatibilität Schnittstellen Kontinuität Verfügbarkeit und Performanz Messgrößen sorgfältig festlegen Rechtsfolgen bei Nichterreichen (ggf. auch: Absichern gegen eigene Haftung) 9

10 SLAs und Ausfallsicherheit (3) AGB Kontrolle Grundsatz SLAs als Teil der Leistungsbeschreibung Inhaltskontrolle der 307 ff. BGB entzogen Ausnahme Anwendbar, wenn Einschränkung, Modifikation od. Ausgestaltung d. (Haupt-) Leistungsversprechens Grund: keine Leistungsbeschreibung, sondern Haftungsbeschränkung 10

11 Datenschutz (1) Überblick Datenschutz 11 BDSG (Auftragsdatenverarbeitung) 28 ff BDSG (Rechtsgrundlagen für Weitergabe) 9 BDSG (technische und organisatorische Maßnahmen) 33 ff. BDSG (Rechte der Betroffenen) 11

12 Datenschutz (2) Auftragsdatenverarbeitung Auftragsdatenverarbeitung, 11 BDSG Public Cloud Nur in EWR Weisungsbefugnis (+) Kontrolle? 9 BDSG (-) Private Cloud + (innerhalb EWR) 12

13 Datenschutz (3) Datenübermittlung Public Cloud Einwilligung 28 ff BDSG Vertragszweck (-) Interessensabwägung Problem: Außerhalb EWR/Sicheres Drittland/Safe Harbour Globaler Ansatz Grid-Gedanke Spiegelung Model Clauses Interessensabwägung? Deutschland USA Indien Mexiko NL Philippinen 13

14 Datenschutz (4) techn. und org. Maßnahmen 9 BDSG (techn. und org. Maßnahmen), z.b. 3. zu gewährleisten, dass die zur Benutzung eines Datenverarbeitungssystems Berechtigten ausschließlich auf die ihrer Zugriffsberechtigung unterliegenden Daten zugreifen können, und dass personenbezogene Daten bei der Verarbeitung, Nutzung und nach der Speicherung nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder entfernt werden können (Zugriffskontrolle), 5. zu gewährleisten, dass nachträglich überprüft und festgestellt werden kann, ob und von wem personenbezogene Daten in Datenverarbeitungssysteme eingegeben, verändert oder entfernt worden sind (Eingabekontrolle), 8. zu gewährleisten, dass zu unterschiedlichen Zwecken erhobene Daten getrennt verarbeitet werden können. 14

15 Datenschutz (5) Informationspflichten etc. Rechte der Betroffenen 33 BDSG (Benachrichtigung) Identität der verantwortlichen Stelle Ort der Datenverarbeitung 35 BDSG (Berichtigung, Löschung und Sperrung) World Wide Computing Datenschutz

16 IT Sicherheit IT Sicherheit (z.b. aus 91 Abs.2, 93 AktG; 11 BDSG) Verfügbarkeit (Erreichbarkeit, Datensicherung, Wiederherstellung) Zugangskontrolle Authentizität Integrität Vertraulichkeit Risikoangemessener IT-Betrieb Problem: World Wide Computing Ubiquitär Modular User generated 16

17 Spezialgebiete insb. Banken, Versicherungen Finanzdienstleistungen 25a KWG ( 33 WpHG, 16 InvG, 64a VAG) 25a Abs.1 KWG Private Cloud (+) Public Cloud (+) 25a Abs.2 KWG, MaRisk Virtuelle Bank Private Cloud (+) Public Cloud (-) Geheimnisträger, 203 StGB Sozialdaten, 67 ff. SGB X 17

18 Compliance & Auditfähigkeit (1) Steuerrecht 146, 147 AO Bücher sind im Geltungsbereich vs. dieses Gesetzes aufzubewahren. Lohn-, Anlagen-, Finanzbuchhaltung Warenwirtschaft, Rechnungssysteme, Geschäftsbriefe Praxis: oft nach 148 AO bewilligt oder de facto geduldet Seit : Regelung für Ausland Antrag auf Genehmigung NUR: EU oder EWR mit Amtshilfe Zugriff der Finanzbehörden muss gesichert sein Verbesserung oder Verschlechterung im Hinblick auf bisherige Praxis? Verlagerung in Clouds außerhalb EWR generell unzulässig? EU-Clouds? 18

19 Compliance & Auditfähigkeit (2) weitere Normen 91 Abs.2, 93 AktG Zukunftsfähigkeit, Migration, (Daten)kontinuität Investigative Unterstützung StPO, Vorratsdatenspeicherung, Pre-trial discovery, SOX Datenschutz vs. SOX, Discovery, USA PATRIOT Act 257, 238 ff. HGB Belegzwang, auch elektronisch, Private und Public Clouds (+) Voraussetzung: Verfügbarkeit, Authentizität, Integrität gesichert 19

20 Vielen Dank. Kanzlei des Jahres für Informationstechnologie Jörg-Alexander Paul Partner, IT & Outsourcing Bird & Bird LLP Dr. Fabian Niemann Partner, IT & Outsourcing Bird & Bird LLP The closest any firm has come to being the ultimate one-stopshop in the TMT sector. Bird & Bird has more top-tier rankings in the area than any other firm. Legal 500, 2007 Bird & Bird is an international legal practice comprising Bird & Bird LLP and its affiliated businesses. 20

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