Lohn als unabdingbares Kriterium eines

Größe: px
Ab Seite anzeigen:

Download "Lohn als unabdingbares Kriterium eines"

Transkript

1 Universität St. Gallen Universität für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften Masterarbeit Lohn als unabdingbares Kriterium eines Arbeitsvertrages Referent Prof. Dr. iur. Thomas Geiser Vorgelegt am 23. Mai 2011 von Sandra Brändli I

2 Abstract Der Lohn gehört nach Art. 319 OR zum Wesen eines Arbeitsvertrages. Er steht in einer synallagmatischen Beziehung zur Arbeitsleistung und stellt die Hauptflicht des Arbeitgebers dar. Trotz dieser scheinbar unumstösslichen Tatsache, wird in der folgenden Arbeit der Frage nachgegangen, inwiefern der Lohn in Lehre und Rechtsprechung tatsächlich ein unabdingbares Kriterium eines Arbeitsvertrages darstellt. Dabei werden sowohl Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit fehlender Lohnkomponente als auch Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit nachträglich dahinfallender Lohnkomponente untersucht. Im Zentrum der Arbeit steht die Frage nach der Zulässigkeit von Lohnverzichten und deren Auswirkung auf den Arbeitsvertrag. The wage defines a work contract. Work performance and salary have a synallagmatic relationship and the wage is the main duty of the employer. In spite of this irrevocable facts, this paper discusses the question, whether the salary is effectively a compelling criterion in theory and jurisdiction. Two cases will be addressed, on the one hand work contracts that lack the wage criterion and on the other hand, work contracts, which lose their wage criterion afterwards. The main question pivots around the admissibility of a salary renunciation. II

3 Inhaltsübersicht Abstract... II Inhaltsübersicht... III Inhaltsverzeichnis... IV Abbildungs- und Tabellenverzeichnis... X Literaturverzeichnis... XI Materialienverzeichnis... XVI Internetquellenverzeichnis... XVI 1. Einleitung Theoretischer Teil Praktischer Teil Zusammenfassung und Empfehlungen A 1 A 2 A 3 A 4 Verzicht auf bereits entstandenen Lohn Pro und Contra... i Expertenfragebogen deutsch... ii Fragebogen Arbeitslosenkassen... vii Auswertung Ämter für Berufsbildung... x III

4 Inhaltsverzeichnis Abstract... II Inhaltsübersicht... III Inhaltsverzeichnis... IV Abbildungs- und Tabellenverzeichnis... X Literaturverzeichnis... XI Materialienverzeichnis... XVI Internetquellenverzeichnis... XVI 1. Einleitung... 1 I. Problemstellung... 1 II. Zielsetzung... 2 III. Methodik... 3 IV. Begriffsbestimmungen... 3 A. Lohn... 3 B. Arbeitsleistung... 3 C. Unabdingbarkeit... 4 D. Spesen... 4 E. Verzicht... 5 V. Abgrenzungen Theoretischer Teil... 7 I. Einleitung zum theoretischen Teil... 7 II. Der Einzelarbeitsvertrag... 7 A. Entstehungsgeschichte der Lohnzahlungspflicht... 7 B. Charakteristische Elemente eines Arbeitsvertrages... 7 C. Charakter der Norm... 8 III. Lohnzahlungspflicht... 8 A. Grundsatz... 8 B. Arten von Lohn C. Lohnbestandteile D. Charakter der Norm IV. Entstehung eines Arbeitsvertrages durch Arbeitsannahme V. Die synallagmatische Beziehung zwischen Lohn und Arbeitsleistung VI. Abgrenzung des Arbeitsvertrages zu unentgeltlichen Arbeitsleistungen VII. Innominatverträge im Arbeitsrecht VIII. Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit fehlender Lohnkomponente IV

5 A. Unentgeltliche Verträge über Arbeitsleistungen Freiwilligenarbeit Arbeit bei verwandtschaftlichen Beziehungen Ausbildungsverhältnisse a) Lehrvertrag b) Praktikum B. Variable Vergütung C. Doppelstellung als Organ und Arbeitnehmer Im Aktienrecht Im GmbH-Recht D. Abschluss eines Arbeitsvertrages und Aufhebung noch bevor Arbeitsbeginn IX. Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit nachträglich wegfallender Lohnkomponente A. Lohnverzicht während des Arbeitsverhältnisses Verzicht auf bereits entstandenen Lohn a) Verzichtsverbot i. Entstehungsgeschichte ii. Sinn und Zweck iii. Verzichtsverbot und Vergleich iv. Verzichtsverbot und Aufhebungsvertrag v. Charakter der Norm b) Verzicht auf Überstundenabgeltung c) Verzicht auf weitere Lohnbestandteile d) Exkurs: Verzicht auf zwingende Forderungen des öffentlichen Rechts e) Verzicht auf den Grundlohn f) Kritische Würdigung Verzicht auf gesamten zukünftigen Lohn B. Lohnverzicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Innerhalb der Monatsfrist Nach Ablauf der Monatsfrist X. Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenkasse XI. Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Schiedsfähigkeit XII. Verjährung von Lohnansprüchen XIII. Folgerungen aus dem theoretischen Teil Praktischer Teil I. Untersuchungsziele V

6 II. Methode III. Untersuchungsgrenzen IV. Praxisprobleme A. Lohnverzichte Verzicht auf bereits entstandenen Lohn a) Uneinheitliche Auffassungen b) Stillschweigende Meinungsäusserungen c) Freiwilligkeitskriterium d) Schutzumfang des Verzichtsverbotes e) Ungleichbehandlung von Lohn und Überstundenabgeltung f) Vorkommen Verzicht auf gesamten zukünftigen Lohn Auswirkung eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenkasse Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Schiedsfähigkeit B. Ausbildungsverhältnisse Lehrverträge Praktika C. Doppelstellung als Organ und Arbeitnehmer V. Folgerungen aus dem praktischen Teil Zusammenfassung und Empfehlungen A 1 A 2 A 3 A 4 I. Zusammenfassung der Ergebnisse A. Ergebnisse aus dem theoretischen Teil B. Ergebnisse aus dem praktischen Teil C. Vergleich der Ergebnisse aus Theorie und Praxis II. Empfehlungen A. Empfehlungen an den Arbeitnehmer B. Empfehlungen an den Arbeitgeber C. Empfehlungen an den Gesetzgeber Verzicht auf bereits entstandenen Lohn Pro und Contra... i Expertenfragebogen deutsch... ii Fragebogen Arbeitslosenkassen... vii Auswertung Ämter für Berufsbildung... x VI

7 Abkürzungsverzeichnis Abs. AG AJP allg. ALK a.m. ArbR Absatz (al.) Aktiengesellschaft Aktuelle Juristische Praxis (St. Gallen/Lachen) (= PJA) allgemein Arbeitslosenkasse anderer Meinung Mitteilungen des Schweizerischen Instituts für Arbeitsrecht (Zürich/Basel/Genf) Art. ARV AS Aufl. BAK BBl Bd. BEK betr. BGE Artikel Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung Amtliche Sammlung des Bundesrechts Auflage (= éd.) Basler Kommentar Bundesblatt Band Berner Kommentar betreffend Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichtes, amtliche Sammlung (= ATF) BGer BJM bspw. Bst. Schweizerisches Bundesgericht Basler Juristische Mitteilungen (Basel) beispielsweise Buchstabe BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999(SR 101) bzw. beziehungsweise VII

8 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) (= OR) Diss. d.h. Dissertation das heisst E. Erwägung (= c.) éd. édit. etc. EVG f./ff. Fn. gem. gl.m. Hrsg. IAO i.d.r. i.v.m. insb. JAR KS ALE lit. m.a.w. M.E. m.w.h. N Nr. édition (= Aufl.) éditeur (= Hrsg.) et cetera Eidgenössisches Versicherungsgericht folgend/folgende (= s./ss.) Fussnote (= n.b.p.) gemäss gleicher Meinung Herausgeber (= édit.) Internationale Arbeitsorganisation in der Regel in Verbindung mit insbesondere Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts Kreisschreiben des SECO über die Arbeitslosenversicherung (Januar 2007) Litera mit anderen Worten Meines Erachtens mit weiteren Hinweisen Note(n) Nummer VIII

9 OR PJA/AJP Pra Rz. SJ SR SZS Teilbd. u.a. usw. u.v.m. Vgl. z.b. zit. Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom30. Marz 1911 (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) Pratique Juridique Actuelle (St-Gall, Lachen) (= AJP) Die Praxis des Bundesgerichts : Monatliche Berichte über dich wichtigsten Entscheide des schweizerischen Bundesgerichts (Basel) Randziffer Semaine Judiciaire Systematische Sammlung des Bundesrechts Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge Teilband unter anderem und so weiter und viele(s) mehr vergleiche zum Beispiel Zitiert IX

10 Abbildungs- und Tabellenverzeichnis Abbildung 1: Auswirkung eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenentschädigung Abbildung 2: Vorkommen und Genehmigungen von Lehrverträgen ohne Lohn in der Schweiz Abbildung 3: Widerspruch zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht Tabelle 1: Auswertung Arbeitslosenkassen X

11 Literaturverzeichnis AUBERT GABRIEL. Kommentar der Art OR in: THÉVENOZ LUC/WERRO FRANZ (hrsg.). Commentaire romand. Code des obligations I. Genf (zit.: CR-AUBERT) BAKER & MCKENZIE. Schweizerische Zivilprozessordnung. Bern BEFFA LUCA. Arbitrabilité des conflits individuels de travail: critique de l arrêt 4A/71/2010 du 28 juin 2010 et questions ouvertes. AJP 2010 (S ). BIRCHMEIER WILHELM. Der Lohnanspruch aus Dienstvertrag im schweizerischen Obligationenrecht. Diss. Zürich BOOS ROMAN. Der Gesamtarbeitsvertrag nach schweizerischem Recht. München BRÄNDLI SANDRA/STENGEL MANUEL. Währungsfragen im Zusammenhang mit dem Lohn von Grenzgängern in: TANNER/SIEBENECK/BRÄNDLI. Schweiz und Europa Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft. Bern BRÜHWILER JÜRG. Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag. Bern BRUNNER CHRISTIANE/BÜHLER JEAN-MICHEL/WAEBER JEAN-BERNARD/BRUCHEZ CHRISTIAN. Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht. 3. Aufl. Basel (zit.: BBWB) CARRUZZO PHILIPPE. Le contrat individuel de travail. Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations. Genève CHOPARD JACQUELINE. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung. Zürich CRAMER CONRADIN. Der Bonus als Malus Zur Überwälzung von Geschäftsverlusten auf den Arbeitnehmer. AJP 5/2008 (S ). DAXELHOFFER HANS. Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts. Bern und Stuttgart DUC JEAN-LOUIS/SUBILIA OLIVIER. Droit du travail éléments de droit suisse, Nouvelle éd. Revue et augmentée, de l ouvrage commentaire du contrat individuelle de travail, Lausanne DUFNER THOMAS. Die vorzeitige Auflösung des Lehrvertrages, Diss. Fribourg EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHAFFHAUSER/SCHWEIZER/VALLENDER. Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen. Festschrift für Yvo Hangartner. St. Gallen ESCHER MATTHIAS. Lehrverhältnis und Gesamtarbeitsvertrag. Diss. Bern ESCHER MATTHIAS. Bemerkungen zum Lehrverhältnis aus dem Gesichtswinkel der Lehraufsicht. ArbR 1989 (S ). FELLMANN WALTER. Berner Kommentar zum Obligationenrecht. Band VI. 2. Abteilung. 4. Teilband. XI

12 Der einfache Auftrag: Art OR. Bern GEISER THOMAS. Arbeitsrechtliche Rechtsprechung AJP 2/2011 (S ). GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND. Arbeitsrecht in der Schweiz. Bern GEISER THOMAS. Gibt es ein Verfassungsrecht auf einen Mindestlohn (S ) in: EHRENZELLER BERNHARD/MASTRONARDI PHILIPPE/SCHAFFHAUSER RENÉ/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS A. Der Verfassungsstaat vor neuern Herausforderungen. St. Gallen GEISER THOMAS. Aus der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. AJP 2007 (S ). GEISER THOMAS. Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht. AJP 1999 (S ). GEISER THOMAS. Flexibilisierung der Arbeitszeit und des Lohnes, ArbR 1998 (S ). GEISER THOMAS. Neue Arbeitsvertragsformen zwischen Legalität und Illegalität in Murer Erwin. Neue Erwerbsformen veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Bern GERBER SIMON. Die Scheinselbstständigkeit im Rahmen des Einzelarbeitsvertrages, Dissertation. St. Gallen GERHARDS GERHARD. Grundriss des neuen Arbeitlosenversicherungsrechts : eine erste Einführung in das revidierte Arbeitslosenverischerungsrecht. BERN KOLLER ALFRED in: GUHL THEO/KOLLER ALFRED/SCHNYDER ANTON K./DRUEY JEAN NICOLAS. Das Schweizerische Obligationenrecht: mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. 9. Aufl. Zürich HEIZ ROMAN. Das Arbeitsverhältnis im Konzern: ausgewählte und individualarbeitsrechtliche Aspekte. Wallisellen HEUBERGER WALTER. Die Unverzichtbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen. Dissertation. Bern HOFMANN URS. Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht: über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht. Bern HOFMANN URS. Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht in ArbR 1985 (S ). (zit.: Hofmann, ArbR) HONSELL HEINRICH/NEDIM PETER VOGT/WIEGAND WOLFGANG. Basler Kommentar. Obligationenrecht I: Art OR. 3. Aufl. Basel (zit.: BSK-Autor) HONSELL HEINRICH/NEDIM PETER VOGT/WIEGAND WOLFGANG. Basler Kommentar zum Obligationenrecht II: Art OR. 4. Aufl. Basel (zit.: BSK-Autor) HÜRLIMANN-KAUP BETTINA. Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen. Freiburg JACOBI ERWIN. Grundlehren des Arbeitsrechts. Leipzig XII

13 KOBEL ESTHER. Eherechtliche und schuldrechtliche Leistungen unter Ehegatten. Bern KUPFER BUCHER BARBARA. Der Nachweis des Lohnflusses als Vorasussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung: eine zusammenfassende Darstellung der Grundlagen und der Praxis mit einer kritischen Würdigung. SZS 2005 ( ). MÜLLER ROLAND A. Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dissertation. Bern MÜLLER ROLAND. Die arbeitsrechtliche Situation der VR-Delegierten in der Schweiz. AJP 2001 (S ). MÜLLER ROLAND. Der Verwaltungsrat als Arbeitnehmer. Zürich MUNOZ CHARLES. La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurancechômage. Lausanne OSER HUGO. Schweizerisches Obligationenrecht. Zürich PIETRUSZAK THOMAS. Schiedsfähigkeit arbeitsrechtlicher Streitigkeiten gemäss Art. 5 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit in: Push-Service Entscheide. Publiziert am PLÜSS ADRIAN. Die Rechtsstellung des Verwaltungsratsmitgliedes. Zürich PORTMANN DOMINIQUE. Mitarbeiterbeteiligung: Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen im schweizerischen Arbeitsrecht. Bern PORTMANN WOLFGANG. Der Aufhebungsvertrag im Individualarbeitsrecht. Eine kritische Analyse der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in: HARRER FRIEDRICH/PORTMANN WOLF- GANG/ZÄCH ROGER. Besonderes Vertragsrecht Aktuelle Probleme. Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag. Zürich/Basel/Genf PORTMANN WOLFGANG / STÖCKLI JEAN-FRITZ. Schweizerisches Arbeitsrecht. 2. Aufl. Zürich PORTMANN WOLFGANG. Bindung von Berufssportlern an die ausbildenden Clubs Schranken des schweizerischen Arbeits-, Vereins- und Persönlichkeitsrechts im Licht der französischen Rechtsordnung. Causa Sport 2004 (S ). PORTMANN WOLFGANG. Erklärungen ohne Worte im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht. ArbR 1998 (S ). REHBINDER MANFRED. Schweizerisches Arbeitsrecht. 15. Aufl. Bern REHBINDER MANFRED/STÖCKLI JEAN-FRITZ. Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Band Vi/2/2/1. Einleitung und Kommentar zu den Art b OR. Bern (zit.: BK- REHBINDER, 2010) REHBINDER MANFRED. Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Band VI/2/2/2. Art OR. Bern (zit.: BK-Rehbinder, 1992). XIII

14 REINERT PETER. Variable Gehaltssysteme aus arbeitsrechtlicher Sicht. AJP 2009 (S. 3-11). RENZ HUGO. Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht. Dissertation. Zürich RICHERS ROMAN. Arbeitslohn oder bloss Lidlohn? ArbR 2004 (S ). RIEMER-KAFKA GABRIELA. Freiwilligenarbeit aus (arbeits-)vertraglicher und sozialversicherungsrechtlicher Sicht. ARV 2007 (S ). RIEMER-KAFKA GABRIELA. GIBT ES EINEN VERZICHT AUF ÜBERSTUNDENENTSCHÄDIGUNG? ARV 2003 (S ). RUDOLPH ROGER. Aufhebungsverträge: Aspekte aus Sicht des Praktikers. Weiterbildungsseminar der HSG vom SCHIRMER CURT. Die Verletzung des Gesamtarbeitsvertrages nach Schweizer Recht unter Berücksichtigung des deutschen Tarifrechts. Diss. Bern SCHWEINGRUBER EDWIN. Kommentar zum Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts. Bern SCHWEINGRUBER EDWIN/BIGLER FRIEDRICH WALTER. Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag mit Einschluss der Allgemeinverbindlicherklärung. 2. Aufl. Bern SENTI CHRISTOPH. Die Geschäftsführung bei der GmbH: Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht. AJP 1/2011 (S ). SENTI CHRISTOPH. Überstunden. AJP 2003 (S. 373 S. 394). SENTI CHRISTOPH. Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation. AJP 2002 (S ). SOMMER UELI. Die rechtliche Qualifikation von Verwaltungsrats- und anderen Organverträgen. Eine Entgegnung auf die bundesgerichtliche Absage an das Konzerninteresse in BGE 130 III 213. AJP 2004 (S ). STADELMANN-STEFFEN/TRAUNMÜLLER/GUNDELACH/FREITAG. Freiwilligen-Monitor, Schweiz Zürich STAEHELIN ADRIAN. Der Arbeitsvertrag. Art a OR in: GAUCH PETER/SCHMID JÖRG (hrsg.). Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch. Band V 2c. 4. Aufl. Zürich (zit.: ZK-STAEHELIN, 2006) STAEHELIN ADRIAN/VISCHER FRANK. Der Arbeitsvertrag: Art OR in: GAUCH PE- TER/SCHMID JÖRG (hrsg.) 3. Aufl. Zürich (zit.: ZK-STAEHELIN, 1996). STAUFFER HANS-ULRICH. Der Verzicht auf Forderungen aus Arbeitsvertrag und seine Auswirkung auf die Arbeitslosenversicherung. SZS 1988 (S ). XIV

15 STAUFFER HANS-ULRICH / KUPFER BUCHER BARBARA. Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung. 3. Aufl. Zürich (zit.: ZK- STAUFFER/KUPFER, 2008) STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN. Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu den Art OR. 6. Aufl. Zürich SZÜCS CHRISTIAN. Verzicht und Vergleich im österreichischen, deutschen und schweizerischen Arbeitsrecht. Wien TOBLER ROLF A./FAVRE CHRISTIAN/MUNOZ CHARLES/GULLO EHM DANIELA. Arbeitsrecht. Obligationenrecht (Art OR), Gleichstellungsgesetz, Arbeitsgesetz, kommentierte Gesetzesausgabe mit bundesgerichtlicher und kantonaler Rechtsprechung. Lausanne TSCHUDI HANS PETER. Geschichte des schweizerischen Arbeitsrechts. Basel und Frankfurt am Main, VISCHER FRANK. Der Arbeitsvertrag. 3. Aufl. Basel WILDHABER ISABELLE/JOHNSON WILCKE ALEXANDRA. Die Schiedsfähigkeit von individualarbeitsrechtlichen Streitigkeiten in der Binnenschiedsgerichtsbarkeit. ARV 2010 (S ). WYLER RÉMY. Droit du travail. 2. Aufl. Bern WYLER RÉMY. Salaire de base et impossibilité d y renoncer (Art. 341 CO) in: KAHIL-WOLFF et al. Mélanges en l honneur de Jean-Louis Duc. (zit. WYLER in: KAHIL-WOLFF) XV

16 Materialienverzeichnis Zum Obligationenrecht: - Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des zehnten Titels und des zehnten Titels bis des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag) vom (BBI OR 1967 II) - Botschaft zur Volksinitiative betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom (BBI OR 1984) Zum Berufsbildungsgesetz: - Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG) vom (BBI BBG 2000) Internetquellenverzeichnis - Kreisschreiben des SECO über die Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2007 (KS ALE) Auffindbar unter: KS_ALE_def6236.pdf ) XVI

17 1. Einleitung Der höchste Lohn für unsere Bemühungen ist nicht das, was wir dafür bekommen, sondern das, was wir dadurch werden. Dieses Zitat von JOHN RUSKIN 1 aus dem 19. Jahrhundert soll eine Facette des Lohnes aufzeigen, welche jenseits der monetären und rechtlichen Aspekte des Lohnes Geltung beansprucht. I. Problemstellung Der Lohn gehört zum Wesen des Arbeitsvertrages. 2 Er stellt nicht nur ein begriffsnotwendiges Elementen eines Arbeitsvertrages dar, 3 sondern auch die Hauptgegenleistung des Arbeitgebers für die Erbringung der Arbeitsleistung im Synallagma des Arbeitsvertrages dar. Einen Arbeitsvertrag ohne Lohn gibt es nicht und wer ohne Lohn zu arbeiten bereit ist, ist nicht Arbeitnehmer. 4 So eindeutig und klar dieses Kriterium in der Rechtstheorie doch sein mag, so strittig und unklar kann es in der Praxis sein. Zu denken ist an Fälle, in denen der Arbeitnehmer für einen gewissen Zeitraum auf den Lohn gänzlich verzichtet, um seinem Arbeitgeber, der sich in einem Liquiditätsengpass befindet, entgegenzukommen. Es stellt sich die Frage, ob auf den bereits fälligen Grundlohn nach Art. 322 OR verzichtet werden darf. Ebenso muss man sich jedoch auch fragen, ob ein Verzicht auf den gesamten, zukünftigen Lohn für eine gewisse Zeitperiode zulässig sein kann, so bspw. für die nächsten zwei Monate. Was passiert mit einem Arbeitsvertrag, bei dem der Arbeitnehmer auf seinen ganzen Lohn wenn auch zeitlich begrenzt, dafür aber endgültig verzichtet hat? Wird der Arbeitsvertrag durch einen nachträglichen Verzicht auf den gesamten Lohn nicht seines Wesens beraubt? Mutiert der Arbeitsvertrag nun zum unentgeltlichen Auftrag oder zur rechtlich nicht bindenden Gefälligkeit? Anfang und Ende eines Arbeitsvertrages können aufgrund der formlosen Entstehung 5 als auch der formlosen Beendigung teilweise nicht eindeutig bestimmt werden. Da der Lohn im Rahmen eines Arbeitsvertrages zwingend geschuldet ist, steht und fällt das Lohnkriterium u.a. mit der Qualifikation als Arbeitsvertrag. Weiter stellen sich Fragen in Bezug auf die Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht. Ist es zulässig einem Verwaltungsratsdelegierten für seine Geschäftsführungstätigkeit keinen Lohn auszubezahlen? Darf ein Verwaltungsrat auf seinen Lohn verzichten? JOHN RUSKIN, The highest reward for man's toil is not what he gets for it, but what he becomes by it. Zitat stammt aus dem Jahr YX. JOHN RUSKIN wurde am in London geboren und starb am in Brantwood, Lancashire. Art. 319 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR). SR.220. BK-REHBINDER, 2010, N 2 zu Art. 322 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 12 zu Art. 319 OR. CR-AUBERT, 2003, N 14 zu Art. 319 OR. ZK-OR-STAEHELIN, 2006, N 2 und 23 zu Art. 319 OR. BRÜHWILER, 1996, N 7 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR und N 2 zu Art. 322 OR. CR-AUBERT, 2003, N 14 zu Art. 319 OR. Vgl. zur Frage, inwiefern der Lohn begriffswesentliches Element eines Lehrvertrages darstellt: Kapitel 2./VIII./A./3./a. BK-REHBINDER, 2010, N 2 zu Art. 322 OR und N 12 zu Art. 319 OR. Der Arbeitsvertrag kann sowohl schriftlich, mündlich, konkludent, als auch aufgrund von objektiven Umständen zu Stande kommen. 1

18 II. Zielsetzung Ziel der vorliegenden Arbeit ist es zu untersuchen, inwiefern der Lohn in der Lehre und der Rechtspraxis tatsächlich ein unabdingbares Kriterium eines Arbeitsvertrages darstellt und welche Auswirkungen ein Lohnverzicht auf die Arbeitslosenentschädigung haben kann. Zudem soll untersucht werden, welche Konsequenzen aus der Anwendung des Verzichtsverbotes auf die Schiedsfähigkeit von arbeitsrechtlichen Ansprüchen resultieren. Im Einzelnen werden die folgenden, thematischen Punkte genauer analysiert: - Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit fehlender Lohnkomponente: o Vertragsqualifikation: Einordnung von Verträgen über unentgeltliche Arbeitsleistungen o Lohnzahlungspflicht bei Ausbildungsverhältnissen o Variabler Lohn o Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht Lohnzahlungspflicht bei Personen, welche sich in einer Doppelstellung als Organ und Arbeitnehmer befinden Lohnverzicht von Personen in einer Doppelstellung - Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit nachträglich wegfallender Lohnkomponente: o Während dem Arbeitsverhältnis Verzicht auf den Grundlohn nach Art. 322 OR für bereits geleistete Arbeit Teillohnverzicht Verzicht auf den gesamten Lohn für eine gewisse Periode Verzicht auf den gesamten zukünftigen Lohn o Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Teillohnverzicht Verzicht auf den gesamten Lohn für eine gewisse Periode - Auswirkungen von Lohnverzichten auf die Arbeitslosenentschädigung - Auswirkungen des Verzichtsverbotes auf die Schiedsfähigkeit 2

19 III. Methodik Im ersten Teil der Arbeit, dem Theorieteil, dienten Standard Kommentare zum Arbeitsrecht einer Näherung an das Thema, dabei wurden insbesondere die Art. 319, 320 Abs. 2, 322 und 341 OR erforscht. In einem zweiten Schritt wurden Fälle aus der Judikatur anhand von Periodika und weiteren Hilfsmitteln analysiert. Im zweiten Teil der Arbeit, dem praktischen Teil, wurden die sich in der Theorie stellenden Fragen anhand von strukturierten Experteninterviews und Fragebögen untersucht. 6 IV. Begriffsbestimmungen A. Lohn Unter Lohn wird jedes vom Arbeitgeber bezahlte Entgelt verstanden, welches als Gegenleistung für die Erbringung der Arbeitsleistung im Rahmen des Arbeitsvertrages bezahlt wird. 7 Es kann sich sowohl um Geldlohn als auch um Naturallohn handeln. 8 Lohn ist die vertraglich vereinbarte, 9 periodische Vergütung für die Leistung von Arbeit. 10 Unter dem Grundlohn wird der Lohn nach Art. 322 OR verstanden. 11 Wird nachfolgend von bereits entstandenem Lohn gesprochen, so ist damit der bereits fällige Lohn gemeint. Dabei ist der Lohn, sofern nichts anderes vereinbart wurde, Ende Monat fällig. 12 Die Fälligkeit der Lohnforderung ist von der Entstehung der Lohnforderung zu unterscheiden. 13 Diese entsteht wenn auch nur bedingt bereits mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages und ist dann lediglich noch von gewissen Faktoren, wie der Erbringung der Arbeitsleistung, nicht Eintreten von wichtigen Gründen für die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses, etc. abhängig. Die Lohnforderung entsteht und wächst in der Regel mit dem Zeitablauf. 14 B. Arbeitsleistung Unter Arbeit wird jede auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete körperliche oder geistige Tätigkeit eines Menschen verstanden. 15 Dabei kann auch die blosse Arbeitsbereitschaft eine Arbeitsleistung darstellen, da auch sie eine auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete, planmässige Verrichtung eines Menschen darstellt Die Fragebögen, sowie die Auswertungen sind in den Anhängen zu finden. BIRCHMEIER, 1926, S. 4 Art. 322 Abs. 2 OR. Synonyme des Lohnes sind: Salär, Arbeitsvergütung, Bezüge, Entgelt, Gehalt, Entschädigung (nicht im Sinne eines Schadenersatzes). Unterschieden werden muss der Lohn vom Honorar, dieser Begriff wird für die Entschädigung der Arbeitsleistung bei freien Berufen, wie bspw. dem Anwalt verwendet. BK-REHBINDER, 2010, N1 zu Art. 322 OR. VISCHER, 2005, S. 85. Im Sozialversicherungsrecht existiert bspw. eine andere Konzeption des Lohnbegriffes (Art. 5 AHVG). Vgl. auch BSK-PORTMANN, 2007, N 4 zu Art. 341 OR. Art. 323 Abs. 1 OR. ZK-STAEHELIN, 1996, N 1 zu Art. 323 OR. ZK-STAEHELIN, 1996, N 5 zu Art OR. ZK-STAEHELIN/VISCHER, 1996, N 5 zu Art. 319 OR. DUC/SUBILIA, 2010, N 5 zu Art. 319 OR. BRUN- NER/BÜHLER/WÄBER/BRUCHEZ,, 2005, S. 11. Die blosse Arbeitsbereitschaft ist insbesondere bei der Arbeit auf Abruf von Bedeutung. VISCHER, 2005, S

20 C. Unabdingbarkeit Der Begriff der Unabdingbarkeit wird im Gesetz abgesehen von Art. 341 OR nirgends verwendet. Es fehlt an einer Legaldefinition. 17 Seinen Ursprung hat der Begriff in der im Obligationenrecht von 1911 eingeführten, zwingenden Wirkung normativer Bestimmungen von Gesamtarbeitsverträgen. 18 Dabei regelte das Obligationenrecht von 1911 den Gesamtarbeitsvertrag lediglich in zwei Artikeln, 19 sah jedoch bereits vor, dass einem GAV widersprechende Abreden nichtig sind und dass die nichtige Norm durch diejenige des GAV ersetzt wird. Diese doppelte Wirkung wurde als Unabdingbarkeit bezeichnet. 20 Synonyme des Begriffes unabdingbar sind im allgemeinen Sprachgebrauch die Wörter notwendig und zwingend. Für die vorliegende Arbeit wird unter einer unabdingbaren Norm, eine Bestimmung verstanden, von der nicht durch Parteiabrede abgewichen werden kann. 21 D. Spesen Der Auslagenersatz, auch Spesen genannt, stellt grundsätzlich keinen Lohn dar. 22 Somit liegt Unentgeltlichkeit vor, wenn bloss Spesen ersetzt werden. 23 Was alles zu den Auslagen gezählt werden muss, ist teilweise umstritten. 24 Spesenentschädigungen werden nicht als Austausch für die Arbeitsleistung erbracht, sondern haben ihre Ursache in der Fürsorgepflicht, 25 im Schutz des Eigentums des Arbeitnehmers und in seiner Schadloshaltung. 26,27 Bei einem pauschalen Auslagenersatz müssen mindestens die effektiv notwendigen Auslagen ersetzt werden. 28 Sind Pauschalspesen wesentlich höher als der tatsächliche Arbeitsaufwand, ist ein Teil dieser Pauschale Lohnbestandteil, d.h. verdeckter Lohn und muss somit auch bei einer Freistellung, Ferien und Verhinderung weiterbezahlt werden. 29 Zudem müsste der verdeckte Lohnbestandteil im Vergleich zu den tatsächlichen Spesen versteuert werden. 30 So wurde ein Teil der Pauschalspesen, welcher die effektiven Spesen überstieg und lediglich der Einsparung von Steuern und Sozialabgaben diente als Lohn beurteilt HOFMANN, 1985,S Die Einführung dieses zwingenden Charakters von normativen Bestimmungen von GAV war europaweit fortschrittlich. RENZ, 1979, S. 88. aart. 322 und aart. 323 OR SCHWEINGRUBER/BIGLER, 1972, S. 63. JACOBI, 1927, S. 284 f. SCHIRMER, 1937, S. 37. Für eine Auflistung der darunterfallenden Normen vgl. Kapitel 2./IX./A./1./a)/ii. VISCHER, 2005, S BK-REHBINDER, 2010, N 1 zu Art. 322 OR. BRUNNER/BÜHLER/WÄBER/BRUCHEZ,, 2005, S. 59. JAR 2002, S SENTI, AJP 2011, S. 24. STREIFF/VON KAENEL, 2007, N 2 zu Art. 319 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 12 zu Art. 319 OR. So gehören Park-Bussen sicherlich nicht zu den notwendigen Auslagen. Eine Übernahme solcher Bussen durch den Arbeitgeber wurde sogar als unzulässig erachtet. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 327a OR. Art. 328 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 1 zu Art. 327a OR. BGE 131 III 606. BGE 131 II 593. PORTMANN/STÖCKLI, 2007, Rz RIEMER-KAFKA, 2007, S. 61. Dennoch muss man festhalten, dass der Rechtsgrund für die Spesenentschädigung der Arbeitsvertrag ist. Art. 327a Abs. 2 OR. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 61. So bspw. wenn der durchschnittliche Überschuss im Verhältnis zu den effektiven Spesen regelmässig höher ist, liegt womöglich verdeckter Lohn vor. Ebenso sind Spesen auch bei Freistellung zu bezahlen falls sie lediglich aus Steuergründen ausbezahlt wurden. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 61. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 und 3 zu Art. 327a OR A. M. BRÜHWILER, 1996, N 4 zu Art. 327a OR. Den Nachweis, dass von der Pauschale tatsächlich nur die effektiven Spesen erfasst werden, muss der Arbeitnehmer erbringen. JAR 2007, S. 200 f. JAR 1999, S JAR 1998, S JAR 1997, S SJ 1995, S

21 E. Verzicht Der in Art. 341 OR verwendete Begriff Verzicht ist insofern missverständlich, als er mit dem rechtlichen Konstrukt des Verzichts verwechselt werden könnte. 32 Dabei stellt der rechtliche Verzicht ein einseitiges Rechtsgeschäft dar, während unter dem Verzicht im Sinne von Art. 341 OR ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, nämlich ein Erlassvertrag verstanden wird. 33 RENZ stellt richtigerweise fest, dass die Norm möglichst einfach formuliert wurde, um das Verständnis zu erleichtern, die Bestimmung jedoch besser wie folgt lauten würde: Vereinbarungen, die ohne Gegenleistung eine Aufhebung der Forderungen des Arbeitnehmers bewirken sollen, sind ungültig. 34 Der Begriff Verzicht bezeichnet umgangssprachlich die Aufgabe oder Entsagung von Rechten. Für den Zweck der vorliegenden Arbeit wird unter Verzicht die Aufgabe von Forderungen, insbesondere von Lohnforderungen verstanden, wobei ein Verzicht sowohl auf bereits entstandene als auch auf zukünftige Forderungen in Frage kommt. Ob es sich um einen Verzicht auf bereits entstandene Forderungen 35 oder einen Verzicht auf zukünftige Forderungen handelt, wird zur Vermeidung von Missverständnissen nachfolgend stets konkretisiert. Kein Verzicht stellt die Verrechnung dar, sie beurteilt sich nicht nach Art. 341 OR, sondern nach Art. 323b Abs. 2 OR. 36 V. Abgrenzungen Aufgrund des begrenzten Umfanges einer Masterarbeit können nicht alle Themenbereiche behandelt werden. In der vorliegenden Arbeit wird nicht auf die folgenden Themen eingegangen: 1. Rechtsvergleich: Obgleich ein Rechtsvergleich in einigen Bereichen Lösungsansätze vorgeben könnte, kann in der vorliegenden Arbeit nicht darauf eingegangen werden. 2. Geschichtliche Hintergründe der Lohnzahlungspflicht: Die Lohnzahlungspflicht war bereits im Dienstvertragsrecht von 1881 vorgesehen. 37 Die Materialien zum Dienstvertragsrecht von 1881 sind in Bern in Folienform einzusehen. Ihnen können jedoch insofern keine weiterführenden Anhaltspunkte zur Entstehungsgeschichte der Lohnzahlungspflicht entnommen werden, als der Lohn an sich, als Teil eines Arbeitsvertrages, nie angezweifelt wurde. Statt somit auf die Materialien einzugehen, wird vorliegend ein kurzer, geschichtlicher Abriss bezüglich der Entstehung der Lohnzahlungspflicht als Teil des heutigen Arbeitsvertragsrechtes in der Schweiz gegeben. 3. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse: Auf eine Analyse der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse 38 wird vorliegend verzichtet, da eine solche Abhandlung keinen wesentlichen Beitrag zur Beantwortung der Forschungsfrage beisteuern würde. 4. Arbeit von Gefängnisinsassen: Die Arbeit von Strafgefangenen ergibt sich aus der öffentlich RENZ, 1979, S. 123 ff. RENZ, 1979, S. 123 ff. A. M. HEUBERGER, 1988, S. 33, seiner Meinung nach kann ein Verzicht im Sinne von Art. 341 OR sowohl ein einseitiges als auch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft darstellen. RENZ, 1979, S Darunter werden bereits fällige Forderungen verstanden. ZK-STAEHELIN, 1996, N 3 zu Art. 341 OR. TSCHUDI, 1987, S. 24. Bundespersonalgesetz und weitere Einzelregelungen. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz

22 rechtlichen Zwangsgewalt, 39 deshalb wird auf die Thematik nachfolgend nicht eingegangen. 5. Die übrigen begriffswesentlichen Merkmale des Arbeitsvertrages in gleicher Tiefe: Obwohl eine tiefgreifende Analyse aller vier begriffswesentlichen Kriterien eines Arbeitsvertrages das Verständnis für die Problematik noch erhöhen würde, wird vorliegend nur an den Stellen auf die verbleibenden Kriterien eingegangen, an denen dies für das Verständnis als notwendig erachtet wird. 6. Sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen eines Lohnverzichtes: In der vorliegenden Arbeit werden die Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenentschädigung aufgezeigt. Nicht Teil der Arbeit sind weitere sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen. Insbesondere wird nicht auf die Konsequenzen der Erbringung von Gratisarbeit auf die Unfallversicherung eingegangen Steuerrechtliche Auswirkungen eines Lohnverzichtes: Steuerrechtliche Auswirkungen eines Lohnverzichts stellen sich wahrscheinlich hauptsächlich bei Personen, denen eine Doppelstellung als Organ und als Arbeitnehmer zukommt. Sie könnten Lohnverzichte abschliessen, um ihre Einkommenssteuern zu reduzieren und so die steuerrechtlichen Bestimmungen umgehen. Einkommen wird mit abgeschlossenem Rechtserwerb als erzielt angesehen. Dabei kann der Rechtserwerb sowohl in einem Forderungs- als auch in einem Eigentumserwerb bestehen, nur ausnahmsweise wird auf die tatsächliche Zahlung abgestellt und zwar dann, wenn wegen Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Schuldners die Erfüllung besonders unsicher ist Konkursrechtliche Aspekte: In der vorliegenden Arbeit wird nicht auf das konkursrechtliche Verfahren eingegangen. 9. Sozialpolitische und ökonomische Aspekte: Die Auseinandersetzung mit der Problematik des 1 Eurolohnes in Deutschland wäre sicherlich interessant, ist jedoch als sozialpolitische Frage nicht Thema dieser Masterarbeit. In der Ökonomie stellt der Lohn den Preis für die Arbeit dar, welcher Angebot und Nachfrage regelt. Ohne Lohn würden Anreizsetzungsmechanismen nicht mehr funktionieren. Eine solche ökonomische Analyse würde sicherlich spannende Erkenntnisse zu Tage bringen, darauf kann in dieser Masterarbeit aber nicht eingegangen werden. 10. Scheinselbständigkeit und Arbeitnehmerähnliche Personen: Die Lehre macht vielfach keinen Unterschied zwischen arbeitnehmerähnlichen Personen und Scheinselbstständigen. 42 Grundsätzlich ist bei Scheinselbstständigen ein Lohn zwingend geschuldet, da es sich trotz des Scheines der Selbstständigkeit um Arbeitnehmer handelt, welchen aus dem Arbeitsvertragsrecht zwingend ein Lohn zusteht. 43 Bei den arbeitnehmerähnlichen Personen ist die Situation gerade umgekehrt, es handelt sich um Personen, welche zwar den Anschein eines Arbeitnehmers erwecken, weil sie bspw. nur Aufträge von einem Auftraggeber annehmen, jedoch handelt es sich eigentlich um selbstständig Tätige BK-REHBINDER, 2010, N 61 zu Art. 319 OR. Vgl. für einen Überblick über die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen: RIEMER-KAFKA, ARV 2007, S Entscheid des Aargauer Steuerrekursgerichts vom in Sachen E. + V.W. Statt vieler ZK-STAEHELIN, 2006, N 45 zu Art. 319 OR. GERBER, 2003, S

23 2. Theoretischer Teil I. Einleitung zum theoretischen Teil Der theoretische Teil beginnt mit den allgemeinen Ausführungen zum Lohn, seiner Entstehungsgeschichte, seinen Formen und Bestandteilen, seinem Charakter und seiner Bedeutung als Teil des Arbeitsvertrages. Darauffolgend werden drei Themenschwerpunkte untersucht, um die Unabdingbarkeit des Lohnes auf die Probe zu stellen. Der erste Themenschwerpunkt untersucht Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit fehlender Lohnkomponente, während sich der zweite Themenblock mit Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen befasst, bei welchen die Lohnkomponente nachträglich wegfällt. Zuletzt wird auf die Auswirkungen, welche ein Lohnverzicht auf die Arbeitslosenversicherung haben kann und die Probleme die sich bei der Schiedsfähigkeit im Zusammenhang mit dem Verzichtsverbot ergeben, eingegangen. II. Der Einzelarbeitsvertrag A. Entstehungsgeschichte der Lohnzahlungspflicht Im römischen Recht stellte der Dienstvertrag eine Form der Miete dar. 44 Die locatio conductio operarum, die Dienstmiete, sah die Arbeitserbringung durch die Miete eines Sklaven vor, welcher eine Sache darstellte. 45 Man bezahlte somit nicht den Arbeitsleistenden, sondern den Besitzer des Arbeitnehmers. Die freie Lohnarbeit entstand in der Schweiz erst im 14. Jahrhundert. 46 Das Dienstvertragsrecht von 1881 enthielt dann bereits zwölf Bestimmungen, wobei der Dienstvertrag selbst als Vertrag definiert wurde, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung persönlicher Dienste und der Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes verpflichtete, wobei dieser ohne gegenteilige Vereinbarung oder Übung erst nach Erbringung der Dienste zu bezahlen war. 47 Fortschrittlich an dieser frühen Gesetzgebung war, dass darin bereits eine Lohnzahlungspflicht bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers vorgesehen wurde, welcher gemäss damaliger Doktrin und Praxis sogar zwingender Charakter zukam. 48 Im alten Dienstvertragsrecht herrschte die Vertragsfreiheit faktisch uneingeschränkt, 49 was zu einer Ausbeutung der Arbeitnehmer bei sehr geringen Löhnen führte. Der Lohn selbst war jedoch schon im Obligationenrecht von 1911 ein begriffswesentliches Kriterium eines Arbeitsvertrages. 50 B. Charakteristische Elemente eines Arbeitsvertrages Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes. 51 Der Einzelarbeitsvertrag wird somit durch die Elemente Arbeit, Entgelt, Dauerschuldver BIRCHMEIER, 1926, S. 3. GERBER, 2003, S. 41. ZK-STAEHELIN, 1996, N 6 zu Vorbemerkungen. TSCHUDI, 1987, S. 24. TSCHUDI, 1987, S GERBER, 2003, S: 42. OSER, 1911, S. 123 und S Art. 319 Abs. 1 OR. 7

24 hältnis und Subordination charakterisiert. 52 Da der Einzelarbeitsvertrag ein privatrechtlicher Vertrag ist, unterscheidet er sich von allen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen, so auch vom öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrag, 53 dann auch vom Militärdienst, der Arbeit von Gefängnisinsassen und anderen Insassen von geschlossenen Anstalten, sowie die Dienstleistungen von Ordensleuten. 54 Es kann jedoch, wie aufgezeigt werden wird, auch bei Ordensleuten ein Arbeitsvertrag vorliegen. 55 Durch die Einordnung des Einzelarbeitsvertrages als Schuldvertrag grenzt sich dieser von sonstigen Rechtsverhältnissen, in deren Rahmen Arbeitsleistungen erbracht werden, ab. 56 So werden auch im Rahmen der Ehe und aufgrund der Beistandspflicht zwischen Eltern und Kindern Arbeitsleistungen erbracht. 57 Trotz der Spezialbestimmungen im Familienrecht kann ein Arbeitsvertrag auch bei der Arbeit zwischen Ehegatten oder zwischen Verwandten vorliegen, 58 zudem begründet eine verwandtschaftliche Beziehung nicht die Vermutung der Unentgeltlichkeit, 59 sondern kann lediglich ein Indiz dahingehend sein. 60 Zuletzt muss der Einzelarbeitsvertrag auch zum Gesellschaftsvertrag abgegrenzt werden, d.h. zum Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Organ und juristischer Person. 61 Jedoch können auch Organe von Gesellschaften in einem Arbeitsverhältnis zur dieser stehen. 62 C. Charakter der Norm Art. 319 OR stellt die Legaldefinition des Arbeitsvertrages dar. Die Norm ist nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgelistet. 63 Aus dem Wortlaut der Norm geht jedoch hervor, dass diese insofern zwingend ist, als die Parteien nicht durch Vereinbarung einer abweichenden Definition den zwingenden Charakter der definierten Norm umgehen können, d.h. sie können die zwingenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen nicht dadurch umgehen, dass sie das Vertragsverhältnis als Auftrag bezeichnen. 64 III. Lohnzahlungspflicht A. Grundsatz Die Lohnzahlungspflicht wird im Gesetz sowohl in Art. 319 OR, welcher den Begriff des Arbeitsvertrages und dessen Entstehung beschreibt, als auch in Art. 322 OR, welcher unter den Pflichten des Arbeitgebers als Hauptpflicht die Lohnzahlungspflicht vorsieht, genannt. Der Lohn ist ein begriffsnotwendiges Element eines Einzelarbeitsvertrages. 65 Die Entgeltlichkeit gehört zum Wesen CR-AUBERT, 2003, N 1 zu Art. 319 OR. ZK-STAEHELIN, N 2 ff. zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. JAR 2002, S BSK-PORTMANN, 2007, N 2 zu Art. 319 OR. Vgl. zur Annahme eines Arbeitsvertrages beim Sekretär eines Ordens JAR 2005, S. 371 ff. BSK-PORTMANN, 2007, N 3 zu Art. 319 OR. Art. 163 Abs. 2 ZGB und Art. 272 ZGB. Art. 165 und 334 ZGB. Vgl. dazu Kapitel 2./VIII./A./2. BGE 90 II 445. BGE 50 II 447 ff. BSK-PORTMANN, 2007, N 6 zu Art. 319 OR. Vgl. zur Problematik einer Doppelstellung als Organ und Arbeitnehmer Kapitel 2./VIII./C. Ein Teil der Lehre geht dennoch davon aus, dass es sich um eine absolut zwingende Norm handelt BBWB, 2005, S. 11. Falsa demonstratio non nocet. ZK-STAEHELIN, 2006, N 30 zu Art. 319 OR. BK-REHBINDER, 2010, N 2 zu Art. 322 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 20 zu Art. 1 OR. CR-AUBERT, 2003, N 2 zu Art. 2 OR. ZK-OR-STAEHELIN, 2006, N 2 und 23 zu Art. 319 OR. BRÜHWILER, 1996, N 7 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR und N 2 zu Art. 322 OR. CR-AUBERT,2003, N 14 zu Art. 319 OR. Vgl. zur Frage, inwiefern der Lohn begriffswesentliches Element eines Lehrvertrages ist, vgl.: Kapitel 2./VIII./A./3./a. 8

25 eines Arbeitsvertrages und steht in einer kausalen, synallagmatischen Beziehung zur Arbeitsleistung. 66 Der Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung, um im Gegenzug dafür ein Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zu erhalten. 67 Für die Entstehung eines Arbeitsvertrages ist der Lohn hingegen insofern nicht begriffswesentlich, als der Gesetzgeber gemäss Art. 320 Abs. 2 OR auch nachträglich auf ein Arbeitsverhältnis schliesst, sofern die übrigen drei Voraussetzungen eines Arbeitsvertrages gegeben sind. 68 Liegt jedoch ein Arbeitsvertrag vor, so ist lediglich aber immerhin ein minimaler Lohn, egal welcher Art, geschuldet. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer gemäss Art. 322 Abs. 2 OR den Lohn zu entrichten, der verabredet, üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. 69 Sofern kein anwendbarer Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag einen zwingenden Mindestlohn vorsieht, 70 unterliegt die Lohnhöhe somit der Parteiautonomie, also der Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. 71,72 Staatlich festgesetzte Mindestlöhne gibt es in der Schweiz nicht. 73 Es gibt lediglich für spezielle Arbeitnehmerkategorien Vorschriften, welche der freien Lohnfestsetzung der Parteien Grenzen setzen, wie das Lohngleichheitsprinzip zwischen Mann und Frau, 74 der Partitätslohn für Heimarbeitnehmer 75 und seit der Einführung der flankierenden Massnahmen die in einem Normalarbeitsvertrag vorgesehenen Mindestlöhne. 76 Die Lohnvereinbarung kann auch mündlich erfolgen. 77 Ist die Parteiabrede unklar und sind sich die Parteien über die Lohnhöhe uneinig, so muss gemäss dem Prinzip der objektivierten Auslegung die Lohnhöhe nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden. 78 Wurde keine Abrede bezüglich des Lohnes getroffen, so kommt der übliche Lohn zur Anwendung. 79 Unter dem üblichen Lohn wird der in derselben oder einer ähnlichen Branche, am selben Ort, für die entsprechende Tätigkeit, unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse verstanden. 80 Ausbezahlt wird der Lohn, sofern nichts anderes verabredet oder üblich ist und auch kein Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag etwas anderes bestimmt, am Ende jedes Monats in gesetzlicher Währung. 81, RIEMER-KAFKA, 2007, S. 60. Der französische Begriff für Arbeitnehmer le salarié wird sogar direkt vom Wort Lohn le salaire abgeleitet. Vgl. dazu Kapitel 2./IV. WYLER in KAHIL-WOLFF, 2001, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 5 zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz Ein einzelarbeitsvertraglicher Lohn, welcher den GAV-Lohn übersteigt ist aufgrund des Günstigkeitsprinzips von Art. 357 Abs. 2 OR jederzeit zulässig. BBI OR 1967 II, S HEIZ, 2004, S. 85.VISCHER, 2005, S. 88. Ein einzelarbeitsvertraglicher Lohn, welcher den GAV-Lohn übersteigt ist aufgrund des Günstigkeitsprinzips von Art. 357 Abs. 2 OR jederzeit zulässig. BGE 122 III 110. BK-REHBINDER, 2010, N4 zu Art. 322 OR. BK-REHBINDER, 2010, N6 zu Art. 322 OR. Für eine umfassende Analyse, ob es ein Verfassungsrecht auf einen Mindestlohn gibt: GEISER, 1998, Gibt es ein Verfassungsrecht auf einen Mindestlohn? In: EHRENZEL- LER/MASTRONARDI/SCHAFFHAUSER/SCHWEIZER/VALLENDER. Vgl. auch VISCHER, 2005, S. 86 ff. Art. 8 Abs. 3 BV sowie Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung vom (Gleichstellungsgesetz, GlG). SR BSK-PORTMANN, 2007, N 2 zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 8 zu Art. 322 OR. Die Möglichkeit zwingende Mindestlöhne festzusetzen wurde mit der Einführung der Art f OR geschaffen. Diese Artikel wurden im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen zur Einführung des freien Personenverkehrs mit der EU erlassen. BK-REHBINDER, 2010, N5 zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz ART. 360 ABS. 2 OR. STREIFF/VON KAENEL, N3 zu Art. 322 OR. BGE 129 III 118. STREIFF/VON KAENEL, N3 zu Art. 322 OR. Art. 322 Abs. 1 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz PORTMANN/STÖCKLI, 2007, Rz Vorbehalten einer abweichender Abrede ist der Lohn in der Schweiz somit in Schweizer Franken (Art. 1 des Bundesgesetzes über die Währung und die Zahlungsmittel vom , Währungsgesetz, WZG, SR ) auszubezahlen. Vgl. zur Währungsproblematik: BRÄNDLI/STENGEL, 2011, Währungsfragen im Zusammenhang mit dem Lohn von Grenzgängern. 9

26 B. Arten von Lohn Der Lohn wird zumeist in Form von Geld erbracht, vorbehalten bleibt die ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Möglichkeit des Naturallohns. 83 Zum Naturallohn zählen beispielsweise Unterkunft, Verpflegung, Abgabe von Firmenprodukten, Gelegenheit Trinkgelder zu verdienen 84 und auch die Abgabe von Aktien oder Optionen unter ihrem Verkehrswert an Mitarbeiter. 85 Beim Naturallohn muss das Truck-Verbot gemäss Art. 323b Abs. 3 OR beachtet werden, danach sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig. 86 Das Truck-Verbot soll die freie Verwendung des Lohnes durch den Arbeitnehmer sichern. 87 Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR kann zudem zwischen Zeitlohn, 88 welcher nach Zeitabschnitten bemessen wird und unabhängig von der Quantität oder der Qualität der Leistung des Arbeitnehmers ist und Leistungslohn, 89 welcher nach geleisteter Arbeit bemessen wird und unabhängig von der aufgewendeten Zeit ist, unterschieden werden. 90 Zudem sind auch Kombinationen aus Zeit- und Leistungslohn möglich. 91 Lohn ist ferner auch die Tantieme, 92 da der Verwaltungsrat ebenfalls Arbeitnehmer sein kann. 93 C. Lohnbestandteile Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nebst dem eigentlichen Grundlohn zusätzliche Leistungen ausrichten. 94 Der Grund- oder Festlohn ist unbedingt geschuldet, 95 anderen Vergütungsformen komm Lohncharakter zu, wenn es verabredet oder üblich ist. 96 Diese zusätzlichen Leistungen können von besonderen Faktoren, wie dem Geschäftsergebnis, individuellen Leistungen und weiteren Faktoren abhängig gemacht werden, was beim Grundlohn unzulässig ist. 97 Im Gesetz werden folgende, weiteren Vergütungsformen genannt: Der Anteil am Geschäftsergebnis, 98 die Provision, 99 und die Gratifi Art. 323 Abs. 1 OR. Art. 322 Abs. 2 OR. In Bezug auf den Naturallohn stellt das Gesetz die widerlegbare Vermutung auf, dass dieser bei Hausgemeinschaft geschuldeter Teil des Lohnes darstellt. Vgl. BK-REHBINDER, 2010, N 22 ff. ZK-STAEHELIN, 2006, N 1-3 zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 322 OR. VISCHER, 2005, S. 84 und 85. BK-REHBINDER, 2010, N 23 zu Art. 322 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 25 zu Art. 322 OR. Werden die Aktien oder Optionen freiwillig abgegeben so sind sie als Naturalgratifikationen einzuordnen. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 22 zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz BBI OR 1967 II, S VISCHER, 2005, S. 84. Durch den Leistungslohn wird dem Arbeitsvertrag ein werkvertragliches Element beigefügt, ohne dass der Erfolg geschuldet wäre. VISCHER, S. 22. BRÜHWILER, 1996, N 8 zu Art. 319 OR. CR-AUBERT, 2003, N 15 zu Art. 319 OR. VISCHER, 2005, S. 84. Tantiemen sind Gewinnanteile für die Mitglieder des Verwaltungsrates. Art. 677 OR. Die Tantieme wird im Gegensatz zum Anteil am Geschäftsergebnis nicht anhand des geschäftsmässigen Vermögengewinns berechnet, sondern nach dem bilanzmässigen Reingewinn. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz GEISER/MÜLLER, 2009, Rz VISCHER, 2005, S. 84. CRAMER, 2008, S VISCHER, 2005, S. 84. VISCHER, 2005, S. 85. Art. 322a OR. Dieser ermöglicht eine Gleichschaltung der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers. REINERT, AJP 2009, S. 3. Art. 322b OR. Durch schriftliche Abrede kann vereinbart werden, dass das Entgelt des Handelsreisenden nur aus Provision besteht, dann muss es aber mindestens ein angemessenes Entgelt (Art. 349a Abs. 2 OR) für die Tätigkeit des Handelsreisenden darstellen. Dabei muss gemäss dem Bundesgericht darauf abgestellt werden, inwiefern das Entgelt dem Handelsreisenden erlaubt anständig zu leben, es ist seinem Arbeitseinsatz, seiner Ausbildung, seinen Dienstjahren, dem Alter und seinen sozialen Verpflichtungen Rechnung zu tragen. BGE 129 III 664 E.6.1, S Vgl. für die Frage, in- 10

27 kation. 100 Davon sind nach der herrschenden Lehre die folgenden Vergütungen als Lohnbestandteile zu qualifizieren: 13. Monatslohn, 101 der Anteil am Geschäftsergebnis, Provisionen und Prämien sowie Zulagen für Arbeit unter erschwerten Bedingungen, Teuerungs- und Sozialzulagen. 102 Strittig ist in der Lehre hauptsächlich der Lohncharakter der Gratifikation. Die Gratifikation ist gemäss dem Gesetzeswortlaut eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres neben dem Lohn ausrichtet. 103 Die Gratifikation war ursprünglich eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers, mit der Zeit verlor sie ihren freiwilligen Charakter jedoch immer mehr. Heute kann die Gratifikation je nach Verabredung oder Übung sowohl eine freiwillige Leistung als auch einen festen Lohnbestandteil darstellen. 104 Sie kann dennoch zum Lohn im weiteren Sinne gezählt werden. 105 Der Bonus ist nicht gleichzusetzen mit der Gratifikation, obwohl dies fälschlicherweise oft vorkommt. 106 Er stellt keine im Gesetz geregelte Vergütungsform dar. Im Einzelfall kann er sowohl Anteil am Geschäftsergebnis, Gratifikation, fester Lohnbestandteil als auch eine Mischform derselben sein. 107 D. Charakter der Norm Der Charakter von Art. 322 OR ist in der Lehre umstritten. Feststeht, dass die Norm nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgelistet wird. Da diese Kataloge jedoch nicht abschliessend sind, 108 muss man sich jedoch fragen, ob der zwingende Charakter des Art. 322 OR aus seinem Wortlaut selbst hervorgeht. Der überwiegende Teil der Lehre geht davon aus, dass es sich bei der Bestimmung um eine dispositive Norm handelt. 109 Ein anderer Teil der Lehre hält Art. 322 OR analog der Norm bzgl. der Überstundenabgeltung für eine teilweise zwingende Bestimmung. 110 Unter einer teilweise zwingenden Bestimmung wird eine Forderung verstanden, welche zwar für die Zukunft verzichtbar ist, nicht jedoch für die Vergangenheit, d.h. wenn die Forderung einmal entstanden ist, so kommt ihr zwingender Charakter zu. Eine solche Kategorie von teilweise zwingenden Bestimmungen ist im Gesetz nicht vorgesehen, wurde jedoch in einem Entscheid des Bundesgerichtes als die adäquate wiefern dieser Grundsatz des angemessenen Entgeltes auf das gesamte Arbeitsvertragsrecht ausgeweitet werden kann REINERT, AJP 2009, S. 4. Art. 322d OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N12 zu Art. 322 OR. Der 13. Monatslohn ist dann Lohn, wenn er vorbehaltlos eingeräumt wurde. VISCHER, 2005, S. 86. Ebenso SENTI betrachtet den 13. Monatslohn als festen Lohnbestandteil, vgl. dazu SENTI, AJP 2003, S WYLER, 2008, S VISCHER, 2005, S.85 f. STREIFF/VON KAENEL,2006, N9 zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, S. 129 ff. Art. 322d OR. Die Gratifikation ist keine Schenkung, sondern eine zusätzliche Entschädigung im Sinne einer Anerkennung für bereits geleistete Arbeit oder Ansporn für zukünftige Leistungen. REHBINDER, ArbR 2002, Rz GEI- SER/MÜLLER, 2009, Rz Dabei wird in einer Gratifikation keine freiwillige Vergütung mehr gesehen, wenn sie um einiges höher ist als der Grundlohn, sie verliert dadurch ihren akzessorischen Charakter. BGE 131 III 615, E und 5.3. BGE 129 III 276, E Dies geht aus der Gesetzessystematik hervor. VISCHER, 2005, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 322d OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz VISCHER, 2005, S BGE 124 III 469 E. 2a. Bestätigt in BGE 132 III 32, E und E DUC/SUBILIA, 2010, N 1 zu Art. 322 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 51 zu Art. 322 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 24 zu Art. 322 OR STAUFFER, 1988, S TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, 2006, Rz. 1.3 zu Art. 341 OR. BRUNNER/BÜHLER/WÄBER/BRUCHEZ, 2005, S. 57 und S. 307, welche den dispositiven Charakter von 322 OR dadurch relativieren, als sie einen Lohnverzicht dennoch nicht zulassen wollen und dabei das Verzichtsverbot ausnahmsweise auch auf nicht zwingende Bestimmungen erweitern wollen. A.M. RENZ, 1979, S. 127, der ausdrücklich festhält, dass das Verzichtsverbot nicht auf dispositive Normen erweitert werden kann. WYLER, 2008, S

28 Lösung für die Überstundenproblematik angesehen. 111 In der Rechtsprechung wird beinahe durchwegs vom dispositiven Charakter der Norm ausgegangen. 112 Die Nichtnennung von Art. 322 im Katalog der zwingenden Bestimmungen ist insofern korrekt, als eine Nennung unter den absolut zwingenden Normen deshalb nicht in Frage käme, da die Lohnvereinbarung vorbehalten zwingender Regelungen in Gesamtarbeitsverträgen oder Normalarbeitsverträgen der Parteiautonomie untersteht. Auch die Aufführung im Katalog der relativ zwingenden Bestimmungen macht keinen Sinn, da Lohnreduktionen im gegenseitigen Einverständnis, d.h. im Rahmen eines Änderungsvertrages oder auch einseitig über eine Änderungskündigung zulässig sein können, auch wenn sich diese zu Ungunsten des Arbeitnehmers auswirken. 113 Nach der hier vertretenen Auffassung kommt der Bestimmung wie noch zu zeigen sein wird teilweise zwingender Charakter zu, als der bereits entstandene Lohn zwingend geschuldet ist und somit auch als unverzichtbar angesehen werden muss. IV. Entstehung eines Arbeitsvertrages durch Arbeitsannahme Gemäss Art. 320 Abs. 2 OR gilt der Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Die Norm soll zwei Umstände erfassen, einerseits den stillschweigenden Vertragsabschluss, andererseits den Dissens der Parteien über die Lohnhöhe. 114 In Lehre und Rechtsprechung wird die Bestimmung überwiegend als eine unwiderlegbare, gesetzliche Vermutung bezeichnet. 115 Vorbehalten bleibt selbstverständlich die Widerlegung aufgrund der nachweislich vereinbarten Unentgeltlichkeit. 116 Die Bestimmung bezweckt die Abgrenzung zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Arbeitsleistung. 117 Für die Anwendung der Norm kommt es nicht darauf an, was die Parteien bei Beginn des Arbeitsverhältnisses oder später gewollt haben oder sich vorgestellt haben. 118 Relevant sind lediglich die objektiven Umstände. 119 Die fehlende Lohnvereinbarung wird durch objektive Umstände ersetzt, welche auf die Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrages schliessen lassen. 120 Bei der Beurteilung der objektiven Umstände, können als Indizien für die Unentgeltlichkeit die folgenden Sachverhalte dienen: kurze Gelegenheitsarbeit, Gefälligkeitshandlungen, 121 Arbeit für Verwandte und Bekannte, 122 nebenamtlich geleistete gemeinnützige Arbeit, Schnupperlehren, sowie Dienste, die von der betreffenden Person zuvor bereits ohne Vergütung besorgt wurden. 123 Die unentgeltliche Arbeits BGE 124 III 469 E. 2. JAR 2002, S. 325 f. BGE 124 II 436 E. 10e.aa. Urteil des BGer vom , 4C.182/2000. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N zu Art. 341 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz. 261 GERBER, 2003, S Praesumptio iuris et de iure. BGE 113 II 415. ZK-STAEHELIN, 2006, N 6 zu Art. 320 OR. BBI OR 1967 II, S WYLER, 2008, S. 71. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 6 zu Art. 320 OR. BK-REHBINDER, 2010, N zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 10 zu Art. 320 OR. PORTMANN in ArbR 1998, S. 61 f. WYLER, 2008, S. 71. Urteil des BGer vom Entscheid 4C.390/2005. BK-REHBINDER, 2010, N 17 zu Art. 320 OR. BGE 109 II 229. ZK-STAEHELIN, 2006, N 7 zu Art. 320 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 6 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 7 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 10 zu Art. 320 OR. JAR 2005, S Verwandtschaftliche Beziehungen schliessen die Vermutung lediglich dann aus, wenn die Arbeit im Rahmen der Erfüllung einer familienrechtlichen Pflicht geleistet wird. In der Arbeitserbringung im Rahmen von familienrechtlichen Beziehungen kann zwar ein Indiz für die Unentgeltlichkeit gesehen werden, es darf jedoch nicht grundsätzlich auf die Unentgeltlichkeit dieser Form der Arbeit geschlossen werden. ZK-STAEHELIN, 2006, N 13 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 12 zu Art. 320 OR. 12

29 leistung stellt die Ausnahme dar. 124 Die Tatsache, dass der Lohn einer der Gründe der Erbringung der Arbeitsleistung darstellt, genügt bereits für die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses. 125 Hat ein Arbeitnehmer während längerer Zeit Arbeit im Dienst des Arbeitgebers geleistet, ohne je ein Entgelt zu fordern, kann aus diesem Umstand noch nicht darauf geschlossen werden, dass es sich um einen stillschweigenden Lohnverzicht und somit um eine unentgeltliche Arbeitsleistung handelt. 126 Die Tatsache kann lediglich als Indiz für die Unentgeltlichkeit beurteilt werden. 127 So hat das Bundesgericht in der unentgeltlichen, abhängigen Arbeitserbringung einer Sekretärin während vier Jahren noch keinen stillschweigenden Verzicht auf den Lohn gesehen. 128 Kommt die gesetzliche Abschlussvermutung nach Art. 320 Abs. 2 OR zur Anwendung, so ist für die Ermittlung des Lohnumfangs auf den üblichen Lohn abzustellen. 129 Der gesetzliche Vermutungstatbestand hat für die vorliegende Arbeit drei wichtige Implikationen. Erstens können aufgrund des stillschweigenden Vertragsabschlusses die Grenzen, wann ein Arbeitsvertrag beginnt, verschwimmen. Zweitens darf nicht vorschnell auf die Unentgeltlichkeit einer Arbeitsleistung geschlossen werden, 130 denn sofern der Lohn nach Würdigung der objektiven Umstände als einer der Gründe der Arbeitserbringung erscheint, 131 so liegt ein Arbeitsvertrag nach Art. 320 Abs. 2 OR vor, wenn alle anderen Voraussetzungen gegeben sind. Drittens zeigt die Bestimmung die Relevanz auf, welche der Gesetzgeber dem Lohn als Teil eines Arbeitsvertrages beimessen wollte. Der Artikel 320 Abs. 2 OR ist absolut zwingender Natur, obwohl er weder im Katalog der absolut noch im Katalog der relativ zwingenden Bestimmungen aufgelistet wird. 132 V. Die synallagmatische Beziehung zwischen Lohn und Arbeitsleistung Die Lohnzahlungspflicht ist die Hauptflicht des Arbeitgebers und Gegenstück zur Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. 133 Bei einem Synallagma stehen sich die Hauptleistungen beim Arbeitsvertrag die fremdbestimmte Arbeitsleistung und das Entgelt gleichwertig gegenüber. 134 Lohn und Arbeitsleistung sind die zentralen Punkte des vertraglichen Austauschverhältnisses. 135 Fehlt eines der beiden, so ist dem Grundsatz nach auch das andere nicht geschuldet kein Lohn ohne Arbeitsleistung. Dieses Prinzip wurde jedoch vom Gesetzgeber zum Schutze des Arbeitnehmers an einigen Stellen durchbrochen. Die im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen sind der Annahmeverzug des Arbeitgebers, ARV 2004, S Pra 2000, S. 268 = JAR 2000, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 6 zu Art. 320 OR. BGE 124 III 249. BGE 113 II 414. ZK-STAEHELIN, 2006, N 11 zu Art. 320 OR. MÜLLER, 2005, S A. M. ist das Arbeitsgericht Zürich, ARV 2004, S BGE 30 II 81. Urteil des BGer vom , 4P.83/2003 = JAR 2004, S Art. 322 OR. GERBER, 2003, S. 72. BBI OR 1967 II, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 17 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 1996, N 3 zu Art. 361 OR. BK-REHBINDER, 2010, N 1zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. PORTMANN/STÖCKLI, 2007, Rz. 41. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. Art. 324 OR. Dabei wird die Lohnzahlung bei Freistellung von der herrschenden Lehre als Anwendungsfall von Art. 324 OR betrachtet. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 13 zu Art. 324 OR. CR-AUBERT, 2003, N 6 zu Art. 324 OR. BRÜH- WILER, N 10 zu Art. 324 OR. ZK-STAEHELIN, N 8 zu Art. 324 OR. 13

30 sowie die Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers. 137 In beiden Fällen ist das Austauschverhältnis zwischen Lohn und Arbeitsleistung dadurch gestört, dass keine Arbeitsleistung erbracht wird, aber dennoch der Lohn geschuldet bleibt. Keine Ausnahme vom synallagmatischen Prinzip, sondern eine Konkretisierung desselben stellt der Fall dar, indem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach erfolgloser Mahnung einstellt, 138 weil der Arbeitgeber sich mit der Lohnzahlung in Verzug befindet. 139 Diese Möglichkeit der Leistungsverweigerung für die laufende Lohnperiode ergibt sich ungeachtet dessen, dass der Arbeitnehmer gemäss Art. 323 Abs. 1 OR vorleistungspflichtig ist, aus einer analogen Anwendung von Art. 82 OR. 140 Während der Leistungsverweigerung steht dem Arbeitnehmer zudem analog Art. 324 Abs. 1 OR der Lohn zu. 141 Das Pendant zu dieser Leistungsverweigerung durch den Arbeitnehmer ist die Lohnkürzung pro rata temporis aufgrund von Fehlstunden, auch Minusstunden genannt, 142 durch den Arbeitgeber. 143 Zusammengefasst hat der Gesetzgeber das im Arbeitsvertrag vorherrschende Synallagma somit bloß zum Schutze des Arbeitnehmers durchbrochen. Für die vorliegende Arbeit lässt dies den Schluss zu, dass eine Durchbrechung des Synallagma zu Ungunsten des Arbeitnehmers wohl nicht im Sinne des Gesetzgebers sein kann. Eine solche Durchbrechung des ansonsten im Arbeitsrecht vorherrschenden Prinzips bedürfte somit sicherlich einer expliziten Grundlage im Gesetz. Deshalb muss man sich bei einem Verzicht auf den gesamten bereits entstandenen als auch auf den gesamten zukünftigen Lohn fragen, ob dadurch nicht das Synallagma durchbrochen wird. Darauf wird nachfolgend eingegangen. VI. Abgrenzung des Arbeitsvertrages zu unentgeltlichen Arbeitsleistungen Der Arbeitsvertrag ist nicht der einzige im Obligationenrecht geregelte Vertrag, welcher eine Arbeitsleistung zum Inhalt hat. Auch der Werkvertrag, der Auftrag, der Agenturvertrag, der Gesellschaftsvertrag haben die Arbeitsleistung zum Vertragsinhalt, 144 zudem sind auch Innominatverträge über Arbeitsleistungen möglich. 145 Die Qualifikation als Arbeitsvertrag ist insbesondere deshalb von grosser Bedeutung, da der Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer einen ausgeprägten Sozialschutz bietet, 146 und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen aus dem Vorliegen unselbständiger Arbeit resultieren. Grundsätzlich muss für eine korrekte Abgrenzung immer eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls vorgenommen werden. 147 Für die vorliegende Arbeit ist insbesondere die Abgrenzung des Arbeitsvertrages vom einfachen Auftrag von grosser Bedeutung, da lediglich das Auftragsrecht die Möglichkeit der Erbringung einer unentgeltlichen Arbeitsleistung vorsieht. 148 Bei einem Auftragsverhältnis ver Art. 324a und Art. 324b OR. Interessanterweise wurde die heute in Art. 324a OR manifestierte Lohnfortzahlung bereits im OR von 1911 in Art. 335 OR vorgesehen und schon damals als unabdingbar verstanden. RENZ, 1979, S. 94. Einer Mahnung bedarf es lediglich dann, wenn kein Fälligkeitstermin vereinbart wurde, d.h. wenn der Fälligkeitstermin sich lediglich aus dem Gesetz ergibt. BK-REHBINDER, 2010, N 24 zu Art. 323 OR. JAR 1999, S. 137 f. Eine solche Arbeitsverweigerung stellt kein wichtiger Grund für eine Kündigung dar. KOLLER in GUHL, 2000, 46, Rz. 80. REHBINDER, 2002, Rz VISCHER, 2005, S. 94.WYLER, 2008, S BGE 120 II 209, E. 9. Sofern diese nicht auf Art. 324a OR zurückzuführen sind oder nachgeholt werden. ZK-STAEHELIN, 1996, N 5 zu Art. 322 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz GERBER, 2003, S. 62. Vgl. dazu Kapitel 2./VII. BBWB, 2005, S. 12. GEISER, AJP 2007, S GEISER, AJP 2007, S Ein Entgelt ist geschuldet, wenn es verabredet oder üblich ist. Art. 394 Abs. 3 OR. GERBER, 2003, S

31 pflichtet sich eine Person vertraglich eine bestimmte Geschäftsbesorgung oder Dienstleistung im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers zu übernehmen. 149 Der Auftrag nimmt unter den Verträgen über Arbeitsleistungen insofern eine subsidiäre Stellung ein, als Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart unterstellt sind unter den Auftrag subsumiert werden. 150 Diese Bestimmung steht der Annahme von Innominatverträgen über Arbeitsleistungen jedoch nicht entgegen. 151 Im Gegensatz zum Arbeitsvertrag ist der Lohn im Auftragsverhältnis heute zwar üblich, 152 jedoch nicht begriffswesentlich. 153 Ursprünglich war das römisch-rechtliche Mandatum ein Ehrendienst und deshalb grundsätzlich unentgeltlich, 154 erst mit der Zeit wich man von der Regel der Unentgeltlichkeit ab und nahm nur noch eine Vermutung der Unentgeltlichkeit an. 155 Heute spricht die faktische Vermutung für eine Vergütungspflicht. 156 Nichtsdestotrotz kann der Lohn zur Unterscheidung des Arbeitsvertrages vom einfachen Auftrag 157 herbeigezogen werden. 158 Bei einer fehlenden Lohnabrede darf jedoch aufgrund der gesetzlichen Abschlussvermutung von Art. 320 Abs. 2 OR nicht vorschnell auf die Unentgeltlichkeit und somit auf einen unentgeltlichen Auftrag geschlossen werden. 159 Zudem kann nicht bei jeder unentgeltlich erbrachten Arbeitsleistung ein Auftragsverhältnis angenommen werden, 160 insbesondere dann nicht, wenn es an der Selbstständigkeit und Freiheit bei der Arbeitserbringung fehlt. 161 Denn der Beauftragte erbringt seine Arbeitsleistung im Gegensatz zum Arbeitnehmer unabhängig, d.h. selbständig. 162 Es bestehen zwar ebenfalls gewisse Weisungsbefugnisse im Auftragsrecht, 163 ein tatsächliches Subordinationsverhältnis fehlt jedoch. 164 Insbesondere ist der Beauftragte weder organisatorisch noch örtlich in den Betrieb des Auftraggebers eingeordnet. 165 Somit kann bei Gratisarbeit in karitativen Organisationen oder der Arbeit eines Behinderten in einer behinderten Werkstatt kein einfacher Auftrag vorliegen, da diese Personen ihre Arbeitsleistung in einem Subordinationsverhältnis, eingegliedert in die Organisation des Betriebes, erbringen. 166 Bei solchen unentgeltlichen, jedoch abhängigen Arbeitsleistungen sollte zum Schutze des Arbeitnehmers ein ge Art. 394 OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz Art. 394 Abs. 2 OR. Dies schliesst jedoch die Annahme von Innominatverträgen im Bereich der Verträge über Arbeitsleistungen nicht aus. Vgl. hierzu das folgende Kapitel. Die Lohnzahlungspflicht wird faktisch vermutet. BSK-WEBER, N 16 und N 35 zu Art. 394 OR. BK-FELLMANN, 1992, N 367 und 384 zu Art. 349 OR. Deshalb ist die Einordnung der Bestimmung von Art. 349 Abs. 3 OR insofern falsch, als diese eigentlich unter den Pflichten des Auftraggebers eingeordnet werden müsste. mandatum nisi gratuitum nullum est. So lautete der ursprüngliche Gesetzestext: Ein Entgelt ist nur geschuldet sofern es vereinbart oder üblich ist. BSK-WEBER, 2007, N 35 zu Art. 394 OR. Unter dem einfachen Auftrag wird der unentgeltliche Auftrag verstanden, es handelt sich dabei um einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag. BSK-WEBER, 2007, N 4 zu Art. 394 OR. BSK-WEBER, 2007, N 25 zu Art. 394 OR. Ist hingegen ein Entgelt geschuldet, so kann das Lohnkriterium nicht mehr zur Abgrenzung dienen und es muss sodann auf die Subordination (rechtliche Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht) abgestellt werden, welche gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung Hauptabgrenzungskriterium ist. GERBER, 2003, S. 72. VISCHER, 2005, S. 24. BGE 112 II 41. BGE 107 II 430 E. 1. BGE 106 II 46 E. 3. BGE 95 I 21 E.5.b. GERBER, 2003, S. 72. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. A. M. ZK-STAEHELIN, 1996, N 44 zu Art. 319 OR. GERBER, 2003, S. 72. BSK-PORTMANN, 2007, N 12 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. VISCHER, 2005, S Dieses Weisungsrecht wird aus Art. 397 Abs. 1 OR abgeleitet. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz BSK-WEBER, 2007, N 27 zu Art. 394 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. 15

32 mischter Vertrag mit Elementen des Arbeitsvertrages und des Auftrages angenommen werden. 167 Somit ist derjenige welcher unentgeltlich arbeitet zumeist Beauftragter, 168 ist jedoch die Subordination klar gegeben, sind auch Innominatverträge möglich. 169 Diese Möglichkeit bringt zwar einen besseren Schutz des Arbeitnehmers mit sich, sie vermindert jedoch die Rechtssicherheit. 170 Zuletzt muss der Arbeitsvertrag von der rechtlich nicht bindenden Gefälligkeit abgegrenzt werden, bei der keine Entschädigung geschuldet ist. 171 Die Gefälligkeit stellt eine Leistung zum Vorteil eines anderen dar, wobei die Leistung sowohl materieller als auch immaterieller Natur sein kann. 172 Die Gefälligkeit kann vom Arbeitsvertrag dadurch abgegrenzt werden, dass den Parteien bei der Erbringung einer Gefälligkeit jeglicher rechtsgeschäftliche und damit vertragliche Bindungswillen fehlt und der Arbeitsleistende somit auch keiner Haftung für die Erbringung der Arbeitsleistung untersteht. 173 In der Regel wird es sich bei Arbeit, die auf Dauer angelegt ist und nicht lediglich spontan und zeitlich begrenzt erfolgt, sondern regelmässig nicht um eine Gefälligkeit handeln. 174 Trotzdem kann es sich auch bei zeitlich sehr kurzen Einsätzen um einen Arbeitsvertrag handeln. 175 Ob im Einzelfall ein Vertrag oder eine Gefälligkeit vorliegt, muss nach den Umständen des Einzelfalles entschieden werden, insbesondere nach der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. 176 Zusammengefasst gibt es im Obligationenrecht somit lediglich das Auftragsrecht, welches die Erbringung einer unentgeltlichen Arbeitsleistung überhaupt vorsieht, aber auch im Auftragsverhältnis besteht heute, trotz des klaren Wortlautes von Art. 394 Abs. 3 OR, die Vermutung der Entgeltlichkeit. 177 Daneben kommt lediglich die rechtlich nicht bindende Gefälligkeit für unentgeltliche Arbeitsleistungen in Frage. Inwiefern Innominatverträge bei der Erbringung von unentgeltlichen Arbeitsleistungen eine Rolle spielen können wird im nächsten Kapitel besprochen. VII. Innominatverträge im Arbeitsrecht Während das Bundesgericht Innominatverträge über Arbeitsleistungen anfänglich unter Bezugnahme auf Art. 394 Abs. 2 OR verneinte, 178 hat es in seiner neueren Rechtsprechung sowohl gemischte Verträge als auch Verträge sui generis auf Arbeitsleistungen für zulässig anerkannt. 179 Somit sind trotz des Auffangartikels von Art. 394 Abs. 2 OR Innominatverträge auch im Bereich der Verträge über Arbeitsleistungen zulässig, was insbesondere deshalb wünschenswert ist, da dadurch passendere Lö BSK-PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. A. M. RIEMER-KAFKA, S. 60, welche einen gemischten Vertragen aus Elementen eines Arbeitsvertrages und eines Auftrages deshalb nicht für angemessen hält, da aufgrund des fehlenden Synallagmas der Arbeitsvertrag ausscheiden muss. ZK-STAEHELIN, 2006, N? zu Art. 319 OR. Vgl. dazu das folgende Kapitel. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 59. HÜRLIMANN-KAUP, 1999, S. 6. BGE 116 II 698 E. 2b/bb. JAR 1987, S. 91. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 59. Dabei muss jedoch beachtet werden, dass auch Arbeitsverträge von sehr kurzer Dauer sein können, wie bspw. bei der Gelegenheitsarbeit. BK-REHBINDER, 2010, N 28 zu Art. 319 OR. So bspw. bei der Gelegenheitsarbeit. BK-REHBINDER, 2010, N 28 zu Art. 319 OR. BGE 116 II 698 E. 2b/bb. BSK-WEBER, 2007, N zu Art. 394 OR. Es bestand somit gewissermassen ein numerus clausus unter den Verträgen über Arbeitsleistungen. VISCHER, 2005, S. 27. BGE 109 II 462 E. 3d. BGE 110 II 380 E. 2. BGE 121 II 41 E. 1.a.aa. BGE 115 II

33 sungen für einzelne Vertragsverhältnisse gefunden werden können. 180 Ein solcher Innominatvertrag kann bspw. der Vertrag zwischen dem Hauswart und dem Vermieter der Wohnung darstellen, 181 sofern dem Hauswart als alleinige Entschädigung für seine Hauswartstätigkeit die Wohnung zu einem reduzierten Preis oder gar gratis zur Verfügung gestellt wird. Konkret handelt es sich sodann um einen gemischten Vertrag mit Elementen eines Arbeits- und eines Mietvertrages. 182 Die billigere Wohnung stellt im Umfang der Mietreduktion Naturallohn dar. Eine solche Entschädigung nur in Naturallohn ist nach der Meinung der herrschenden Lehre nur bei einer Teilzeitanstellung möglich. 183 Bei der Anstellung von Behinderten ist zwischen solchen zu unterscheiden, welche eine objektiv verwertbare Arbeitsleistung erbringen, welche dem wirtschaftlichen Zweck der Werkstätte dient, diesfalls ist zumeist ein Lohn mag er auch gering sein geschuldet und somit auch sofern alle anderen Kriterien gegeben sind, ein Arbeitsvertrag gegeben. 184 Handelt es sich hingegen um eine Beschäftigungstherapie, bei welcher die behinderte Person keine objektiv verwertbare Arbeitsleistung erbringt, abgesehen von dem Verkauf der hergestellten Produkte an einem Markt oder ähnlichem und dem Behinderten kein Lohn bezahlt wird, so handelt es sich um einen Innominatvertrag. Konkret handelt es sich um einen gemischten Vertrag mit Elementen eines Arbeitsvertrages und eines Auftrages. 185 Das Arbeitsgericht Zürich ist hingegen davon ausgegangen, dass es sich diesfalls gar nicht mehr um einen privatrechtlichen Vertrag handle. 186 Seit dem neuen Finanzausgleich (NFA) wird die Arbeit von Behinderten in geschützten Werkstätten zudem vermehrt auf Kantonsstufe geregelt, d.h. die Kantone beeinflussen die Werkstätten immer stärker in ihren operativen Tätigkeiten und machen diesen auch immer mehr Vorschriften. Die Privatautonomie der Institutionen wird dadurch zunehmend tangiert und es wäre eine interessante, juristische Frage, inwiefern die Verantwortlichkeit der strategischen Organe der Trägerschaft dadurch ausgehebelt wird. Auf der anderen Seite müsste man sich aber auch fragen, inwiefern durch billigere Produkte von solchen Werkstätten der Wettbewerb verzerrt werden könnte. Wie bei der Arbeit von Behinderten, nimmt ein Teil der Lehre bei einen gemischten Vertrag aus Elementen eines Auftrages und eines Arbeitsvertrages an, 187 während der andere Teil davon ausgeht, dass bei solchen Arbeitsleistungen überhaupt kein privatrechtlicher Vertrag mehr vorliegt. 188 In der Rechtsprechung wurde bei der Arbeit eines Sekretärs eines Ordens gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR ein gewöhnlicher Arbeitsvertrag angenommen, da die Bezahlung in Form von Naturallohn stattfand und somit alle Kriterien eines Arbeitsvertrages erfüllt waren. 189 Anders hat das Bundesgericht bei zwei Ordensschwestern in einem Mädchenpensionat entschieden, da die Erwerbstätigkeit nicht auf Erwerb STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. Es ist natürlich auch möglich, dass die Parteien den Miet- und den Arbeitsvertrag separat abschliessen. BK-REHBINDER, 2010, N 25 zu Art 322 OR. CR-AUBERT, 2003, N 31 zu Art. 319 OR. BGE 131 III 566. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz BK-REHBINDER, 2010, N 25 zu Art. 322 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 3 zu Art. 322 OR, zieht wohl auch die ausschliessliche Bezahlung in Naturalien in Betracht. In den 80er Jahren wurde durchgesetzt, dass bei all den Behinderten, welche eine verwertbare Leistung erbringen, ein genügender Lohn bezahlt wird, damit die Behinderten auf die sozialversicherungsrechtlich vorgesehenen Minimaleinkommen pro Jahr kommen und ihnen dadurch ein breiterer Sozialschutz zu Teil wird. STREIFF/VON KAENEL, N 2 zu Art. 319 OR. A.M. BK-REHBINDER, 2010, N 62 zu Art. 319 OR. JAR 1990, S Gl. M. BK-REHBINDER, 2010, N 62 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 319 OR. Ähnlich ZK- STAEHELIN, 2006, N 24 zu Art. 319 OR. BK-REHBINDER, 2010, N 61 zu Art. 319 OR Ebenso bei der Arbeit von Gefangenen. JAR 2005, S. 370 ff. 17

34 ausgerichtet gewesen sei. 190 Zusammengefasst will somit ein Teil der Lehre bei unentgeltlichen, abhängigen Arbeitsleistungen Innominatverträge zulassen, d.h. einen gemischten Vertrag mit Elementen aus einem Arbeitsvertrag und einem Auftrag annehmen, während der andere Teil der Lehre einen privatrechtlichen Vertrag überhaupt ausschliesst. Beide Lösungen können nicht gänzlich überzeugen, die Annahme von Innominatverträge bringt eine erhöhte Rechtsunsicherheit mit sich, 191 während die zweite Lösung der Frage aus dem Weg zu gehen scheint. VIII. Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit fehlender Lohnkomponente A. Unentgeltliche Verträge über Arbeitsleistungen 1. Freiwilligenarbeit Freiwilligenarbeit, teilweise auch Gratisarbeit genannt, ist eine auf die Erzeugung eines gesellschaftlichen und durchaus messbaren Wertes ausgerichtete Arbeitsleistung, die eine Person nicht um eines Entgeltes willen, sondern aus altruistischen Gründen, vielleicht aber auch aus egoistischen wie der Kontaktpflege, aus einem sozialen Druck heraus, zur eigenen Horizonterweiterung oder aus persönlicher Genugtuung erbringt. 192 Die Arbeitsleistung erfolgt unentgeltlich, d.h. ohne Gegenleistung in Form von Geld oder Naturalien und dient somit nicht der Bestreitung des Lebensunterhaltes. 193 Dabei kann zwischen formeller und informeller Freiwilligenarbeit unterschieden werden. 194 Formelle Freiwilligenarbeit wird innerhalb von Vereins- und Organisationsstrukturen erbracht, informelle Freiwilligenarbeit erfasst hauptsächlich persönliche Hilfeleistungen für Freunde und Bekannte. In der Schweiz leistete im Jahr 2009 rund ein Viertel der Schweizer Wohnbevölkerung über 15 Jahren formelle Freiwilligenarbeit und knapp 30 Prozent der Schweizer Bevölkerung über 15 Jahren waren im Jahr 2009 informell tätig. 195 Auch bei der Freiwilligenarbeit liegt vielfach nicht nur eine rechtlich nicht bindende Gefälligkeit, 196 sondern ein Vertragsverhältnis vor. RIEMER-KAFKA will auf Arbeit, welche unentgeltlich geleistet wird, die Regeln über den Auftrag anwenden. 197 Sie erachtet sowohl die Annahme von gemischten Verträgen, als auch die Annahme von Verträgen sui generis bei Gratisarbeit deshalb für nicht angebracht, da das Auftragsrecht einen genügenden Schutz sowohl des Beauftragten als auch des Auftraggebers zur Verfügung stelle. 198 Ob die Annahme eines Auftragsverhältnisses bei unentgeltlicher Arbeit tatsächlich einen genügenden Schutz des Arbeitnehmers bietet, bleibt aufgrund der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit und des sehr geringfügigen bis gar nicht vorhandenen Schutzes des Beauftragten meiner Ansicht nach dahingestellt. Der Annahme von Auftragsrecht ist dann zuzustimmen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit selbstständig erbringt, sie ist aber dann dogmatisch falsch, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nachweisbar in einem Subordinationsverhältnis, einge BGE110 Ib 63 ff. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 60. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 58. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 58. STADELMANN-STEFFEN/TRAUNMÜLLER/GUNDELACH/FREITAG, 2010, S STADELMANN-STEFFEN/TRAUNMÜLLER/GUNDELACH/FREITAG, 2010, S. 16. Insbesondere dann nicht, wenn die Arbeitsleistung regelmässig erbracht wird und eine Verpflichtung zur Erbringung besteht. ZK-STAEHELIN, 2006, N 24 zu Art. 319 OR. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 65. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 60 und S

35 gliedert in den Betrieb des Arbeitgebers erbringt. 199 Da somit bei unentgeltlicher, abhängiger Arbeit weder Arbeitsrecht noch Auftragsrecht zur Anwendung kommen kann, ist mit STREIFF/VON KAENEL davon auszugehen, dass lediglich die Annahme von Innominatverträgen eine angemessene Lösung bewirken kann Arbeit bei verwandtschaftlichen Beziehungen Die Bestimmungen über den Lidlohn gemäss Art. 334 und 334bis des schweizerischen Zivilgesetzbuches 201, d.h. die angemessene Entschädigung der Grosskinder oder Kinder gegenüber den Eltern oder Grosseltern bei gemeinsamem Haushalt gehen als leges speciales der gesetzlichen Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR vor, so dass kein Raum für dessen Anwendung bleibt. 202 Arbeitet ein mündiges Kind hingegen ausserhalb des gemeinsamen Haushaltes im elterlichen Betrieb so kommen die Bestimmungen über den Lidlohn nicht zur Anwendung und es wird in den meisten Fällen die gesetzliche Abschlussvermutung zur Anwendung kommen, sofern nicht spezielle Umstände für die Unentgeltlichkeit der Arbeit sprechen. 203 Erfolgt die Arbeitsleistung aufgrund einer gesetzlichen oder moralischen Pflicht, so liegt Unentgeltlichkeit vor. 204 Über die Höhe, Sicherung und Ausrichtung des Lidlohnes entscheidet der Richter. 205 Auf das unmündige Kind, welches in Hausgemeinschaft mit seinen Eltern wohnt, finden die Bestimmungen über den Lidlohn analog Anwendung, da es sich hierbei um eine Lücke handelt. 206 Sofern es nicht mehr in Hausgemeinschaft mit den Eltern lebt, kommt die gesetzliche Abschlussvermutung, wie beim mündigen Kind, zur Anwendung. 207 Unentgeltlichkeit wird auch bei unmündigen Kindern nur dann angenommen, wenn die Arbeitsleistung in Erfüllung einer gesetzlichen oder moralischen Pflicht erbracht wird. 208 Bei Arbeitsleistungen in der Ehe hält Art. 165 Abs. 1 ZGB grundsätzlich fest, dass jeder Ehegatte nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen hat. Daraus ergibt sich, dass auch die Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten denkbar ist. Die Annahme eines Arbeitsvertrages wird bei solchen Arbeitsleitungen jedoch noch nicht nur deshalb ausgeschlossen, weil diese im Rahmen der ehelichen Beitragspflicht erfolgt. 209 Fraglich ist insbesondere, ob durch die Bejahung einer angemessenen Entschädigung, 210 die Annahme eines Arbeitsvertrages verhindert wird. Diese Frage kann nur für den Einzelfall geklärt werden und ist insbesondere von der Art der Arbeitsleistung und der Ausgestaltung des Betriebes abhängig. 211 Bei Arbeitsleistungen in eheähnlichen Gemeinschaften, ist ebenfalls die Möglichkeit eines Arbeitsverhältnisses gegeben, es kann sich jedoch Gl. M. BSK-PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. Ebenso will ZK-STAEHELIN, 2006, N 24 zu Art. 319 OR, der bei unentgeltlicher Arbeit ständiger Mitarbeit in kirchlichen, karitativen oder sozialen Einrichtungen, die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts insoweit zur Anwendung kommen lassen will, als sie sich nicht auf das Entgelt beziehen. Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom (ZGB). SR STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 6 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 17 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 18 zu Art. 320 OR. BGE 70 II 21 ff. ZK-STAEHELIN, 2006, N 189 zu Art. 320 OR. Art. 334 Abs. 2 ZGB. ZK-STAEHELIN, 2006, N 17 zu Art. 320 OR. BK-REHBINDER, 2010, N 20 zu Art. 320 OR. STREIFF/VON KAENEL, N 6 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 19 zu Art. 320 OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 19 zu Art. 320 OR. BGE 95 II 126, E. 4. BGE 107 Ia 107, E. 2.b. BGE 113 II 414, E. 2a. VISCHER, 2005, S. 77. Art. 165 Abs. 1 ZGB. Sozialversicherungsbeiträge sind auch für die angemessene Entschädigung zu bezahlen. BGE 115 Ib 37, E. 5. VISCHER, 2005, S

36 auch um eine einfache Gesellschaft handeln, falls ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird. 212 Zusammengefasst sind Arbeitsverträge somit trotz der familienrechtlichen Bestimmungen in diesem Bereich denkbar und sofern ein Arbeitsvertrag vorliegt ist auch ein Lohn zwingend geschuldet. 3. Ausbildungsverhältnisse a) Lehrvertrag Durch den Lehrvertrag verpflichtet sich der Arbeitgeber, die lernende Person für eine bestimmte Berufstätigkeit fachgemäss zu bilden, und die lernende Person, zu diesem Zweck Arbeit im Dienst des Arbeitgebers zu leisten. 213 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers handelt es sich beim Lehrvertrag um einen Arbeitsvertrag, wenn auch einen besonderen Einzelarbeitsvertrag. 214 Er unterscheidet sich vom ordentlichen Arbeitsvertrag dadurch, dass das Hauptaustauschverhältnis, das Synallagma zwischen Arbeitsleistung und Berufsbildung besteht und nicht zwischen Arbeitsleistung und Entgelt. 215 Ursprünglich bekam der Lehrling für seine Arbeitsleistung keinen Lehrlingslohn, 216 sondern musste im Gegenteil ein Lehrgeld bezahlen. 217 Der Lehrvertrag untersteht zu einem Grossteil auch dem öffentlichen Recht, nämlich dem Bundesgesetz über die Berufsbildung 218, wobei der Lehrvertrag vom jeweils zuständigen, kantonalen Berufsbildungsamt genehmigt werden muss. 219 Berufsverbände geben Lohnempfehlungen ab. Diese sind jedoch lediglich Richtlinien und somit unverbindlich. 220 Sehr selten kann ein Gesamtarbeitsvertrag die Löhne von Lehrlingen regeln, dann kommt diesen Löhnen zwingende Charakter zu. 221 Der Fall indem vorgängig im gegenseitigen Einvernehmen die Unentgeltlichkeit des Lehrvertrages vereinbart wird, ist vom Fall zu unterscheiden, bei dem die Parteien, trotz Verpflichtung zur Genehmigung durch die kantonale Behörde, dieser Pflicht nicht nachgekommen sind und der Arbeitgeber dem Lehrling keinen Lohn bezahlt hat. Obwohl der Lehrvertrag zu seiner Gültigkeit der Schriftform bedürfte und auch von der zuständigen kantonalen Behörde genehmigt werden müsste und somit dem Berufsbildungsgesetz unterstünde, wird bei Missachtung des Formerfordernisses auf einen faktischen Lehrvertrag geschlossen. 222 Das bedeutet, dass das Rechtsverhältnis bis zum Zeitpunkt, in dem eine Seite sich von ihm lossagt, wie ein gültiges behandelt wird. 223 Wird in einem solchen Fall kein Auf eine umfassende Beurteilung von Arbeitsverträgen bei verwandtschaftlichen Beziehungen wird vorliegend verzichtet, da dazu eine umfangreiche Literatur besteht. Für den Lidlohn: Pra 2005, Nr. 62. RICHERS, ArbR 2004, S. 85 ff. Für Arbeitsleistungen zwischen Ehegatten: KOBEL, Art. 344 OR. Der Lehrvertrag ist vom nicht im Gesetz geregelten Unterrichtsvertrag zu unterscheiden, bei dem der Unterrichtete dem Unterrichtenden ein Entgelt zahlen muss. GEISER, AJP 2007, S BSK-PORTMANN, 2007, N 11 zu Art. 344 OR. BGE 102 V 228 E. 2a. TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, Rz. 1.1 zu Art. 344 OR. GEISER, AJP 2007, S. 7. A. M. ESCHER, 1976, S. 16. Es bestand unter dem alten Obligationenrecht keine Vermutung für eine Entschädigungspflichtig in Form von Lohn. ESCHER, 1976, S. 15. BK-REHBINDER, 1992, N 18 zu Art. 344 OR. Berufsbildungsgesetz vom (BBG). SR Art. 14 Abs. 3 BBG. Nach Art. 8 Abs. 6 BBV sind bei der schriftlichen Festhaltung des Vertragsinhaltes die schweizweit einheitlichen Formularverträge zu verwenden. Zudem bedarf es beim Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem Minderjährigen der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Art. 19 ZGB. WYLER, 2008, S Lehrverhältnisse welche nicht dem BBG unterstehen werden als freie Lehrverhältnisse bezeichnet. BSK-PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 344 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 14 zu Art. 344a OR. BGE 132 III 753, E Zudem unterliegt das Lehrverhältnis trotzdem den Vorschriften des BBG, Art. 15 Abs. 6 BBG. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 3 zu Art. 344a OR. 20

37 Lohn bezahlt, so kann der gutgläubige Lehrling sich auf Art. 320 Abs. 3 OR berufen. Dabei steht ihm der übliche Lohn zu. 224 Uneinig ist sich die Lehre jedoch darüber, ob der Lohn beim Lehrvertrag gänzlich wegbedungen werden kann, d.h. ob ein Lehrvertrag im gegenseitigen Einverständnis zwischen lernender Person und Arbeitgeber ohne Lohn abgeschlossen werden kann. 225 Vielfach wird festgehalten, dass der Lohn üblich und die Entgeltlichkeit deshalb zu vermuten sei. 226 Dies beantwortet jedoch nicht die Frage ob der Lohn auch geschuldet ist. In der Legaldefinition des Lehrvertrages wird das Lohnmerkmal nicht erwähnt. 227 Erwähnt wird das Lohnkriterium in Art. 344a Abs. 2, welcher besagt, dass der Lehrvertrag den Lohn zu regeln hat. Diesem Artikel kommt jedoch dispositive Wirkung zu. 228 Über den Lohn eine Regelung zu treffen ist zudem nicht gleichzusetzen mit dem Erfordernis einen Lohn zu bezahlen. Zudem hält das Gesetz fest, dass der lernenden Person die Zeit für den Besuch der Berufsfachschule ohne Lohnabzug freizugeben ist. 229 Dies könnte implizit auf eine Lohnzahlungspflicht hinweisen. Weiter muss man sich fragen, ob nicht gestützt auf Art. 355 OR, der vorsieht, dass die allgemeinen Vorschriften über den Einzelarbeitsvertrag ergänzend anwendbar sind, Art. 322 OR oder Art. 319 OR, welche die Lohnzahlungspflicht vorsehen, zur Anwendung kommen könnten. ESCHER will den Art. 322 OR auch auf den Lehrvertrag anwenden, leitet daraus jedoch lediglich eine Vermutung zugunsten eines Lohnes ab, wenn die Parteien keine Lohnvereinbarung getroffen haben. Auf der anderen Seite bezeichnet er den Lohn aber als untergeordnetes Begriffsmerkmal eines Lehrvertrages. 230 Gegen eine solche ergänzende Anwendung des Art. 322 OR spricht auch, dass es der Gesetzgeber bei der Revision der Legaldefinition des Lehrvertrages in der Hand gehabt hätte, die Lohnzahlungspflicht als begriffswesentliches Kriterium in die Definition zu integrieren, von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht hat. Somit ist davon auszugehen, dass Art. 344 als lex specialis dem Art. 319 OR vorgeht. 231 Weiter könnte man sich fragen, ob es sich bei einem Lehrvertrag ohne Lohn um einen Fall von Übervorteilung handelt. 232 Die Übervorteilung ist dann zu bejahen, wenn dem Lehrling keine fachgemässe, umfassende Ausbildung zu Gute kommt und seine Arbeitsleistung für den Arbeitgeber eine wirtschaftlich verwertbare Leistung darstellt. 233 In der Rechtsprechung sind deshalb beinahe keine Entscheide zu dieser Problematik zu finden, da ein Lehrling wohl kaum, sofern er sich tatsächlich nach reiflicher Überlegung auf einen unentgeltlichen Lehrvertrag eingelassen hat, diesen nachträglich anfechten wird. In der Rechtsprechung wurde das Thema wenig diskutiert, in einem kantonalen Entscheid, hat das Gericht jedoch festgehalten, dass der Lehrvertrag auch unentgeltlich sein könne. 234 Nach dem Gesagten gibt es somit keine gesetzliche Grundlage, welche einen solchen Lehrvertrag bei Art. 320 Abs. 2 i.v.m. art. 322 OR. BGE 132 III 753, E GEISER, AJP 2007, S WYLER, 2008, S. 92. BSK- PORTMANN, 2007, N 16 zu Art. 344 OR. Für die Zulässigkeit Unentgeltlichkeit zu vereinbaren sind: DUFNER, 1988, S. 82. ESCHER, 1976, S. 15. BSK- PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 344 OR. BK-REHBINDER, 1992, N 18 zu Art. 344 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 4 zu Art. 344a OR. A. M. ist VISCHER, 2005, S REINHART, S. 74. ESCHER, 1976, S. 15. Art. 345a Abs. 2 OR. Art. 22 Abs. 3 und 4 BBG. BSK-PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 344 OR. BBI BBG, 2000, S SCHWEINGRUBER, 1974, N 6 zu Art. 344 OR. Art. 344 OR ist lex specialis zu Art. 319 OR. Vgl. auch PORTMANN, Causa Sport 2004, S BK-REHBINDER, 1992, N 6 zu Art. 344a OR. Art. 345a Abs. 2 OR. ESCHER, 1976, S. 15. BSK-PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 344 OR. Art. 21 OR. BGE 132 III 753, E Dieser Gegebenheit wird auch dadurch Rechnung getragen, als der Lohn des Lehrlings mit zunehmenden Kenntnissen und Fähigkeiten ebenfalls ansteigt. ESCHER, 1976, S. 16. JAR 1998, S

38 dem sich Arbeitgeber und Lehrling entschliessen keinen Lohn zu vereinbaren, verbieten würde. Ein solcher Vertrag könnte jedoch auf dem Wege der Übervorteilung ziemlich leicht wieder zu Fall gebracht werden. 235 Sicherlich läge ein Fall der Übervorteilung vor, wenn der Lehrling statt von einer umfassenden Ausbildung zu profitieren, als Hilfsarbeitskraft eingesetzt würde und dennoch lediglich den Lehrlingslohn bekäme. 236 Profitiert hingegen hauptsächlich der Lehrling durch eine umfassende Ausbildung so könnte die Unentgeltlichkeit gegebenenfalls gerechtfertigt sein. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei einem unentgeltlichen Lehrvertrag gleich wie beim entgeltlichen Lehrvertrag, um einen Arbeitsvertrag besonderer Art. Dies kann dadurch begründet werden, dass auch in der Legaldefinition des Lehrvertrages gemäss Art. 344 OR das Lohnkriterium nicht als notwendiges Kriterium dieser Vertragsform aufgeführt wird. b) Praktikum Das Praktikum ist ebenfalls ein Ausbildungsverhältnis, das jedoch im Gesetz nicht explizit geregelt wird. 237 Die Bestimmungen über den Lehrvertrag sind sinngemäss auf das Praktikum anwendbar. 238 Im Unterschied zum Lehrvertrag erhält der Praktikant jedoch keine systematische und umfassende Berufsausbildung, 239 sondern es sollen berufliche Fähigkeiten und Erfahrungen gesammelt werden können. 240 Zudem muss das Praktikum nicht von einer kantonalen Behörde genehmigt werden, wie dies beim Lehrvertrag der Fall ist. Die Möglichkeit das Ausbildungsverhältnis ordentlich zu kündigen kann ein Indiz für ein Praktikum darstellen. 241 Inwiefern der Lohn ein zwingendes Kriterium eines Praktikums darstellt ist ebenfalls anhand des Sinngehalts des Praktikums zu untersuchen. Es können verschiedene Formen von Praktika unterschieden werden, wie bspw. das Anwaltspraktikum, welches zumeist für ein Jahr abgeschlossen wird oder das Berufswahlpraktikum 242, welches nur einige Wochen dauert und bei dem normalerweise kein Lohn, sondern lediglich ein Taschengeld bezahlt wird. 243 Der Hauptzweck des Anwaltspraktikums ist das Erwerben von praktischen Fähigkeiten für die spätere Ausführung des Anwaltsberufes, der Erwerbszweck hat dabei keine eigenständige Bedeutung. 244 Ebenso bei anderen Praktika, wie bspw. einem Psychologiepraktikum, bei dem ebenfalls das Erlangen von praktischen Erfahrungen und der Ausbildungszweck, gegenüber der Absicht ein Erwerbseinkommen zu erzielen, überwiegen. 245 Ein unentgeltliches Praktikum ist unter rechtlichen Gesichtspunkten deshalb zulässig, da keine gesetzliche Bestimmung eine solche Vereinbarung verbieten würde und aufgrund der Vertragsfreiheit auch der Abschluss von unentgeltlichen Arbeitsleistungen möglich sein muss, 246 insbesondere wenn dem Praktikanten eine umfangreichere Ausbildung angebo Vgl. dazu auch BK-REHBINDER, 2010, N 39 zu Art. 320 OR. In diesen Fällen steht dem Lehrling die Differenz zwischen dem Lehrlingslohn und dem Hilfsarbeiterlohn zu. JAR 1994, S. 251 ff. BJM 1990, S. 93 ff. BGer, Urteil vom , 4C.364/1999. JAR 1990, S. 147 f. JAR 1982, S. 235 f. JAR 1989, S. 291.BK-REHBINDER, N 1 zu Art. 344 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 17 zu Art. 344 OR. A. M. ZK-STAEHELIN, 1996, N 8 zu Art. 344 OR, der die Bestimmungen über den Einzelarbeitsvertrag zur Anwendung kommen lassen will. ZK-STAEHELIN, 1996, N 8 zu Art. 344 OR. BK-REHBINDER, 1992, N 2 zu Art. 344 OR. ESCHER, 1989, S. 62. BSK-PORTMANN, 2007, N 17 zu Art. 344 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 17 zu Art. 344 OR. Auch Sommerpraktikum oder Schnupperlehre genannt. BSK-PORTMANN, 2007, N 17 zu Art. 344 OR BGE 125 II 315 E. 2bb. ARV 1998, S. 38. Vgl. hierzu das Kapitel zur Freiwilligenarbeit. 22

39 ten wird. Dabei kann der Arbeitgeber dem Praktikanten seine Spesen auch in Form von Pauschalspesen abgelten, dabei muss jedoch beachtet werden, dass zu hohe Pauschalspesen eines Praktikanten von den Steuerbehörden in jedem Fall angezweifelt würden, da er ja in den meisten Fällen ziemlich geringe Ausgaben haben wird. Kritischer sind Pauschalspesen bei leitenden Angestellten, bei denen es sich wohl regelmässig bei einem Teil der Spesen um verkappte Lohnbestandteile handelt. Wurde das Spesenreglement von der Steuerbehörde jedoch genehmigt, so kann diese nachträglich keine Steuern mehr auf dem in Frage stehenden Betrag erheben. Ob es sich bei einem unentgeltlichen Praktikum sodann noch um einen Arbeitsvertrag handelt ist strittig. Beim unentgeltlichen Berufswahlpraktikum, welches von sehr kurzer Dauer ist, will ein Teil der Lehre einen Vertrag sui generis annehmen, auf welchen dennoch die Bestimmungen des Einzelarbeitsvertrages ergänzend anzuwenden sind, insbesondere die Persönlichkeitsschutzbestimmungen. 247 Ein anderer Teil der Lehre will bei solchen unentgeltlichen Arbeitsleistungen ein Auftragsverhältnis annehmen. 248 Meines Erachtens ist die erste Lösung zu bevorzugen, da sich der Praktikant in einem Subordinationsverhältnis befindet und Auftragsrecht somit unpassend erscheint, nichtsdestotrotz muss man sich fragen, ob der Schutz des Arbeitsrechtes bei einer so kurzen Dauer der Arbeitserbringung überhaupt sinnvoll ist. Sicherlich ist die Annahme eines Vertrages sui generis, auf welchen die Bestimmungen des Einzelarbeitsvertrages ergänzend anzuwenden sind, bei längerfristigen Praktika sinnvoll. Generell dürfen solche unentgeltlichen Praktika jedoch nur dann abgeschlossen werden, wenn der Arbeitgeber kein objektives Interesse an der Arbeitsleistung des Praktikanten hat, d.h. dessen Leistung nicht unmittelbar wirtschaftlich verwerten kann und der Praktikant tatsächlich von den Erfahrungen des Arbeitgebers profitieren kann. Ansonsten käme die gesetzliche Abschlussvermutung von Art. 320 Abs. 2 OR zur Anwendung. 249 B. Variable Vergütung Sinn und Zweck des nachfolgenden Abschnittes, ist es aufzuzeigen, dass in Lehre und Rechtsprechung der Arbeitnehmer bei ausschliesslich variablen Vergütungen dahingehend einen grossen Lohnschutz geniesst, dass ihm immerhin ein angemessener Lohn zustehen soll. Das bedeutet, dass der Lohnanspruch an sich nicht gefährdet werden darf, was für die vorliegende Arbeit den Schluss zulässt, dass immerhin gefordert werden sollte, dass ein Lohnverzicht auf den gesamten Lohn für unzulässig erachtet werden sollte. Ausgangspunkt der Debatte um den angemessenen Lohn bei variabler Vergütung bildet die im Handelsreisendenrecht vorgesehene Möglichkeit der Parteien durch schriftliche Abrede zu vereinbaren, dass der Lohn ausschliesslich in einer Provision bestehen soll. Eine solche Abmachung ist zulässig, sofern die blosse Entlohnung durch Provision immer noch eine angemessene Entschädigung für die Tätigkeit des Handelsreisenden darstellt. 250 Dabei ist ein Entgelt dann angemessenen, wenn es dem Handelsreisenden unter Berücksichtigung des Arbeitseinsatzes, der Ausbildung, der Dienstjahre, des Alters und der sozialen Verpflichtungen erlaubt ein anständiges Leben zu führen. 251 In einem neueren Entscheid, hat das Obergericht des Kantons Zürich festgehalten, dass diese ZK-STAEHELIN, 1996, N 9 zu Art. 344 OR. Ähnlich BBWB, 2005, S. 14. BK-REHBINDER, 2010, N 12 zu Art. 319 OR. BBWB, 2005, S. 14. Art. 349a Abs. 2 OR. BGE 129 III 664, E ZK-STAEHELIN, 1996, N 4 zu Art. 349a OR. 23

40 Regelung nicht nur für den Handelsreisenden gilt, sondern auch für andere Arbeitsverhältnisse, welche eine ausschliessliche Entschädigung in Provision vorsehen. 252 Bei blosser Entschädigung in Provision ist somit immer zu fordern, dass die Vergütung angemessen sein muss. Die Frage danach, ob auch eine reine Entschädigung in Form eines Anteils am Geschäftsergebnis möglich ist, wird von der herrschenden Lehre bejaht, sofern das Entgelt unter analoger Anwendung von Art. 349a Abs. 2 OR eine angemessene Entschädigung darstellt. 253 Diese analoge Angemessenheitsprüfung wird auch von der Rechtsprechung vertreten. 254 Eine analoge Anwendung ist jedoch nur beim Vorliegen einer Lücke gerechtfertigt. 255 Das Vorliegen einer Lücke muss anhand der üblichen Auslegungsmethoden geprüft werden. 256 Für eine Anwendung der Angemessenheitsprüfung spricht, dass keine sachlichen Gründe bestehen, den Handelsreisenden besser zu stellen, als den normalen Arbeitnehmer. 257 Die Angemessenheitsprüfung findet in der Lehre und Rechtsprechung Zuspruch. 258 Eine blosse Beteiligung am Geschäftsergebnis darf zudem das Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko nicht auf den Arbeitnehmer überwälzen, 259 so dass er im Verlustfall keinen Lohn erhalten würde. 260 Beim Malus oder der Frage danach, ob eine tatsächliche Verlustbeteiligung möglich ist, sind die Lehrmeinungen geteilt. Während ein Teil der Lehre davon ausgeht, dass eine eigentliche Verlustbeteiligung nicht möglich ist, 261 will ein anderer Teil der Lehre eine Verlustbeteiligung dann zulassen, wenn dem Arbeitnehmer dadurch noch ein angemessener Lohn verbleibt. 262 Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine ausschliessliche Beteiligung am Geschäftsergebnis als Entlohnung möglich, sofern sie noch eine angemessene Entschädigung darstellt, eine Verlustbeteiligung ist jedoch abzulehnen, da diese Form der Risikoübertragung in einem Gesellschaftsvertrag und nicht in einem Arbeitsvertrag vorgesehen werden kann. Das Fazit, welches aus dieser Diskussion für die vorliegende Arbeit gezogen werden kann, ist, dass sofern man bei Abreden, welche eine blosse Entschädigung in variablem Lohn vorsehen eine angemessene Entschädigung fordert, so sollte man konsequenterweise einen Verzicht auf bereits entstandenen Lohn lediglich bis zum Existenzminimum zulassen, so dass dem Arbeitnehmer eine angemessene Entschädigung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verbleibt. Ein Verzicht auf den gesamten bereits fälligen Lohn erscheint somit unter dem Aspekt der Angemessenheitsprüfung als unzulässig. C. Doppelstellung als Organ und Arbeitnehmer ZR 110 (2011) S. 15. BK-REHBINDER, 2010, N 5 zu Art. 322a OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 1 zu Art. 322a OR. VISCHER, S Zusätzlich die Schriftlichkeit der Abrede fordernd: BSK-PORTMANN, 2007, N 5 zu Art.322a OR. PORTMANN/STÖCKLI, 2000, Rz Kritischer: GEISER, AJP 2001, S BGer-Urteil vom C.6/2003 E CRAMER, 2008, S CRAMER, 2008, S VISCHER, 2005, S ZK-STAEHELIN, 1996, N 1 zu Art. 347 OR. BK-REHBINDER, 1992, N 8 zu Art. 349a OR. Statt vieler BSK-PORTMANN, 2007, N 5 zu Art. 322a OR. JAR 2006, S JAR 2006, S CRAMER, 2008, S , äussert sich unter dem Gesichtswinkel der Ablehnung des Gesetzgebers von staatlichen Mindestlöhnen und der auch im Arbeitsrecht vorherrschenden Vertragsfreiheit kritisch zur Angemessenheitsprüfung. Der Grundsatz der Tragung des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos durch den Arbeitgeber wird im Gesetz nicht explizit geregelt, kann jedoch aus Art. 324 OR abgeleitet werden. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 322a OR. BK-REHBINDER, 2010, N 5 zu Art. 322a OR. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz BSK-PORTMANN, 2003, N 3 zu Art. 324 OR. CRAMER, 2008, S GEISER, AJP 2001, S S. SENTI, AJP 2002, S CRAMER, 2008, S. 535 ff. 24

41 1. Im Aktienrecht Das schweizerische Arbeitsrecht unterscheidet nicht zwischen verschiedenen Arbeitnehmerkategorien, somit ist auch bei Verwaltungsräten und Geschäftsführern einer GmbH ein Arbeitsverhältnis denkbar. 263 In der Lehre wird vorwiegend die Meinung vertreten, dass die Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe einer Aktiengesellschaft auf einem mandatähnlichen Vertrag basiere. 264 Es kann jedoch auch ein Doppelverhältnis oder ein arbeitsvertragsähnliches Verhältnis vorliegen. 265 Das Bundesgericht hat bei Direktoren 266 zumeist auf ein Arbeitsverhältnis, bei Verwaltungsräten jedoch zumeist auf ein Auftragsverhältnis oder einen mandatähnlichen Vertrag sui generis geschlossen. 267 Dennoch hat das Bundesgericht bereits in einem älteren Entscheid festgehalten, dass auch dem Verwaltungsrat Arbeitnehmerstellung zukommen kann. 268 Grundsätzlich gilt es zwischen der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Verwaltungsrates als Organ und der schuldrechtlichen Stellung, bei welcher je nachdem ein Mandats- oder ein Arbeitsvertrag vorliegen kann, zu unterscheiden. 269 Das bedeutet, dass zwischen der operativen Tätigkeit und der nicht operativen Tätigkeit klar unterschieden werden muss. 270 Verwaltungsratsdelegierte üben dabei sowohl eine Verwaltungsratstätigkeit als auch eine operative Tätigkeit aus. 271 Nachfolgend soll die Entschädigung eines Verwaltungsrates für seine operative Tätigkeit, d.h. für die übernommene Geschäftsführung im Zentrum stehen. Die Qualifikation als Arbeitnehmer ist insbesondere von der Weisungsgebundenheit des Verwaltungsrates abhängig, d.h. man muss das Begriffsmerkmal der Subordination im konkreten Fall untersuchen. 272 Weiter wird auf das zeitliche Ausmass der Tätigkeit abgestellt. 273 Für die Abklärung des Unterordnungsverhältnisses, muss abgeklärt werden, ob dem Verwaltungsrat die notwendige Infrastruktur zur Erbringung seiner Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt wurde und ob eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers bejaht werden kann. 274 Liegt eine wirtschaftliche Beherrschung der Aktiengesellschaft durch den vermeintlichen Arbeitnehmer vor, 275 so fehlt es an der Weisungsgebundenheit und es kann kein Arbeitsverhältnis vorliegen. 276 Ebenso fehlt es bei einer Ein SOMMER, AJP 2004, S Auch bei weiteren Organen juristischer Personen ist ein Arbeitnehmerverhältnis möglich. Hinsichtlich der Praxisrelevanz dürfen diese zwei Gruppen jedoch als am Wesentlichsten erachtet werden. SOMMER, AJP 2004, S ZK-STAEHELIN, N 42 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 6 zu Art. 319 OR. BGE 128 III 129 E. 1aa. BK-REHBINDER, 2010, N 52 zu Art. 319 OR. Dies sind unabhängige Dritte, welche mit der Geschäftsführung gemäss Art. OR betraut wurden. BGE 53 II 408 E. 3a. BGE 90 II 483. BGE 125 III 78 E. 4. BGE 75 II 149 E. 2a. BGE 130 III 213 E.2.1. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 11 zu Art. 319 OR. SOMMER, AJP 2004, S. 1063, S SOMMER, AJP 2004, S BGE 130 III 213 E MÜLLER, 2005, S SOMMER, 2004, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 11 zu Art. 319 OR. BK-REHBINDER, 2010, N 52 zu Art. 319 OR. VISCHER, 2005, S. 60. Bei der Weisungsgebundenheit darf nicht vergessen werden, dass auch im Auftragsrecht ein Weisungsrecht besteht, welches jedoch nicht so stark ausgeprägt ist, wie im Arbeitsrecht. BGE 125 III 78 E STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 6 zu Art. 319 OR. MÜLLER, 2005, S Keine Arbeitnehmerstellung wurde bei einem VR angenommen, welcher zusammen mit seinem Bruder 50 % der Aktien besass und eine Kollektivunterschrift zu zweien hatte. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 11 zu Art. 319 OR. Arbeitnehmerstellung kam jedoch dem lediglich mit 20 % am Aktienkapital beteiligten Verwaltungsrat zu, welcher zwar nicht im Handelsregister eingetragen war, sein Amt jedoch vollzeitlich ausübte. CR-AUBERT, 2003, N 6 zu Art. 319 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 6 zu Art. 319 OR. 25

42 Mann Gesellschaft an der Subordination. 277 Wohl kann jedoch ein vom Gesamtverwaltungsrat instruierter Verwaltungsratsdelegierter Arbeitnehmer sein, da er die Weisungen des Gesamtverwaltungsrates befolgen muss. 278 Abhängig vom Kriterium der Subordination und dem zeitlichen Aufwand kann somit bei einem Verwaltungsratsmitglied, welches mit der Geschäftsführung betraut ist, ein Arbeitsvertrag vorliegen. 279 Liegt bei einem Verwaltungsrat ein Arbeitsverhältnis vor, so geht das Bundesgericht von einem arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Doppelverhältnis aus. 280 Haben die Parteien nun nichts vereinbart bezüglich der Entschädigung des mit der Geschäftsführung betrauten Verwaltungsrates, 281 so stellt sich die Frage, inwiefern der unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten durchaus zulässige 282 Entscheid des Gesamtverwaltungsrates einzuschätzen ist, dem Verwaltungsratsdelegierten keine Entschädigung für die erbrachte Geschäftsführung zuzubilligen. 283 Ist ein solcher Beschluss des Verwaltungsrats unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig? Wie ist der Konflikt zwischen der gesellschaftsrechtlichen Möglichkeit der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit als Geschäftsführer und dem arbeitsrechtlichen Erfordernis der Entgeltlichkeit der Erbringung einer weisungsgebundenen Arbeitsleistung zu lösen? Zur Beantwortung dieser Frage, muss man prüfen, ob bei dem in Frage stehenden Verwaltungsratsmitglied die gesetzliche Abschlussvermutung gemäss Art. 320 Abs. 2 OR zum Tragen kommt. Da ein Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen gilt, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, kreist die zentrale Frage bei gegebenem Subordinationsverhältnis darum, ob es sich bei der Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft um eine Tätigkeit handelt, welche nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Man muss sich fragen, ob bei einer Würdigung der objektiven Verhältnisse der Lohn als einziger oder wichtigster Grund der Erbringung der Arbeitsleistung angesehen werden kann. 284 Kommt man zum Schluss, dass es sich im konkreten Fall tatsächlich um einen aufgrund von Art. 320 Abs. 2 OR entstandenen Arbeitsvertrag handelt, so muss der Arbeitgeber dem Verwaltungsratsmitglied für die erbrachte Geschäftsführung den üblichen Lohn für die besagte Zeit nachzahlen. 285 Geht man davon aus, dass der Arbeitnehmer nicht auf bereits entstandenen Lohn verzichten kann, so wäre der Entscheid des Gesamtverwaltungsrates auch unter dem Gesichtswinkel des Verzichtsverbotes unzulässig und dem Verwaltungsrat müsste eine Entschädigung für die erbrachte Arbeitsleistung bezahlt werden. 286 Geht man hingegen davon aus, dass der Arbeitnehmer auf seinen Lohn für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung verzichten kann, so muss man sich auch fragen, ob in der über längere Zeit erbrachten, unentgeltlichen Arbeitsleistung eines Verwaltungsratsdelegierten ein stillschweigender Verzicht auf seinen Lohnanspruch erblickt werden kann MÜLLER, ArbR 1997, S: 46 ff, 52. Bestätigt in BGE 118 III 46, S. 52. Die wirtschaftliche Identität von juristischer und natürlicher Person schliesst das Vorliegen eines Arbeitsvertrages ohnehin aus. BGE 125 III 78. Zur Möglichkeit des Vorliegens eines Subordinationsverhältnisses beim einzigen Gesellschafter einer GmbH in einem Konzernverhältnis: SENTI, AJP 2011, S. 18 ff. MÜLLER, AJP 2001, S BGE 128 III 129 E. 1aa. BGE 53 II 408 ff. VISCHER, 2005, S. 60. BGE 128 III 129. E. 1a. BGE 121 I 259 E. 3. Das bedeutet, dass der in Frage stehende VR sowohl selbständige als auch unselbstständige Arbeit erbringt und dem VR sowohl ein gesellschaftsrechtliches Honorar als auch ein arbeitsrechtlicher Lohn zusteht, was insbesondere auch deshalb von Interesse ist, da der Lohn im Gegensatz zum Honorar konkursrechtlich privilegiert ist. MÜLLER, 2005, S. 270 und S Weder mündlich noch schriftlich. PLÜSS, 1990, S. 71. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR. BK-REHBINDER, 2010, N 17 zu Art. 320 OR. Art. 320 Abs. 2 OR i.v.m. Art. 322 OR. Vgl. dazu auch MÜLLER, 2005, S

43 Dabei geht das Bundesgericht wohl davon aus, dass ein Verwaltungsrat sehr wohl auf seinen Lohn verzichten kann, dies in finanziell schwierigen Situationen sogar typisch für Gesellschafter sei. 287 Trotz dieser Rechtsprechung sollte auf einen stillschweigenden Lohnverzicht, insbesondere auf einen kompletten Lohnverzicht wohl nur sehr zurückhaltend geschlossen werden. 288 Die gesetzliche Vermutung kommt nur bei nachweislicher Unentgeltlichkeit nicht zum Zug. 289 Dabei wird teilweise festgehalten, dass die stillschweigende Vereinbarung der Unentgeltlichkeit nicht möglich sei. 290 Haben die Parteien nichts bezüglich des Lohnes vereinbart und ist tatsächlich ein Subordinationsverhältnis gegeben, so wäre es zudem dogmatisch falsch, nachträglich auf einen einfachen Auftrag zu schliessen, da es sich dabei um die Erbringung selbstständiger Arbeit handelt. 2. Im GmbH-Recht Im GmbH-Recht sind grundsätzlich alle Gesellschafter auch gleichzeitig Geschäftsführer, 291 dabei üben sie ihre Geschäftsführungsbefugnisse in der Regel gemeinsam aus. 292 Diese Regelung ist jedoch dispositiver Natur, da die Geschäftsführung in den Statuten anders geregelt werden kann. 293 So kann die Geschäftsführung auf einzelne Gesellschafter als auch auf unbeteiligte Drittpersonen übertragen werden. 294 Über die Entschädigung der Geschäftsführer entscheidet die Gesellschafterversammlung. 295 Diese kann auch entscheiden, dass der Gesellschafter, dem die Geschäftsführung übertragen wurde keine Entschädigung erhält, eine solche Abmachung ist gesellschaftsrechtlich zulässig. 296 Behält eine solche Beschlussfassung jedoch auch unter arbeitsrechtlichen Aspekten ihre Gültigkeit? Es soll angenommen werden, dass die Parteien nichts über die Entschädigung vereinbart haben. Bei der Beantwortung dieser Frage gilt es wiederum zu klären, ob nicht ein Arbeitsvertrag aufgrund der gesetzlichen Abschlussvermutung vorliegt. Dafür müssen die Kriterien Arbeitsleistung, Dauerschuldverhältnis und insbesondere Subordinationsverhältnis gegeben sein und der Lohn muss als einziger oder wichtigster Grund der Erbringung der Arbeitsleistung angesehen werden können. 297 Bei der Besorgung der Geschäftsführung handelt es sich sicherlich um eine geistige Tätigkeit, welche auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtet ist, zudem wird diese in einem Dauerschuldverhältnis erbracht. 298 Weiter muss geklärt werden, ob der Geschäftsführer in persönlicher, organisatorischer, zeitlicher und wirtschaftlicher Hinsicht unter der Direktionsgewalt der Arbeitgeberin steht. 299 Grundsätzlich nicht gegeben ist das Subordinationsverhältnis bei der Einmann-Gesellschaft, 300 vorbehalten bleiben Konzernverhältnisse bei denen der alleinige Geschäftsführer von der Muttergesellschaft Weisungen erhal Urteil vom , 8C_875/2009, E Insbesondere da im Stillschweigen der Parteien ja eben gemäss Art. 320 Abs. 2 OR kein Verzicht erblickt werden soll. ZK-STAEHELIN, 1996, N 10 zu Art. 320 OR. JAR 1989, S. 106 ff. Man spricht auch vom Grundsatz der Selbstorganschaft gemäss Art. 809 Abs. Satz 1 OR. BSK-TRUFFER/DUBS, 2008, N 4 zu Art. 804 OR. Art. 809 Abs. 1 OR. SENTI, AJP 2011, S. 19. Handelt es sich um unbeteiligte Dritte, so spricht man von Direktoren. Art. 804 Abs. 3 OR. Art. 804 OR Abs. 2 Ziff. 6 OR. Dabei entscheidet sie mit der absoluten Mehrheit der Stimmen, sofern Gesetz oder Statuten nichts anderes bestimmen (Art. 808 OR). SENTI, AJP 2011, S. 25. BK-REHBINDER, 2010, N 17 zu Art. 320 OR. SENTI, AJP 2011, S. 24. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz BGE 125 III 78 ff. SENTI, AJP 2011, S. 22. MÜLLER, 2005, S Wirtschaftliche Identität von juristischer Person und Arbeitnehmer liegt dabei laut SENTI, AJP 2011, S. 22, bereits bei einer Stimmenmehrheit vor. 27

44 ten kann. 301 Bei einem einzigen Geschäftsführer kann hingegen ein Subordinationsverhältnis vorliegen, da im GmbH-Recht vorgesehen werden kann, dass die Geschäftsführung der Gesellschafterversammlung bestimmte Entscheide zur Genehmigung vorlegen kann oder muss. 302 Je nachdem in welchem Ausmass Entscheidungskompetenzen an die Gesellschafterversammlung delegiert wurden, kann somit auch bei einem einzigen Geschäftsführer Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung bestehen. 303 Kommt man zum Schluss, dass das Subordinationskriterium gegeben ist, so muss man sich in Analogie zum Aktienrecht fragen, ob es sich bei der Geschäftsführung der GmbH im Einzelfall um eine Tätigkeit handelt, welche nach den Umständen nur gegen Entgelt zu erwarten ist, d.h. ob nach den objektiven Umständen das Entgelt eines der Kriterien war, weshalb der Geschäftsführer die Arbeitsleistung erbrachte. Davon ist wohl auszugehen. Somit stünde dem Geschäftsführer der GmbH für seine Arbeitsleistung ein Entgelt zu und es wäre unter der Annahme, dass dem Geschäftsführer der GmbH tatsächlich Arbeitnehmerstellung zukommt, aus arbeitsrechtlicher Sicht unzulässig ihm nichts auszubezahlen. Zudem besteht beim Gesellschafter einer GmbH das Problem, dass er nur mit Schwierigkeiten wieder aus der GmbH austreten kann. 304 Der Fall indem die Parteien keine Lohnabrede getroffen haben ist klar vom Fall zu unterscheiden, indem die Parteien mündlich eine Abrede getroffen haben, diesfalls geht es darum zu beweisen, dass es sich um einen Arbeitsvertrag handelt und nicht um einen Auftrag. Kann dargelegt werden, dass eine abhängige Arbeitsleistung erbracht wurde, so verbliebe aus dogmatischer Sicht jedoch kein Platz mehr für die Annahme eines unentgeltlichen Auftrages. Ebenso wenig dürfte aus dem Stillschweigen des Arbeitnehmers auf einen Verzicht geschlossen werden, denn auch der Gesellschafter, dem Arbeitnehmerstellung zukommt, sollte nicht auf den Lohn für bereits erbrachte Arbeitsleistung verzichten können. D. Abschluss eines Arbeitsvertrages und Aufhebung noch bevor Arbeitsbeginn Ebenfalls ein Fall, in dem zwar ein Arbeitsvertrag vorliegt, jedoch womöglich nie Lohn gezahlt wird, folgt aus dem Abschluss eines Arbeitsvertrages und der anschliessenden Beendigung, noch bevor Arbeitsbeginn. Der Arbeitsvertrag kann noch vor Arbeitsbeginn entweder im gegenseitigen Einverständnis aufgehoben oder auf dem Weg einer Kündigung beendet werden. Ein Aufhebungsvertrag noch vor Arbeitsantritt stellt insofern keine Probleme dar, als dabei keine Kündigungsfristen eingehalten werden müssen, 305 und der Arbeitnehmer niemals eine Arbeitsleistung erbringen wird. Somit besteht kein gestörtes, sondern gar kein Synallagma. Bei der Kündigung vor Stellenantritt stellt sich die Situation anders dar. Nach der herrschenden Lehre ist eine solche Kündigung vor Stellenantritt zulässig. 306 Fraglich ist, welche Kündigungsfrist angewandt wird, diejenige der Probezeit oder die herkömmliche und vor allem ab wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt, erst bei Stellenantritt SENTI, AJP 2011, S. 23. Analoges gilt für den einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft. MÜLLER, 2005, S. 186 und 199. Art. 811 Abs. 1 Ziff. 1 OR. SENTI, AJP 2011, S. 23. Vgl. hierzu die Ausführungen von SENTI, AJP 2011, S. 18 ff. Sie ist wie erwähnt jederzeit formlos möglich. BBWB, 2005, Art. 335 N14, BRÜHWILER Art. 335 N5, PORTMANN Rz 1038, REHBINDER Art. 335 N14 und Rz 320, STAEHELIN N21, VISCHER S. 159 f. 28

45 oder bereits bei Empfang des Arbeitnehmers. 307 Es muss nur für diejenige Zeit der Kündigungsfrist Lohn bezahlt werden, in der der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt. Geht man somit davon aus, dass die Kündigungsfrist erst bei Stellenantritt zu laufen beginnt, so muss der Lohn für die gesamte Kündigungsfrist gezahlt werden, beginnt die Frist hingegen schon mit dem Empfang der Kündigung, so ist auch der Fall denkbar, dass die Frist noch bevor Arbeitsbeginn abgelaufen ist. Sodann handelt es sich ebenfalls um einen Arbeitsvertrag, bei dem nie Lohn gezahlt wurde. Läuft die Kündigungsfrist noch über den Beginn des Arbeitsverhältnisses hinaus, so muss vom Stellenantritt bis zum Ende der Kündigungsfrist Lohn bezahlt werden. Zusammengefasst liegt somit in solchen Fällen ein Arbeitsvertrag vor, bei dem unter Umständen nie ein Lohn bezahlt wird, dies ist jedoch nicht weiter interessant, da es auch an der Arbeitsleistung fehlt und somit gar kein Synallagma vorliegt. IX. Fallkonstellationen von Arbeitsverträgen mit nachträglich wegfallender Lohnkomponente A. Lohnverzicht während des Arbeitsverhältnisses 1. Verzicht auf bereits entstandenen Lohn a) Verzichtsverbot i. Entstehungsgeschichte Die Frage, ob ein Verzicht auf zwingende, arbeitsrechtliche Forderungen zulässig sein soll oder nicht beschäftigte die Eidgenossenschaft bereits in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts. 308 Der heutige Art. 341 OR geht aus dem alten aart. 323 OR hervor. 309 Er hielt ursprünglich die zwingende Wirkung des Gesamtarbeitsvertrages fest. 310 BOOS stellte bereits im Jahre 1916 fest, dass die Situation unbefriedigend sei, in der zwar ein Verzicht auf zukünftige, zwingende Ansprüche aus einem Gesamtarbeitsvertrag unzulässig sei, der Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche aus einem Gesamtarbeitsvertrag hingegen für zulässig erachtet werde. 311 Nachfolgend stimmte die herrschende Lehre BOOS in dem Punkt zu, dass aus der Unabdingbarkeit von gesamtarbeitsvertraglichen Ansprüchen auch eine Beschränkung des nachträglichen Verzichts folgen müsse. 312 Die positivrechtliche Verankerung des Verzichtsverbots war auch eine Reaktion des Gesetzgebers auf die sogenannten Saldoquittungen oder Saldoklauseln. 313 Im Jahr 1956 wurde der aart. 323 OR um einen Abs. 3 ergänzt, welcher vorsah, dass ein Verzicht auf Ansprüche aus unabdingbaren Forderungen eines GAV während der Anstellung und einen Monat danach unzulässig sei. 314 Die Monatsfrist gab Anlass zu grossen Diskussionen und wurde ursprünglich fälschlicherweise von einem Teil der Lehre als Anfechtungsfrist angesehen. 315 Dies hatte auch zur Konsequenz, dass ein Stillschweigen des Arbeitnehmers nach der Unter Vgl. hierzu STREIFF/VON KAENEL, 2006, N zu Art. 335b OR. SZÜCS, 2006, S BBI OR 1967 II, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 1zu Art. 341 OR. SZÜCS, 2006, S BOOS, 1916, S. 280 f. SZÜCS, 2006, S MÜLLER R.A., 1991, S. 8. Die Monatsfrist kann auch als nachvertragliche Sperrfrist bezeichnet werden. Bei ihrer Entstehung gab es auf der einen Seite Stimmen gegen eine solche Nachfrist, auf der anderen Seite plädierte der Nationalrat gar für eine dreimonatige Frist. Die einmonatige Frist stellt somit einen Kompromiss dar. RENZ, 1979, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 1 zu Art. 341 OR. SCHWEINGRUBER/BIGLER, 1972,, S. 64. STAUFFER, 1988, S

46 zeichnung eines Verzichts fälschlicherweise als endgültiger Verzicht qualifiziert wurde. 316 Erst 1972 wurde der aart. 323 OR auch auf aus dem Gesetz hervorgehende, zwingende Bestimmungen erweitert Diese Erstreckung des Anwendungsbereiches auf zwingende Gesetzesnormen wurde jedoch ziemlich diskussionslos akzeptiert, da die gesetzlichen Bestimmungen ohnehin die stärkeren Rechtsquellen darstellen. 318 Eine weitere Ursprungsquelle des Verzichtsverbots ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 des Bundesgesetzes über die Handelsreisenden (HRG) 319 erblicken, der den Verzicht des Handelsreisenden auf einseitig zwingende Normen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses für unzulässig erklärte. 320 ii. Sinn und Zweck Art. 341 OR stellt in dem Sinne ein Pendant zu den in den Art. 357, 361 und 362 OR vorgesehenen, zwingenden Bestimmungen dar, als der Katalog der zwingenden Bestimmungen die Einhaltung der zwingenden Normen für die Zukunft schützen will, während das Verzichtsverbot den nachträglichen Verzicht des Arbeitnehmers schützen soll. 321 Der spezielle Schutz soll dem Arbeitnehmer gewährt werden, da er zumeist die wirtschaftlich schwächere Partei ist und in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht. 322 Verzichtserklärungen sollen unzulässig sein, da es an dem üblicherweise bei Abschluss von Verträgen vorherrschenden Machtgleichgewicht fehlt. 323 Das Verzichtsverbot schmälert die Vertragsfreiheit der Parteien zu Gunsten des Arbeitnehmers. Gemäss Art. 341 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben. Dabei kann der Arbeitnehmer weder ausdrücklich noch stillschweigend oder konkludent 324 auf solche Forderungen verzichten. 325 Dem Arbeitnehmer wird somit die Verfügungsmacht zum Abschluss von Verzichtsgeschäften entzogen. 326 Das Verzichtsverbot erfasst lediglich den Verzicht auf bereits entstandene Forderungen. 327 Die Zulässigkeit eines Verzichts auf zukünftige Forderungen muss unter den Kriterien der Gesetzesumgehung untersucht werden. 328 Das Verzichtsverbot erfasst lediglich den einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers. 329 Dies hat SCHWEINGRUBER/BIGLER, 1972, S. 64. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 1 zu Art. 341 OR. Somit bestand lang Zeit eine Privilegierung der zwingenden GAV- Normen gegenüber den zwingenden Gesetzesbestimmungen, welche wohl auch auf die politische Verhandlungsmacht der Gewerkschaften zurückzuführen war. RENZ, 1979, S BK-REHBINDER, 1992, N 1 zu Art. 341 OR. Bundesgesetz vom über die Handelsreisenden. SR DAXELHOFFER, 1980, S. 45. STREIFF/VON KAENEL, 2007, N 3 zu Art. 341 OR. DUC/SUBILIA, 2010, N 2 zu Art. 341 OR. BK-REHBINDER, 1992, N 1 zu Art. 341 OR. BGE 105 II 39. BGE 105 II 41. WYLER, 2008, S SCHWEINGRUBER, 1974, N 2 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 3 zu Art. 341 OR. JAR 1988, S HOFMANN, S STAUFFER, 1988, S. 185.Welche Formen von Verzichtsgeschäften erfasst werden wird nachfolgend festgehalten. BSK-PORTMANN, 2007, N 3 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2007, N 3 zu Art. 341 OR. JAR 2005, S Entscheide des BGer vom , 4C BGE 118 II 58. STREIFF/VON KAENEL, 2006, S. 884, N 5 zu Art. 341 OR. BGE 110 II 168. BGE 106 II 222. DUC/SUBILIA, 2010, N 6 zu Art. 341 OR. BRÜHWILER, 1996, N 3? zu Art. 341 OR. SZÜCS, 2006, S

47 das Bundesgericht bereits 1980 festgehalten. 330 Damit ist gemeint, dass es nicht zu gegenseitigen Zugeständnissen kommt, also zu einem beidseitigen Verzicht, sondern lediglich der Arbeitnehmer auf zwingende Forderungen seinerseits verzichtet. Aus diesem Grund ist auch ein Vergleich, d.h. ein beidseitiger Verzicht 331 auf der Basis gegenseitigen Nachgebens auf bestrittene Forderungen, teilweise auch als angemessener Vergleich bezeichnet, trotz des Verzichtsverbots zulässig. 332 Verwirrend hierbei ist die Tatsache, dass es sich bei der Form in der verzichtet wird in rechtlicher Hinsicht um einen Erlassvertrag gemäss Art. 115 OR handelt, welcher ein zweiseitiges Rechtsgeschäft darstellt, 333 da ein einseitiger Forderungserlass nicht möglich ist. 334 Das Gesetz sieht für den Erlassvertrag keine besondere Form vor, ein Verzicht kann somit auch konkludent stattfinden. 335 Eine Verzichtserklärung muss jedoch immer klar und eindeutig stattfinden, 336 somit sollte ein stillschweigender Verzicht nur mit grösster Zurückhaltung angenommen werden. 337 Im Rahmen des Erlassvertrages kann sowohl auf einen Teil als auch auf die gesamte Forderung verzichtet werden, 338 es ist somit ein Teillohnverzicht als auch ein Verzicht auf den gesamten Lohn denkbar. Unter das Verzichtsverbot fällt auch das negative Schuldanerkenntnis, welches einen Vertrag darstellt, indem die Parteien feststellen, dass eine vom Schuldner bestrittene oder ungewisse Forderung nicht mehr besteht. 339 Ein solches negatives Schuldanerkenntnis kann bspw. auch eine Saldoquittung, auch Saldoklausel genannt, darstellen. Eine Quittung gemäss Art. 88 OR ist grundsätzlich eine blosse Wissenserklärung, welche den Gegenbeweis nicht ausschliesst. 340 Die Saldoquittung kann jedoch auch eine Willenserklärung enthalten, genauer gesagt eine negative Schuldanerkennung. Zumeist wollen die Parteien mit der Saldoquittung den rechtsgeschäftlichen Willen äussern, dass nach der Bereinigung durch die Saldoquittung keine weiteren Forderungen mehr bestehen sollen. 341 Aber auch die Saldoquittung kann einen Erlassvertrag enthalten und unter das Verzichtsverbot fallen. 342 Die Saldoquittung darf nur Forderungen betreffen, welche der Arbeitnehmer kannte oder deren Bestand er zumindest für möglich erachtete. 343 Das Verzichtsverbot ist zeitlich begrenzt. Wobei der deutsche Gesetzestext und der italienische Gesetzestext vom Arbeitsverhältnis sprechen, ist beim französischen Gesetztext vom Arbeitsvertrag die Rede. 344 Die Frist beginnt trotz des deutschen Wortlautes von Art. 341 Abs. 1 OR bereits vor Beginn des Arbeitsverhältnisses, 345 nämlich mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages, 346 auch BGE 1106 II 222 f. = JAR 1982, S. 228 f. Szücs, 2006, S Es ist zwischen gerichtlichen und aussergerichtlichen Vergleichen zu unterscheiden. Urteil BGer vom , 4A_71/2010 E BGE 118 II 58 E. 2b. BGE 110 II 168 E. 3b. BGE 106 II 222 f. SZÜCS, 2006, S VISCHER, 2005, S BSK-PORTMANN, 2007, N 5 zu Art. 341 OR. BGE 69 II 377 E. 1a. BK-REHBINDER, 1992, N 2 zu Art. 341 OR. VISCHER, 2005, S KOLLER in GUHL, 2000, 38 N 1. PORTMANN/STÖCKLI, 2000, Rz Art. 115 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 5 zu Art. 341 OR. BGE 106 II 222. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 3 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 7 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 7 zu Art. 341 OR. KOLLER in GUHL, 2000, 38, Rz. 3. BK-REHBINDER, 1992, N 3 zu Art. 341 OR. HOFMANN, S. 92. BGE 45 II 210. BGE 109 II 329. KOLLER in GUHL, 2000, 38, Rz. 5. BSK-PORTMANN, 2007, N 5 zu Art. 341 OR. Saldoquittungen sind in der Schweiz trotz ihres im Lichte des Verzichtsverbotes kritischen Charakters immer noch häufig anzutreffen. SZÜCS, 2006, S VISCHER, 2005, S DUC/SUBILIA, 2010, N 4 zu Art. 341 OR. STAUFFER, 1988, S JAR 1985, S JAR 1988, S BGer , Entscheid 4C/390/2005. DUC/SUBILIA, 2010, N 4 zu Art. 341 OR. RENZ, 1979, S HEUBERGER, 1988, S

48 wenn die effektive Arbeitsaufnahme erst später stattfindet. 347 Beim Beginn der Frist ist somit der französische Gesetzestext exakter. Mit dem Ende der Frist ist das effektive Ende des Arbeitsverhältnisses gemeint. 348 Beim Ende der Frist ist somit der deutsche und italienische Wortlaut passender. Arbeitet der Arbeitnehmer bei einer fristlosen Entlassung dennoch eine Zeit lang weiter, so beginnt die Frist erst mit der tatsächlichen Beendigung dieser reduzierten Arbeitsleistung. 349 Relevant für die Bestimmung, ob der Verzicht noch innerhalb des Verbotsmonats lag oder nicht ist die Erklärung des Arbeitnehmers. 350 Zusammengefasst kann der Arbeitnehmer somit weder vor, noch während dem Arbeitsverhältnis und bis zu einem Monat nach Beendigung desselben auf unabdingbare Forderungen aus Gesetz oder einem Gesamtarbeitsvertrag verzichten. 351 Eine Erklärung welche erst nach Ablauf der Monatsfrist abgegeben wird ist gültig und kann lediglich aufgrund von Willensmängeln noch angefochten werden. 352 Dieser zusätzliche Monat soll den Arbeitnehmer in der Zeit, in welcher er noch wirtschaftlich 353 oder psychisch von seinem Arbeitgeber abhängig ist vor einem Verzicht schützen. 354 Als Objekte des Verzichts gelten unabdingbare Forderungen, welche sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben. 355 Dabei will ein Teil der Lehre das Verzichtsverbot nicht lediglich auf unabdingbare Forderungen anwenden, sondern auf alle unabdingbaren Ansprüche des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis. 356 So will HOFMANN trotz des Wortlautes von Art. 341 OR, das Verzichtsverbot zudem analog auch auf Fälle anwenden, in denen der Arbeitnehmer Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber anerkannte, welche tatsächlich gar nicht bestanden. 357 Beispielsweise wenn der Arbeitnehmer eine umfassendere Haftung als in Art. 321e OR vorgesehen, übernimmt. 358 Dabei zählen zu den unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes im Sinne von Art. 341 OR sowohl die in Art. 361 OR genannten, absolut zwingenden 359 Bestimmungen, als auch die in Art. 362 OR aufgelisteten, relativ zwingenden 360 Artikel. 361 Unverzichtbar ist daraus folgend der Lohn aufgrund des Annahmeverzuges des Arbeitgebers gemäss Art. 324 OR oder der Lohn bei unverschuldeter WYLER, 2008, S BGer , Entscheid 4C/390/2005. Bei einer fristlosen Kündigung ist der Zugang beim Arbeitnehmer/Arbeitgeber gemeint, da dadurch auch das Arbeitsverhältnis effektiv endet. STREIFF/VON KAENEL, N2 zu Art. 341 OR. A. M. STAUFFER, 1988, S WYLER, 2008, S A. M. STAUFFER, 1988, S ZK-STAEHELIN, 1996, N 10 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, N 2 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N2 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 3 zu Art. 341 OR. STAUFFER, 1988, S Er hat bspw. Angst um seine Stelle. WYLER, 2008, S Also nicht aus anderen Rechtsverhältnissen welche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehen können, wie bspw. Miete, Darlehen, etc. WYLER, 2008, S MÜLLER, S. 9. HOFMANN, S BK-REHBINDER, N 14 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. HOFMANN, S PORTMANN, Rz. 852 ff. BK-REHBINDER, N 14, VISCHER, S WYLER, 2008, S ZK- STAEHELIN, 1996, N 5 zu Art. 341 OR. So will PORTMANN bspw. einen Verzicht des Arbeitnehmers auf sein Recht nach Art. 337a OR (Recht auf fristlose Kündigung bei Lohngefährdung) unter dem Lichte des Verzichtsverbotes ebenfalls nicht zulassen. HOFMANN in ArbR 1985, S. 43. Gl. M. DUC/SUBILIA, 2010, N 8 zu Art. 341 OR. A. M. ZK-STAEHELIN, 1996, N 5 zu Art. 341 OR, welcher in solchen Fällen die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zur Anwendung kommen lassen will. SZÜCS, 2006, S. 210, Fn SZÜCS, 2006, S. 210, FN Auch zweiseitig zwingend genannt. Darunter werden Bestimmungen verstanden, welche weder zu Ungunsten des Arbeitgebers noch zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden können. Somit bestünde grundsätzlich die Möglichkeit des Abweichens sofern es zu beider Parteien Gunsten wäre, dies ist wohl jedoch beinahe unmöglich aufgrund der gegensätzlichen Interessen. HOFMANN, 1985, S. 50. Auch einseitig zwingend genannt. Von ihnen darf nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. DUC/SUBILIA, 2010, N 10 zu Art. 341 OR. 32

49 Verhinderung des Arbeitnehmers gemäss Art. 324a OR, 362 ebenso wenig kann auf den Ferienlohn gemäss Art. 329d OR verzichtet werden, 363 oder auf die Spesenentschädigung gemäss Art. 327a OR. 364 Weiter ist der Entschädigungsanspruch aufgrund ungerechtfertigter, fristloser Entlassung unzulässig, 365 ebenso der Verzicht auf die Abgangsentschädigung. 366 Obwohl in der Lehre nicht anzutreffen, müsste unter das Verzichtsverbot eigentlich auch der Lohn des Handelsreisenden fallen, da dieser relativ zwingend ausgestaltet ist. 367 Weiter fallen unter die unabdingbaren Normen des Gesetzes all jene Artikel, deren zwingende Natur aus ihrem Wortlaut selbst hervorgeht. 368 Ferner zählen auch die bundesrechtlichen oder kantonalen öffentlich-rechtlichen, zwingenden Bestimmungen zu den unabdingbaren Vorschriften. 369 Gemäss Art. 342 Abs. 2 OR steht dem Arbeitnehmer aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch zu. 370 Dazu zählen bspw. Kinderzulagen, Lohngleichheit gemäss Art. 8 Abs. 3 BV, Paritätslohnansprüche der Heimarbeitnehmer, Feiertagsentschädigungen, Lohnzuschläge für Nachtarbeit, öffentlich-rechtlichen Minimallohnvorschriften. 371 Dazu zählen aber auch Forderungen aus weiteren Rechtsquellen, wie bspw. die Anhänge des Freizügigkeitsabkommens. 372 DUC/SUBILIA betrachten weiter den AHV-Beitrag des Arbeitgebers gemäss Art. 12 und 13 AHVG als unverzichtbar. 373 Strittig ist zuweilen, ob die in Art. 361 und Art. 362 OR erwähnte Liste abschliessenden Charakter besitzt. Jedoch entschied das Bundesgericht schon ziemlich früh, dass die Liste der zwingenden Bestimmungen nicht abschliessend ist. 374 Die herrschende Lehre ist derselben Meinung. 375 Bis heute bestehen Unstimmigkeiten und Mängel der Kataloge. 376 Unabdingbare Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages sind diejenigen, welche im jeweiligen GAV als zwingend bestimmt werden, der unabdingbare Charakter geht aus dem GAV selbst hervor, d.h. er muss durch Auslegung ermittelt werden. 377 DUC/SUBILIA führen als unabdingbare Bestimmungen eines GAVs die normativen Bestimmungen an. 378 Dies ist grundsätzlich korrekt, jedoch kann auch eine normative Bestimmung nicht zwingend ausgestaltet sein, es kommt auf den Willen der GAV-Parteien an und dessen Auslegung. 379 Vorausgesetzt wird, dass sie dem Arbeitnehmer einen BGE 118 II 61. BGE 107 II 433. JAR 1993, S JAR 1990, S DUC/SUBILIA, 2010, N 11 zu Art. 341 OR. JAR 1992, S JAR 1990, S JAR 1984, S BGE 112 II 51, E. 3c. Art. 349a Abs. 1 OR i.v.m. Art. 362 OR. CARRUZZO, 2009, N 1 zu Art. 341 OR. DUC/SUBILIA, 2010, N 10 zu Art. 341 OR. BBI OR 1984, S. 616 ff. DUC/SUBILIA, 2010, N 10 zu Art. 341 OR. BRUNNER/WAEBER/BRUCHEZ, N 1zu Art. 341 OR. Brühwiler, N 4a zu Art. 341 OR. BK-REHBINDER, N 15 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. DUC/SUBILIA, 2010, N 10 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. SZÜCS, 2006, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. BGE 79 II 205. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. DUC/SUBILIA, 2010, N 12 zu Art. 341 OR. BGE 124 III 469 E. 2a. Bestätigt in BGE 132 III 32, E und E CR-AUBERT, 2003, N 20 zu Art. 321c. SZÜCS, 2006, S WYLER, 2008, S. 252, S. TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, 2006, Rz. 1.2 zu Art. 341 OR. BRUNNER/BÜHLER/WÄBER/BRUCHEZ, 2005, S. 7, halten fest, dass im Katalog nicht diejenigen Bestimmungen aufgelistet werden, deren zwingender Charakter dem Wortlaut entnommen werden kann. Nicht gefolgt werden kann ihrer Meinung, dass in den Katalogen lediglich diejenigen Bestimmungen aufgezählt werden, bei welchen nach Meinung des Gesetzgebers Unklarheiten herrschen könnten. SZÜCS, 2006, S Art. 357 Abs. 1 OR. SZÜCS, 2006, S DUC/SUBILIA, 2010, N 10 zu Art. 341 OR. RENZ, 1979, S. 33

50 eigenen Anspruch verschaffen. Somit fallen schuldrechtliche und indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen nicht unter die zwingenden Bestimmungen eines GAV. 380 Ein GAV Mindestlohn ist somit ebenso wie eine in zwingende Teuerungszulage unverzichtbar. 381 Der Arbeitnehmer, welcher einen geringeren als den Mindestlohn erhält, kann die Differenz zwischen den beiden verlangen. 382 Zur Anwendung kommen solche zwingenden Mindestlöhne jedoch nur dann, wenn sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer dem GAV unterstehen, d.h. tarifgebunden sind oder der GAV für allgemeinverbindlich erklärt worden ist. 383 Für den Fall, dass der GAV zwingend eine Lohnerhöhung vorsieht, kann auf diese nicht verzichtet werden. 384 Diese unabdingbare Bestimmung in einem GAV kann auch dadurch nicht umgangen werden, indem zwar die Lohnerhöhung genehmigt wird, der Grundlohn jedoch um denselben Betrag gekürzte wird. 385 Weiter soll das Verzichtsverbot gemäss eines Teils der Lehre auch auf zwingende Ansprüche aus einer Betriebsordnung gemäss Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG) 386 anwendbar sein. 387 Dies begründet REHBINDER bspw. damit, dass es sich bei der Betriebsordnung um ein GAV minderen Ranges handelt und somit mittels Lückenfüllung Art. 341 OR ebenfalls auf Betriebsordnungen erstreckt werden kann. 388 SZÜCS bezweifelt hingegen, dass es sich bei der Nichtnennung der Betriebsordnung um eine planwidrige Lücke handelt, da es der Gesetzgeber seines Erachtens in der Hand gehabt hätte, die Betriebsordnung ebenfalls in die Formulierung zu integrieren. 389 Dennoch gesteht er, dass eine solche Erstreckung rechtspolitisch wünschenswert wäre. 390 Bestimmungen aus Normalarbeitsverträgen fallen normalerweise nicht unter das Verzichtsverbot, da sie dispositives Recht darstellen, vorbehalten bleiben jedoch Normalarbeitsverträge im Sinne von Art. 360a OR. 391 In aller Regel verstösst die Berufung des Arbeitnehmers auf das Verzichtsverbot nicht gegen Treu und Glauben gemäss Art. 2 ZGB. 392 Dies macht auch deshalb Sinn, da man nicht extra eine Schutznorm aufstellte, um sie später wieder ihres Sinngehaltes zu entleeren. 393 Ein Teil der Lehre hat Kriterien festgelegt, bei deren kumulativen Vorliegen, die Berufung auf das Verzichtsverbot rechtsmissbräuchlich wäre. 394 Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber die betreffende Forderung nicht kannte, er durch die verspätete Geltendmachung einen unbilligen Nachteil erleidet und dem Arbeitnehmer die rechtzeitige Geltendmachung zumutbar gewesen wäre und nach Treu und Glauben geboten gewesen wäre. 395 In der Rechtsprechung wurden diese Kriterien teilweise aufgenommen. 396 Ein unzulässi Art. 357 Abs. 1 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. BGE 101 Ia 466. JAR 1990, S JAR 1992, S Jedoch kann auf einen Mindestlohn dispositiver Natur verzichtet werden. JAR 1990, S. 140 f. In den überwiegenden Fällen werden in GAV vorgesehene Mindestlöhne jedoch zwingender Natur sein. Art. 357 Abs. 1 OR. WYLER, 2008, S SZÜCS, 2006, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 5 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 5 zu Art. 341 OR. Bundesgesetz vom über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG). SR REHBINDER, N 17 zu Art ZK-STAEHELIN, 1996, N 7 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N2 zu Art. 341 OR. VISCHER, 2005, S A. M. DUC/SUBILIA, 2010, N 14 zu Art. 341 OR. BK-REHBINDER, 1992, N 17 zu Art. 341 OR. SZÜCS, 2006, S SZÜCS, 2006, S. 208, Fn STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. BGE 129 III 618. BGE 126 III 337. BGE 110 II 168. Bereits HEUBERGER, 1988, S. 48. STREIFF/VON KAENEL, N 4 zu Art. 341 OR. RENZ, 1979, S. 195 ff. HOFMANN, 1985, S. 204 ff. HEUBERGER, 1988, S. 52 ff. REHBINDER in GMÜR, BK, 1992, N 25 zu Art. 341 OR. VISCHER in GUTZWILLER, CH PR, 1994, S REHBINDER, N 25 zu Art. 341 OR. VISCHER, S

51 ger Verzicht ist nichtig. 397 Dieser wird auch nicht durch das Ablaufen der Frist geheilt. 398 Es bedarf keiner Ungültigkeitserklärung oder eines Widerrufs durch den Arbeitnehmer. 399 Bei Vorliegen eines ungültigen Verzichts kann der Arbeitnehmer seine Forderungen bis zum Ende der Verjährungsfrist geltend machen. 400 iii. Verzichtsverbot und Vergleich Ein Vergleich wird oftmals bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen, um bestrittene oder ungewisse Forderungen durch Übereinkunft zu erledigen. 401 Es kann zwischen dem gerichtlichen und dem aussergerichtlichen Vergleich unterschieden werden. 402 Das Verzichtsverbot steht einem Vergleich nicht entgegen, sofern die Parteien dabei gegenseitige, gleichwertige Zugeständnisse machen, da es sich sodann nicht um einen einseitigen, sondern um einen zweiseitigen Verzicht handelt. 403 In einem Vergleich kann somit auch auf unabdingbare Forderungen verzichtet werden. 404 Nicht um einen Vergleich handelt es sich, wenn die Forderungen unbestritten sind, dann liegt eine Verrechnung vor, welche nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzichtsverbots zu untersuchen ist. 405 Das Bundesgericht erachtet einen Vergleich unter dem Aspekt des Verzichtsverbotes nur dann für zulässig, wenn der Arbeitnehmer durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird, wenn es sich um einen sogenannten angemessenen Vergleich handelt. 406 Die reichliche Kompensation sollte jedoch laut SZÜCS nur dann angewandt werden, wenn zwingende Arbeitnehmer Ansprüche dem Grund oder der Höhe nach ungewiss seien, sind die Ansprüche jedoch gewiss und unstrittig so darf seiner Meinung nach der Abschluss eines Vergleiches nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer weniger erhält, als ihm von Gesetzes wegen zustünde. 407 Ob eine reichliche Kompensation vorliegt, kann nur unter Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls ermittelt werden. 408 iv. Verzichtsverbot und Aufhebungsvertrag Der individualarbeitsvertragliche Aufhebungsvertrag ist ein Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, der die zweiseitige, einvernehmliche Auflösung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - per sofort oder auf einen späteren Zeitpunkt - zum Inhalt hat. 409 Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ist formlos möglich, dies gilt auch dann, wenn zur Schliessung des Arbeitsvertrages eine Form JAR 1996, S JAR 1997, S Ex tunc, von Anfang an. MÜLLER R.A., 1991, S. 10. HOFMANN, ArbR 1985, S. 33. RENZ, 1979, S. 161 f. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 3 zu Art. 341 OR. WYLER, 2008, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 3 zu Art. 341 OR. BGE 110 II 273. RENZ, 1979, S ZK-STAEHELIN, 1996, N 11 zu Art. 341 OR. BK-REHBINDER, 1992, N 22 zu Art. 341 OR. A. M. BRÜHWILER, 1996, N 3 zu Art. 341 OR. WYLER, 2008, S VISCHER, 2005, S STAUFFER, 1988, S DUC/SUBILIA, 2010, N 7 zu Art. 341 OR. WYLER, 2008, S WYLER, 2008, S Carruzzo, 2009, N 1 zu Art. 341 OR. RENZ, 1979, S BK-REHBINDER, 1992, N 18 zu Art. 341 OR. JAR 1990, S JAR 1988, S BGE 110 II 168 ff. = JAR 1985, S. 229 ff. BGE 106 II 222 = JAR 1982, S. 228 f. JAR 1981, S. 71. SZÜCS, 2006, S SZÜCS, 2006, S STREIFF/VON KAENEL, 2007, N 10 zu Art. 335 OR. PORTMANN/STÖCKLI, 2007, Rz PORTMANN in HAR- RER/PORTMANN/ZÄCH, 2002, S

52 vorgeschrieben oder vereinbart war. 410 Dem Aufhebungsvertrag kommt auch in der Praxis grosse Bedeutung zu. 411 Die Gesetzesgrundlage eines Aufhebungsvertrages kann einerseits in der Vertragsfreiheit erblickt werden, welche auch die Aufhebungsfreiheit, den sogenannten contrarius actus oder contrarius consensus, umfasst. 412 Andererseits wird die gesetzliche Grundlage des Aufhebungsvertrages auch in einer direkten oder analogen 413 Anwendung von Art. 115 OR gesehen. 414 Grundsätzlich fällt der Aufhebungsvertrag nicht unter das Verzichtsverbot, da der Aufhebungsvertrag das Entstehen von zukünftigen Forderungen verhindern will und das Verzichtsverbot lediglich den Verzicht auf bereits entstandene Forderungen untersagt. 415 Wird im Rahmen eines Aufhebungsvertrages dennoch auf bereits entstandene, zwingende Ansprüche verzichtet, so unterliegt dieser Verzicht dem Verzichtsverbot. 416 Das Bundesgericht untersucht Fälle von Verzichten des Arbeitnehmers auf Forderungen aus zwingenden Bestimmungen im Rahmen von Aufhebungsverträgen unter demselben Gesichtswinkel, wie beim angemessenen Vergleich, d.h. dass der Rechtsverlust reichlich kompensiert werden muss. 417 Wird im Rahmen eines Aufhebungsvertrages jedoch auf in Zukunft entstehende, zwingende Forderungen verzichtet, so muss geprüft werden, ob darin keine Gesetzesumgehung zu erblicken ist. 418 Das Bundesgericht prüft Aufhebungsvereinbarungen vielfach unter dem Kriterium des Verzichtsverbotes, 419 was dann falsch ist, wenn von der Aufhebungsvereinbarung nur zukünftige Forderungen betroffen sind. Aufhebungsverträge dürfen nicht zum Zwecke der Gesetzesumgehung, insbesondere der Umgehung der zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen, abgeschlossen werden. 420 Ob in einem konkreten Fall eine unzulässige Gesetzesumgehung oder ein zulässiger Aufhebungsvertrag vorliegt, kann nur nach einer eingehenden Analyse aller Einzelheiten beurteilt werden. Da sich Aufhebungsvereinbarungen eigentlich immer zu Gunsten des Arbeitgebers auswirken, 421 stellt sich insbesondere die Frage, inwiefern der Arbeitnehmer von der Aufhebungsvereinbarung profitiert. Ein Vorteil für den Arbeitnehmer kann darin liegen, dass er früher eine neue Stelle annehmen kann oder dass er durch eine Kündigung nicht stigmatisiert wird. Auf finanzieller Ebene ist eine Aufhebungsvereinbarung aber fast immer nachteilig für den Arbeitnehmer, zudem besteht auch die Gefahr, dass er nach der Aufhebungsvereinbarung arbeitslos ist und wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit außerdem keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhält. 422 Das Bundesgericht will im Wegfall der Arbeitspflicht teilweise bereits ein genügendes Entgegenkommen des Arbeitgebers für die Umgehung von Art. 115 OR und 11 Abs. 1 OR. Somit ist auch ein stillschweigender oder konkludenter Abschluss des Aufhebungsvertrages möglich. Bei einer einseitigen Benachteiligung ist jedoch Zurückhaltung bei der Annahme eines stillschweigenden oder konkludenten Abschlusses angebracht. PORTMANN/STÖCKLI, 2007, Rz RUDOLPH, S. 1. R. A. MÜLLER, 1991, S PORTMANN in HARRER/PORTMANN/ZÄCH, 2002, S REHBINDER, 2002, Rz JAR 2001, S PORTMANN/STÖCKLI, 2007, Rz BK-REHBINDER, 2010, N 20 zu Art. 322 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 3 zu Art. 341 OR. BGE 104 II 204. JAR 1983, S. 230 ff. GEISER/MÜLLER, 2009, Rz BGE 118 II 58. BGE 110 II 170. PORTMANN/STÖCKLI, 2000, Rz BGE 118 II 58. BGE 110 II 168. BGer Urteil vom , 4C.27/2002. PORTMANN in HARRER/PORTMANN/ZÄCH, 2002, S Der Arbeitgeber muss den Lohn während der Kündigungsfrist nicht mehr bezahlen, Aufhebungsvereinbarungen können auch während einer Sperrfrist abgeschlossen werden, wenn damit nicht gerade die Umgehung des Kündigungsschutzes bezweckt werden sollte. BGE 115 I 437. BGE 110 II 168. BGE 102 Ia 417. JAR 2001, S Vgl. zur Problematik der Auswirkungen von Aufhebungsvereinbarungen und Lohnverzichten auf die Arbeitslosenkasse Kapitel 3./IV./A./3. 36

53 zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen sehen. 423 Bei der Einschätzung des Zugeständnisses im Sinne eines Verzichts auf die Arbeitsleistung seitens des Arbeitnehmers sollte richtigerweise auch darauf abgestellt werden, ob beim Arbeitgeber viel Arbeit anstehen würde oder ob sowieso keine Arbeit vorhanden ist. 424 Es wird bei Aufhebungsvereinbarungen somit geprüft, ob das Ergebnis nicht nur dem Arbeitgeber Vorteile bringt. 425 In einem neueren Entscheid des Bundesgerichts wird zudem festgehalten, dass dem Arbeitnehmer eine gewisse Bedenkzeit vor Abschluss des Aufhebungsvertrages gewährt werden muss. 426 Solange nicht im Rahmen des Aufhebungsvertrages auf bereits entstandene Forderungen verzichtet wurde, kommt dem Aufhebungsvertrag somit zusammenfassend in Bezug auf das Verzichtsverbot keine grosse Bedeutung zu. Für die vorliegende Arbeit kann das Fazit gezogen werden, dass der zwingende Charakter der Kündigungsschutzbestimmungen, dazu führt, dass Aufhebungsvereinbarungen teilweise einer strengen Zulässigkeitsprüfung unterzogen werden und damit der Lohn während der Kündigungsfrist einen umfangreichen Schutz geniesst, als der Lohn für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung. v. Charakter der Norm Der Artikel 341 OR ist relativ zwingender Natur, d.h. er kann nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden. 427 Das bedeutet, dass eine von Art. 341 Abs. 1 OR abweichende Abrede gültig ist, wenn sie sich zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirkt. Deshalb kann im Rahmen eines angemessenen Vergleichs auch auf unabdingbare Forderungen aus Gesetz oder GAV verzichtet werden, sofern sich der Verzicht nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers auswirkt. 428 b) Verzicht auf Überstundenabgeltung Überstunden sind die über die individuell arbeitsvertraglich vereinbarten oder in einem GAV, NAV festgesetzten Stunden hinausgehenden Stunden, sowie diejenige Arbeitszeit, welche die in einem Betrieb geltende oder in einer Branche übliche Arbeitszeit überschreitet. 429 Grundsätzlich muss Überstundenarbeit entweder im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraumes durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden, 430 oder die Überstundenarbeit muss abgegolten werden mit dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens 25 Prozent. 431 Es besteht jedoch die Möglichkeit durch vorgängige, schriftliche Abrede 432 oder Regelung in JAR 2002, S JAR 2001, S BGE 118 II 58. ARV 2002, S. 26. BGer, Urteil vom , 4C.22/2000. Anders in ARV 2002, S. 28 = JAR 2002, S Vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL, 2006, N zu Art. JAR 2002, S BGer Urteil vom , 4A_376/2010. BBI OR 1967 II, S RENZ, 1979, S BGE 129 V 107, E VISCHER, 2005, S BSK-OR-PORTMANN, 2007, N1 zu Art. 321c OR. Art. 321c Abs. 2 OR. Diese Kompensationsmöglichkeit bedarf keiner speziellen Form, sie bedarf jedoch wie dies im Gesetz auch ausdrücklich erwähnt wird der Zustimmung des Arbeitnehmers. Dabei kann auch während einer Freistellung die Kompensation durch Freizeit nur im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer erfolgen. Vgl. VISCHER, 2005, S Ebenso BSK-OR-PORTMANN, 2007, N 13 zu Art. 321c OR. BGE 123 III 84. Art. 321c Abs. 3 OR. Die Formvorschrift der Schriftlichkeit besitzt trotz der Nichtnennung von 321c Abs. 3 OR im Katalog der zwingenden Bestimmungen zwingenden Charakter. JAR 1998, S BREGNARD-LUSTENBERGER, 2006, S. 182, hält fest, dass der Verweis in einem Arbeitsvertrag auf ein Angestelltenreglement für die Wegbedingung der Überstundenabgeltung nicht 37

54 einem GAV oder einem NAV den Zuschlag für die Überstundenabgeltung wegzubedingen, sowie die Abgeltung der Überstunden selbst insofern wegzubedingen, als die Abgeltung bereits im Lohn enthalten ist und nicht nachträglich noch separat abgegolten wird. 433 In der Lehre ist in diesem Zusammenhang insbesondere strittig, ob durch die vorgängige, schriftliche Abrede lediglich der Zuschlag wegbedungen oder auch überhaupt die Entgeltlichkeit der Überstunden ausgeschlossen werden kann. 434 Für den Fall, dass ein GAV oder NAV bereits eine Regelung der Überstundenentschädigung enthält, kann diese nicht durch einzelarbeitsvertragliche Abrede abgeändert werden. Vorbehalten bleibt die Günstigkeitsregel, nach der eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung zulässig ist. 435 Im Folgenden interessiert jedoch nicht der Fall einer vorgängigen Abrede, sondern der nachträgliche Verzicht auf die Überstundenabgeltung, wenn diese eben nicht vorgängig wegbedungen wurde, d.h. ob die Abgeltung von bereits geleisteten Überstunden, obwohl der Art 321c Abs. 3 OR nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgelistet wurde, 436 unter das Verzichtsverbot fällt. Da der Katalog der zwingenden Bestimmungen nicht abschliessend ist, 437 und zudem der zwingende Charakter einer Norm aus ihrem Wortlaut hervor gehen kann, 438 darf aufgrund der Nichtnennung noch nicht entschieden werden, ob auf das Entgelt für bereits geleistete Überstunden verzichtet werden kann. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass der Art. 321c Abs. 3 teilweise zwingenden Charakter zukommt und der Arbeitnehmer somit nicht nachträglich auf bereits geleistete Überstunden verzichten kann. 439 Anderer Meinung ist PORTMANN, nach dessen Meinung auch ein nachträglicher Verzicht auf bereits geleistete Überstunden zulässig ist, sofern die Schriftform dabei eingehalten wurde. 440 Dabei vertritt er den Standpunkt, dass Art. 321c Abs. 3 OR dispositives Recht darstelle. 441 Er sieht keinen Grund dafür zwar einen vorgängigen Verzicht zuzulassen, den nachträglichen Verzicht bei dem der Arbeitnehmer in Kenntnis des entstandenen Anspruches verzichtet, auszuschliessen. 442 Ein Teil der Lehre betrachtet den Abs. 3 als dispositiv, will aber dennoch das Verzichtsverbot auf das Entgelt für bereits geleistete Überstunden anwenden. 443 Das Bundesgericht erachtet Art. 321c Abs. 3 OR als teilweise zwingend und hält somit einen nachträglichen Verzicht auf das Entgelt für bereits geleistete genügt. Anders entschied das Bundesgericht, als es den Verweis auf die allg. Arbeitsbedingungen für den Ausschluss der Überstundenentschädigung eines Kadermitarbeiters genügen liess. Urteil des Bundesgerichts vom (4C.196/1993). WYLER, 2008, S Dabei geht ein Teil der Lehre davon aus, dass nicht nur der Zuschlag, sondern auch die generelle Überstundenbezahlung wegbedungen werden kann. BRÜHWILER N11 zu Art. 321c OR, DUC/SUBILIA N28, PORTMANN Rz 223, REHBINDER N11, SENTI in AJP 2003, S. 381 f. STAEHELIN N21 und 27. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N5 zu Art. 321c OR. BREG- NARD-LUSTENBERGER, 2006, S SZÜCS, 2006, S A. M. VISCHER, 2005, S. 76. WYLER, 2008, S. 129 und 255. MÜLLER, S. 121 ff, EGLI in AJP 2001, S CR-AUBERT, 2003, N 19 zu Art. 321c OR. TOB- LER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, 2006, N zu 3.7 zu Art. 321 c OR. GEISER, ArbR 1998, S. 92, hält fest, dass lediglich voraussehbare Überstunden wegbedungen werden können. BREGNARD-LUSTENBERGER, 2006, S Der Art. 321c Abs. 3 OR wurde 1984 aus dem Katalog der absolut zwingenden Vorschriften gestrichen. BBI 1984 II, S. 551 und S VISCHER, 2005, S. 164 f. SZÜCS, 2006, S BGE 124 III 469, E. 2a. WYLER, 2008, S WYLER in KAHIL-WOLFF, 2001, S DUC/SUBILIA, 2010, N 10 zu Art. 341 OR. WYLER, 2008, S CARRUZZO, 2009, N 1 zu Art. 341 OR. SZÜCS, 2006, S BSK-PORTMANN, N 12 zu Art. 321c OR. BSK-PORTMANN, N12 zu Art. 321c OR. BBWB, 2005, S. 39. BSK-OR-PORTMANN, N12 zu Art. 321c OR. Ebenso VISCHER, 2005, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 5 zu Art. 321c OR. BRÜHWILER, 199, N 4d zu Art. 341 OR. ZK-STAEHELIN, 1996, N 8 zu Art. 341 OR. CARRUZZO, 2009, N 1 zu Art. 341 OR. 38

55 Überstunden für unzulässig. 444 Das Verzichtsverbot verhindert somit den Verzicht auf Überstunden, welche vor einer abweichenden Abrede geleistet wurden. Dagegen kann die Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betreffend der Naturalkompensation von bereits geleisteten Überstunden jederzeit informell zustande kommen, solange diese durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. 445 Wird lediglich Freizeit von geringerer Dauer als die bereits geleisteten Überstunden gewährt, verstösst diese Handlungsweise ebenfalls gegen Art. 341 OR. 446 In diesem Fall könnte der Arbeitnehmer demzufolge diejenigen bereits geleisteten Überstunden mit einem Zuschlag 25 Prozent einklagen, welche nicht durch Freizeit kompensiert wurden. 447 Auf eine zwingende Überstundenabgeltung aus einem GAV kann nicht verzichtet werden. 448 Es muss ganz in Erinnerung gerufen werden, dass das Verzichtsverbot jedoch auch für den nachträglichen Verzicht nur zur Anwendung kommt, falls der Arbeitnehmer einseitig auf die Entschädigung für geleistete Überstunden verzichtet hat. 449 Im Rahmen eines Vergleiches kann auch ein Verzicht des Arbeitnehmers auf bereits entstandene Überstunden zulässig sein, sofern die Parteien gleichwertige, gegenseitige Zugeständnisse machen und der Umfang der Überstunden unklar ist. 450 c) Verzicht auf weitere Lohnbestandteile Ebenso wenig wie auf die Überstundenentschädigung für bereits erbrachte Überstunden verzichtet werden können sollte, sollte auf bereits entstandene Anteile am Geschäftsergebnis und Provisionen verzichtet werden können, da sie zum vereinbarten Lohn nach Art. 322 OR gehören. Bei einem Bonus ist selbstverständlich zu unterscheiden, ob es sich um einen festen Lohnbestandteil handelt, welcher für bereits erbrachte Arbeitsleistung unverzichtbar ist, 451 oder um eine Gratifikation, auf welche, sofern ihr tatsächlich freiwilliger Charakter zukommt, verzichtet werden kann. d) Exkurs: Verzicht auf zwingende Forderungen des öffentlichen Rechts Wie bereits erwähnt gehören zu den unabdingbaren Bestimmungen auch die zwingenden Normen des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone. 452 Unverzichtbar ist der Anspruch auf Lohngleichheit nach Art. 8 Abs. 3 BV. 453 Weiter kann weder auf den Lohnzuschlag für vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit, 454 noch auf die Kinderzulagen nach kantonalem Recht verzichtet werden. 455 Auf den Zuschlag von 25 % nach Art. 13 ArG für Überzeit kann der Arbeitnehmer auch nicht BGE 124 III 469 E. 2. BGE 124 III 469 (f), bestätigt in BGer Urteil vom , 4C.110/2000 (d). BGE 129 III 171 (d), 176 E BGE 105 II 39. Art. 321c Abs. 2 OR. WYLER, 2008, S WYLER, 2008, S WYLER, 2008, S SZÜCS, 2006, S BGE 106 II 222. CR-AUBERT, 2003, N 10 zu Art. 321c OR. SENTI, Überstunden in AJP 2003, 373 ff. BGer Urteil vom , 4C.426/2005, E ZK-STAEHELIN, 1996, N 6 zu Art. 341 OR. BK-REHBINDER, 1992, N 15 zu Art. 341 OR. Art. 17 Abs. 1 ArG, Art. 19 Abs. 2 ArG, Art. 24 Abs. 1 ArG. BRÜHWILER, N 4a zu Art. 341 OR. DUC/SUBILIA, 2010, N 12 zu Art. 341 OR. RENZ, S JAR 1982, S

56 verzichten. 456 Überzeit im Sinne von Art. 12 ArG liegt vor, wenn die Überstunden die maximale Wochenarbeitszeit nach Art. 9 ArG überschreiten. Ebenfalls als unverzichtbare Vorschrift aus dem öffentlichen Recht ist die Entlohnung von kantonalen Feiertagen anzusehen. 457 Weiter kann auf Minimallohnvorschriften, wie die in Art. 9 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) 458 vorgesehen sind nicht verzichtet werden. 459 e) Verzicht auf den Grundlohn Es stellt sich die Frage, inwiefern der Grundlohn vom Verzichtsverbot erfasst wird. In Lehre und Rechtsprechung wird diese Frage sehr uneinheitlich und teilweise auch unpräzise beantwortet. PORTMANN weist korrekterweise darauf hin, dass nicht genügend auf eine Unterscheidung zwischen dem Verzicht für die Zukunft und einem Verzicht für die Vergangenheit unterschieden wird, da lediglich letzterer vom Verzichtsverbot erfasst wird. 460 Grundsätzlich wird Art. 322 OR nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgelistet. 461 Wollte der Gesetzgeber somit wirklich einen Verzicht auf bereits entstandenen Lohn zulassen oder ergibt sich der zwingende Charakter des Grundlohnes aus seinem Wortlaut? In der Lehre werden verschiedene Meinungen vertreten. 462 WYLER erachtet den Verzicht auf bereits entstandenen Lohn für unzulässig, gleichgültig ob auf den ganzen oder nur auf einen Teil verzichtet wird. 463 Er hält korrekterweise fest, dass die Debatte um die Anwendung des Verzichtsverbots auf den Basislohn hauptsächlich den Verzicht für zukünftigen Lohn in Betracht zieht und den Verzicht auf bereits entstandenen Lohn ausser Acht lässt. 464 Eine Lohnreduktion für die Zukunft, welche aufgrund eines Änderungsvertrages zustande kommt, ist jedoch sicherlich zulässig, da die Lohnhöhe der Parteiautonomie unterliegt. 465 AUBERT und DUC/SUBILIA folgen der Meinung WYLERS und wollen einen Lohnverzicht ebenfalls nicht zulassen. 466 PORTMANN erachtet einen Teillohnverzicht auf bereits entstandenen Lohn für zulässig, nicht jedoch ein Verzicht auf den gesamten Lohn, da dies dem Wesen des Arbeitsvertrages widersprechen würde. 467 BRUN- NER/BÜHLER/WÄBER/BRUCHEZ erachten die in Art. 322 OR vorgesehene Lohnzahlungspflicht zwar als dispositiv, wollen aber dennoch das Verzichtsverbot darauf anwenden. 468 STAEHELIN bezieht seine Überlegungen hinsichtlich der Anwendbarkeit des Verzichtsverbotes lediglich auf die Entstehung künftiger Forderungen. 469 REHBINDER hält fest, dass es sich bei Art. 322 Abs. 1 OR um eine disposi BGE 126 III 337. JAR 2001, S SZÜCS, 2006, S SCHWEINGRUBER, 1974, N 3 zu Art. 341 OR. STREIFF/VON KAENEL, N 2 zu Art BK-REHBINDER, N 15 zu Art DUC/SUBILIA, 2010, N 12 zu Art. 341 OR. A. M. BRÜHWILER, N 4a zu Art. 341 OR. Verordnung vom über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO), SR BGE 129 III 618 E STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 341 OR. BSK-PORTMANN, 2007,m N 4 zu Art. 341 OR. WYLER, 2008, S. 259, fragt sich sogar, ob nicht womöglich eine Gesetzeslücke vorliegt. WYLER, 2008, S WYLER, 2008, S WYLER in KAHIL-WOLFF, 2001, S WYLER, 2008, S STREIFF/VON KAENEL, 2007, N 5 zu Art. 341 OR. Ebenso kann eine Lohnreduktion für die Zukunft auch in Form einer Änderungskündigung vorgenommen werden, dann ist die Lohnreduktion jedoch an gewisse Voraussetzungen gebunden, da sie einseitig vom Arbeitgeber ausgeht. Vgl. für eine ausführlichere Behandlung der Änderungskündigung: GEI- SER, AJP 1999, S DUC/SUBILIA, 2010, N 8 zu Art. 322 OR und N 15 zu Art. 341 OR, wollen den Verzicht auf bereits entstandenen Lohn nicht zulassen, obwohl sie festhalten, dass Art. 322 dispositiver Natur ist. BSK-PORTMANN, 2007, N 4 zu Art. 341 OR. Ebenso REINERT, AJP 2009, S. 6. Ähnlich BRÜHWILER, 1996, N 4d zu Art. 341 OR, der einen Verzicht auf Teile des vereinbarten oder üblichen Lohnes für zulässig erachtet. BBWB, 2005, N 1 zu Art. 341 OR. ZK-STAEHELIN, S. 795, N 17 zu Art. 341 OR. 40

57 tive Vorschrift handelt, da diese nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgelistet ist und will deshalb allgemein einen einseitigen Teillohnverzicht des Arbeitnehmers zulassen. 470 Bezüglich eines Verzichts auf den gesamten bereits entstandenen Lohn für eine gewisse Periode äussert er sich nicht. STREIFF/VON KAENEL erachten den Verzicht auf den Basislohn auch dann für zulässig, wenn die Arbeitsleistung bereits erbracht wurde und der Lohnanspruch somit bereits besteht. 471 VISCHER und TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM erachten den Verzicht auf den einzelarbeitsvertraglichen Lohnanspruch ebenfalls für zulässig. 472 Auch RIEMER-KAFKA lässt den Verzicht auf bereits entstandene Lohnforderungen zu und hält weiter fest, dass der Arbeitsvertrag dadurch nicht seines Wesens beraubt wird, sondern der verzichtete Lohn in diesem Umfang als eine Schenkung betrachtet werden muss. 473 Die Schenkung ist ein Vertrag über eine unentgeltliche Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers in das Vermögen des Beschenkten. 474 Bei einer Schenkung, darf es neben der Schenkungsabsicht keinen weiteren Rechtsgrund geben, weshalb diese erfolgt, d.h. der Zuwendung darf keine Gegenleistung entsprechen, wie dies bei gegenseitigen Verträgen der Fall ist. 475 Da der Arbeitnehmer nicht ohne jegliche Gegenleistung seitens des Arbeitgebers auf seinen Grundlohn oder einen Teil davon verzichten wird, ist die Annahme einer Schenkung wohl nicht passend. Dies wird umso mehr ersichtlich, wenn man sich einen bedingten Verzicht vor Augen führt, bei dem der Arbeitnehmer auf seinen bereits entstandenen Lohn oder einen Teil davon verzichtet unter der Bedingung, dass ihm der Arbeitgeber nicht kündet. 476 VISCHER will hier, für den Fall, dass der Arbeitgeber nachträglich dennoch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vornimmt, das Dahinfallen des Verzichts annehmen. 477 Es stellt sich jedoch die Frage in welchem zeitlichen Rahmen der Arbeitgeber nach Abschluss einer solchen Vereinbarung keine Kündigung aussprechen darf. Die Rechtsprechung kann insofern nicht zur Klärung der Frage beitragen, als sie sich hauptsächlich auf Lohnreduktionen für die Zukunft bezieht. 478 Dabei wird zumeist übersehen, dass das Verzichtsverbot nur auf bereits entstandene Forderung Anwendung findet, der Verzicht auf zukünftige Ansprüche hingegen unter dem Gesichtspunkt einer Gesetzesumgehung beurteilt werden muss. So hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid der danach immer wieder zitiert wurde festgestellt, dass der in Art. 322 OR, welcher den Grundlohn regelt, nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgezählt werde und dieser deshalb nicht vom Verzichtsverbot erfasst werde. 479 Dabei stand jedoch nicht ein Verzicht auf bereits entstandenen Lohn in Frage, vielmehr ging es darum, ob im Stillschweigen seitens des Arbeitnehmers auf eine einseitige Lohnreduktion durch den Arbeitgeber bereits BK-REHBINDER, 2010, N 2 zu Art. 322 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2007, N 5 zu Art. 341 OR. G. M. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 60. VISCHER, 2005, S TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, 2006, N 1.3. zu Art. 341 OR. RIEMER-KAFKA, 2007, S. 60. Unklar ist, ob sie sich bei Ihrer Argumentation auf einen Teillohnverzicht oder einen Verzicht auf den gesamten Lohn bezieht. Art. 239 Abs. 1 i.v.m. Art. 244 OR. KOLLER in GUHL, 2000, 43 Rz. 3. HÜRLIMANN-KAUP, 1999, S. 68. Vgl. dazu auch die Abgrenzung der Schenkung vom unentgeltlichen Auftrag in BK-FELLMANN, 1992, N 386 zu Art. 394 OR. Vgl. hierzu VISCHER, 2005, S DUC/SUBILIA, 2010, N 21 zu Art. 341 OR. BGE 86 II 155 E. 2, S. 158, wo ein Arbeitnehmer auf die Überstundenentschädigung verzichtete unter der Bedingung des Erhalts seines Arbeitsplatzes. Vgl. hierzu VISCHER, 2005, S Vgl. hierzu WYLER, 2008, S. 261 ff. BGer Urteil vom = SJ 1983, S

58 ein Akzept und somit ein gültiger Änderungsvertrag gesehen werden kann. 480 Dieser Entscheid zeigt deutlich das Problem, welches aus der Möglichkeit des Abschlusses von stillschweigenden Änderungsverträgen auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers resultiert: Die Unterscheidung zwischen bereits fälligem und zukünftigem Lohn wird erschwert. In neueren Entscheiden hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung diesbezüglich bestätigt, wiederum unter dem Hinweis darauf, dass der Art. 322 insofern nicht unter das Verzichtsverbot falle, als Lohnreduktionen im gegenseitigen Einverständnis für die Zukunft möglich seien. 481 In all diesen Entscheiden hat das Bundesgericht somit den Lohnverzicht für die Zukunft für zulässig erachtet und sich nicht auf einen Lohnverzicht für bereits erbrachte Arbeit bezogen. 482 Zudem kann auch das Argument nicht mehr überzeugen, dass der Art. 322 nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgeführt ist, da das Bundesgericht selbst bestätigt hat, dass dem Katalog kein abschliessender Charakter zukommt. 483 In einem neueren Entscheid hat sich das Bundesgericht dann aber dennoch auf den Lohn für bereits erbrachte Arbeitsleistung bezogen und den Verzicht eines Generaldirektors auf den Lohn für 21 Tage für zulässig erachtet. 484 Ebenso haben kantonale Gerichte den Verzicht auf den Grundlohn für zulässig erachtet, wobei sich die meisten Entscheide ebenfalls mit Lohnverzichten für die Zukunft beschäftigen. 485 Vorbehalten bleibt ein älterer Entscheid eines Waadtländer Gerichtes, welches einen Lohnverzicht zu jeder Zeit zulassen will. Die Argumentation des Gerichtes gründete jedoch hauptsächlich auf der Annahme des abschliessenden Charakters des Kataloges der zwingenden Bestimmungen, somit ist der Entscheid nicht mehr adäquat. 486 In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht dann jedoch den Lohnverzicht einer Arbeitnehmerin auf ihren Bonus, welcher in Form eines festen Lohnbestandteils ausgestaltet war, für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung für unzulässig erachtet. 487 Dabei weist das Bundesgericht auch darauf hin, dass der dispositive Charakter des Art. 322 OR an der Unzulässigkeit eines solchen Verzichts nichts ändere. Dieser neuere Entscheid klärt die Lage insofern, als nun auch das Bundesgericht klar festhält, dass der Verzicht auf Lohn für bereits erbrachte Arbeitsleistung rechtlich nicht gleich einzuschätzen ist, wie der Verzicht auf den Lohn für zukünftige Arbeitsleistungen. f) Kritische Würdigung Der Lohn ist ein unabdingbares Kriterium eines Arbeitsvertrages, auf ihn verzichten soll man dennoch dürfen. Der Widerspruch der sich aus dieser Aussage ergibt, ist offenkundig. Im Einzelnen ergeben sich die folgenden Widersprüche. Der Lohn ist dann unverzichtbar, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat, wie dies beim Annahmeverzug des Arbeitgebers, bei Krankheit des Arbeitnehmers, ebenso beim Ferienlohn der Fall ist. Müsste aus der Tatsache, dass der Lohn sogar bei der nicht Erbringung der Arbeitsleistung geschützt ist, nicht auch a fortiori folgen, dass auch SJ 1983, S BGer Urteil vom , 4C.242/2005. BGE 124 II 436 E.10e/aa unter Hinweis auf SJ 1983, S. 95. JAR 1998, S Nicht publizierter Entscheid des BGer vom i.s. G. 4C.474/1996, E. 1. Nicht publizierter Entscheid des BGer vom i.s.w. E. 3b. Gl. M. WYLER, 2008, S BGE 124 III 469 E. 2a. Bestätigt in BGE 132 III 32, E und E BGer Urteil vom , 4C.182/2000, E. 5c. WYLER, 2008, S JAR 1981, S BGer Urteil vom , 4C.426/2005, E

59 dann nicht verzichtet werden darf, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbracht hat? 488 Eine weitere Inkonsequenz entspringt aus der Ungleichbehandlung der Überstundenabgeltung und des Grundlohnes. So kann man zwar nicht auf den Lohn für bereits erbrachte Überstundenarbeit verzichten, 489 auf den Lohn für die übliche Arbeit hingegen schon. Sollte nicht die Nebensache der Hauptsache folgen? 490 Weiter darf der Arbeitnehmer das Betriebsrisiko nicht auf den Arbeitnehmer überwälzen, aber ist dies denn nicht haargenau der Fall, wenn einem Arbeitnehmer ein Lohnverzicht vorgelegt wird, um den Liquiditätsengpass zu überwinden? Hat man nicht auch als Reaktion auf die vielen Saldoquittungen das Verzichtsverbot eingeführt? 491 Dann ist auch nicht einzusehen, weshalb der Arbeitnehmer, welcher einem Gesamtarbeitsvertrag untersteht, besser gestellt werden sollte, als der normale Arbeitnehmer. Zudem hat der Gesetzgeber den Lohn an verschiedensten Stellen im Gesetz geschützt, so bspw. mit der begrenzten Abtretungs- und Verrechnungsfähigkeit des Lohnanspruches, 492 aber auch mit der gesetzlichen Abschlussvermutung von Art. 320 Abs. 2 OR. Bei einem Verzicht auf den gesamten bereits entstandenen Lohn für eine gewisse Zeitspanne, so bspw. bei einem Verzicht auf den Lohn für die letzten zwei Monate, ist es zudem fraglich, ob im Abschluss eines solchen Erlassvertrages nicht eine Übervorteilung gesehen werden könnte. Zusammenfassend spricht eine überwiegende Anzahl von Argumenten für die Unzulässigkeit eines Verzichtes auf den bereits entstandenen Lohn, es gibt aber auch Gründe, welche für die Zulässigkeit eines Lohnverzichtes sprechen, so bspw. die grössere Flexibilität in Krisensituationen, jedoch würde in diesen Fällen eine Stundung ebenfalls genügen und wäre für den Arbeitnehmer sehr viel wünschenswerter. Eine Übersicht aller Argumente ist in Anhang 1 zu finden. Zusammengefasst sollte meines Erachtens aus all diesen Gründen nicht auf den bereits entstandenen Lohn verzichtet werden können. Ganz sicherlich sollte ein Verzicht auf den gesamten bereits entstandenen Lohn für eine gewisse Zeitperiode unter dem Gesichtspunkt von Art. 341 OR unzulässig sein, da dadurch das Wesen des Arbeitsvertrages verloren geht und das Synallagma, auch wenn es vor dem Verzicht noch bestanden hat, nachdem Verzicht gestört ist. Unter der Annahme der Unverzichtbarkeit des bereits fälligen Lohnes, muss man sich fragen, ob ein zweiseitiger Verzicht auf bereits entstandenen Lohn zulässig wäre. 493 Ein zweiseitiger Verzicht im Sinne eines Vergleiches wäre grundsätzlich auch unter der Annahme des zwingenden Charakters des bereits entstandenen Lohnes möglich. Generell stellt sich bei Lohnverzichten die Frage, was der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer überhaupt im Gegenzug für einen solchen Verzicht bieten kann. 494 Zumeist wird er ihm wohl als Gegenleistung den Erhalt seiner Stelle anbieten. Genau aus diese Angst um den Stellenverlust wird wie erwähnt vom Verzichtsverbot erfasst, es ist somit umso weniger erklärbar, weshalb man den Verzicht auf den Grundlohn nicht unter das Verzichtsverbot fallen lassen will CR-AUBERT, 2003, N 4 zu Art. 341 OR. Interessanterweise soll auch der Verzicht auf die Entlohnung der Einsatzbereitschaft bei der Arbeit auf Abruf nur dann zulässig sein, wenn es sich dabei nicht um eine Umgehung der Tragung des Betriebsrisikos handelt. VISCHER, 2005, S. 46. Unter der Annahme, dass diese nicht vorgängig, schriftlich wegbedungen wurden. Vgl. hierzu WYLER, 2008, S MÜLLER R.A., 1991, S. 8. Art. 323a, 323b, 325 OR. Art. 93 und 219 SchKG. WYLER, 2008, S Bei den Autoren, welche bereits den einseitigen Verzicht zulassen, stellt sich die Frage gar nicht. Darauf wird im praktischen Teil eingegangen. 43

60 2. Verzicht auf gesamten zukünftigen Lohn In den vorhergehenden Abschnitten wurde untersucht, inwiefern auf den bereits entstandenen Lohn verzichtet werden kann. Nun soll untersucht werden, ob ein Verzicht des Arbeitnehmers auf seinen kompletten zukünftigen Lohn unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses zulässig ist. Zur Veranschaulichung führe man sich den Fall vor Augen, indem der Arbeitgeber in finanzielle Schwierigkeiten gerät und dem Arbeitnehmer deshalb vorschlägt, für eine gewisse Zeit auf seinen gesamten Lohn zu verzichten, bspw. auf den Lohn für die nächsten zwei Monate, ansonsten müsse er die Stelle abbauen. Dabei soll davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer dennoch seine Arbeitsleistung erbringt. Es geht somit um die Frage, ob der Arbeitnehmer auf den gesamten, künftigen Lohn verzichten kann, wenn dieser Verzicht auch zeitlich begrenzt sein soll, es sich aber nicht lediglich um eine Stundung handeln soll. Zur Beantwortung dieser Frage, muss noch einmal in Erinnerung gerufen werden, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers für die Zukunft nicht unter das Verzichtsverbot fällt, 495 sondern unter anderen Aspekten, wie bspw. dem Kriterium der Gesetzesumgehung oder der Übervorteilung gemäss Art. 21 OR untersucht werden muss. Bei einer Gesetzesumgehung beachten die Parteien zwar den Wortlaut einer zwingenden Bestimmung, missachten hingegen den Sinngehalt der zwingenden Norm, deshalb muss zur Bestimmung, ob eine Gesetzesumgehung vorliegt der Sinn und Zweck einer zwingenden Norm untersucht werden. 496 Sowohl in Art. 319 als auch in 322 OR ist der Lohn als eines der begriffsnotwendigen Merkmale eines Arbeitsvertrages aufgeführt. Liesse man den Arbeitnehmer einen Verzicht auf den zukünftigen Lohn unterschreiben, so könnte darin durchaus eine Gesetzesumgehung liegen. Wäre der Lohn als Ganzes nicht unabdingbar, so wäre ein Verzicht auf den kompletten zukünftigen Lohn ebenso möglich, wie eine Lohnreduktion im gegenseitigen Einverständnis. Lohnreduktionen mit Wirkung bloss für die Zukunft können im gegenseitigen Einverständnis formlos in einem Änderungsvertrag vorgesehen werden oder wenn der Arbeitnehmer nicht einverstanden ist über eine Änderungskündigung - bei welcher die Kündigungsfristen eingehalten werden müssen und der komplette, vereinbarte Lohn bis zum Ende der Kündigungsfrist bezahlt werden muss - bewirkt werden. 497 So steht es den Parteien frei, aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgebers den Lohn des Arbeitnehmers für die Zukunft zu reduzieren. 498 Es sollte aber immer genau geprüft werden, ob der Arbeitnehmer tatsächlich eingewilligt hat oder nicht. Insbesondere sind stillschweigende Lohnreduktionen nur mit grösster Zurückhaltung anzunehmen. 499 Nichtsdestotrotz wird teilweise in Fällen, in denen der Arbeitgeber über eine gewisse Zeit einen tieferen Lohn als üblich ausbezahlt hat und dieser vom Arbeitnehmer widerspruchslos entgegen genommen wurde, auf eine stillschweigende Vertragsänderung geschlossen. 500 Hat der Arbeitgeber eine Lohnreduktion jedoch einseitig vorgenommen, so kann das STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 5 zu Art. 341 OR. BGE 79 II 83. BGE 104 II 204 E. 1b, S Einseitige Lohnreduktionen sind unzulässig. Da jedoch ein Änderungsvertrag auch konkludent zu Stande kommen kann, besteht theoretisch auch die Möglichkeit der stillschweigenden Genehmigung einer Lohnreduktion für die Zukunft. Eine solche darf jedoch nur mit grösster Zurückhaltung vermutet werden, da sie für den Arbeitnehmer von Nachteil ist. STREIFF/VON KAENEL, N 5 zu Art. 324 OR und N 5 zu Art. 341 OR BGE 123 III 246 E. 3b. REINERT, AJP 2009, S. 6. Art. 6 OR. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 5 zu Art. 324 OR. Urteil BGer vom , 4A_223/2010, E und 2.4.Der Arbeitsvertrag kann gemäss Art. 320 Abs. 1 OR sowohl durch konkludentes Verhalten entstehen als auch abgeändert werden. Urteil BGer vom , 4A_223/2010, 44

61 Stillschweigen des Arbeitnehmers nicht als Zustimmung gedeutet werden. 501 In einem neueren Entscheid, hat das Bundesgericht sogar trotz von den Parteien vorgesehenem Schriftlichkeitsvorbehalt auf eine konkludente Lohnreduktion und den Verzicht auf die Schriftform geschlossen. 502 Vorliegend stellt sich die Frage, inwiefern Grenzen solcher stillschweigender Lohnreduktionen auf dem Weg von Änderungsverträgen bestehen, so dass der Lohn bspw. nur auf ein beim Existenzminimum liegendes Mass gekürzt werden kann. Das Arbeitsgericht Zürich hat in einem Fall festgehalten, dass es keine unteren Grenzen für stillschweigende Lohnreduktionen gäbe, dabei soll es auch möglich sein, den Lohn stillschweigend auf null zu kürzen. 503 Im genannten Entscheid arbeiteten Moderatoren teilzeitweise über drei Jahre für ein lokales Radio. Das Arbeitsgericht hielt fest, dass auch eine Vertragsänderung, welche den Verzicht auf den gesamten, zukünftigen Lohn zum Inhalt habe, zulässig sei, da es sich bei Art. 322 OR um eine dispositive Norm handle. Sogar ein Verzicht auf den kompletten zukünftigen Lohn sei stillschweigend über eine Vertragsänderung möglich, da es keine Untergrenze gäbe, bei welcher die Annahme einer stillschweigenden Lohnreduktion keine Geltung mehr habe. 504 Der Entscheid ist meines Erachtens deshalb dogmatisch falsch, 505 da es sich im vorliegenden Fall nicht um einen reinen Arbeitsvertrag handelte, sondern entweder um einen unentgeltlichen Auftrag oder einen Innominatvertrag und sich somit gar nicht die Frage eines Lohnverzichts stellte, sondern der Vertragsqualifikation. Der Meinung des Arbeitsgerichtes Zürich kann somit nicht gefolgt werden und eine stillschweigende Lohnreduktion auf null ist klar abzulehnen. Nun stellt sich die Frage, ob in einer mündlichen oder schriftlichen Vereinbarung ein solcher Verzicht auf den ganzen zukünftigen Lohn für eine gewisse Zeit vorgesehen werden kann. Gegen einen kompletten Lohnverzicht für einen gewissen Zeitabschnitt in der Zukunft spricht, dass der Arbeitnehmer künftige Lohnforderungen nur insoweit abtreten oder verpfänden kann, als diese pfändbar sind. 506 Der Gesetzgeber will mit dieser Bestimmung den Arbeitnehmer im Rahmen des absoluten Existenzminimums vor sich selbst schützen. 507 Dabei hält HOFMANN einen Lohnverzicht für die Zukunft immer dann für unzulässig, wenn er in das Existenzminimum nach Art. 93 des Bundesgesetzes vom über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) 508 eingreift. 509 Die wirtschaftliche Bedeutung des Lohnes für die Existenz des Mitarbeiters ist essentiell, der Lohn dient der Bestreitung seines Lebensunterhalts. 510 Daraus folgt auch, dass die Persönlichkeit des Arbeitnehmers gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB nicht durch eine übermässige Bindung verletzt werden darf. 511 Das Bundesgericht erachtet eine Verpflichtung des Arbeitnehmers dann als unzulässig, wenn sie dazu führt, dass der Mitarbeiter für längere Zeit seine volle E Urteil BGer vom , 4C.242/2005, E So wird teilweise bereits bei dreimaliger, vorbehaltsloser Entgegennahme eines reduzierten Lohnes von einer stillschweigenden Lohnreduktion ausgegangen. JAR 1980, S. 178 ff. ZR 1969, Nr. 80. ARV 2001, S JAR 1983, S STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 5 zu Art. 341 OR. BGer Urteil vom , 41_443/2010 E. 10. ARV 2004, S ARV 2004, S Gl. M. STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 2 zu Art. 319 OR. Art. 325 Abs. 1 OR. HOFMANN, 1985, S. 80. SR HOFMANN, 1985, S. 80. Zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs: BGE 107 III 76. PORTMANN D., 2005, Rz PORTMANN D., 2005, Rz

62 Arbeitskraft aufbringt und als Gegenleistung nur eine krass unangemessene Entschädigung erhält. 512 Obwohl es sich bei einem Lohnverzicht nicht um eine längere Zeit handelt, so ist die Entschädigung nicht nur krass unangemessen, sondern nicht vorhanden, somit würde ein solcher Lohnverzichtes klarerweise gegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verstossen. Nicht anwendbar wäre das Argument des Schutzes des Existenzminimums im Fall eines Verwaltungsratsdelegierten, welchem sowohl Ansprüche aus Organstellung als auch aus Arbeitnehmerstellung zustehen. Er hätte trotz eines Verzichts auf den gesamten, zukünftigen Lohn für eine gewisse Zeitperiode noch sein Honorar als Verwaltungsrat zu Gute und er wäre deshalb nicht dem Existenzminimum ausgesetzt. Dennoch würde es sich diesfalls um einen Arbeitsvertrag mit fehlender Lohnkomponente handeln. Gegen einen zukünftigen Lohnverzicht könnte zudem der Grundsatz sprechen, wonach Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig sind. 513 Diese Bestimmung soll das freie Verfügungsrecht des Arbeitnehmers an seinem Lohn garantieren. 514 Die Selbstverpflichtung des Arbeitnehmers einen Teil seines Lohnes als Darlehen dem Arbeitgeber zu gewähren ist bspw. unzulässig, da diese Bindung hauptsächlich im Sinne des Arbeitgebers liegen würde. 515 Hingegen soll eine Abmachung, wonach der Arbeitnehmer einen Teil seines Lohnes zu marktüblichen Zinsen oder höheren beim Arbeitgeber als sogenannten Spar- oder Investivlohn belässt zulässig sein, sofern er die Auszahlung jederzeit fordern kann. 516 Zulässig ist auch eine Stundung des Lohnes für eine gewisse Zeit für den Fall der Illiquidität des Arbeitgebers zur Erhaltung des Arbeitsplatzes, da diese auch im Interesse des Arbeitnehmers liegt. 517 Ein tatsächlicher Lohnverzicht für die Zukunft wäre nur im Sinne des Arbeitgebers und sollte angesichts der Stundungsmöglichkeiten nicht als Alternative angesehen werden. Gegen die Zulässigkeit eines solchen Verzichts spricht ferner, dass der Gesetzgeber Abreden, welche eine blosse Entschädigung des Arbeitnehmers in variablen Lohnbestandteilen vorsehen, für unzulässig erachtet, wenn sie keine angemessene Entschädigung mehr darstellen und das Wesen des Arbeitsvertrages dadurch gefährdet würde. 518 Bei einer solchen Vereinbarung wäre das Wesen des Arbeitsvertrages klarerweise gefährdet. Zuletzt darf der Arbeitgeber das Betriebsrisiko nicht auf den Arbeitnehmer überwälzen. 519 Letztes und wichtigstes Argument, weshalb ein solcher Lohnverzicht nicht zulässig sein könnte, ist der Tatbestand der Übervorteilung nach Art. 21 OR. Um den Tatbestand der Übervorteilung zu erfüllen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: Es muss ein offenbares Missverhältnis vorliegen zwischen Leistung und Gegenleistung, die Entscheidungsfreiheit des Übervorteilten ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch eine Notlage, durch Unerfahrenheit oder Leichtsinn beeinträchtigt und die daraus resultierende Übervorteilungsmöglichkeit wird von der Ge Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid jedoch nicht festgehalten, wann ein Lohn krass unangemessen ist. JAR 1995, S. 102 ff. Das Bundesgericht ist sehr zurückhaltend bei der Annahme einer übermässigen Bindung. BGE 111 II 330 ff. E. 4. Art. 323b Abs. 3 OR. BBI OR 1967 II, S BGE 131 V 444 E ZK-STAEHELIN, 2006, N 21 zu Art. 323b OR. A. M. BK-REHBINDER, 2010, N 20 zu Art. 323b OR. ZK-STAEHELIN, 2006, N 22 zu Art. 323b OR. Vgl. dazu auch REINERT, AJP 2009, S. 6, der einen künftigen Verzicht auf einen Lohnbestandteil schon dann für unzulässig erachtet, wenn der verbleibende Lohn nicht mehr angemessen ist. Dogmatisch wird dieser Grundsatz aus Art. 324 OR abgeleitet. ZK-STAEHELIN, N 12 zu Art. 324 OR. BK-REHBINDER, N 29 zu Art. 324 OR. STREIFF/VON KAENEL, N 5 zu Art. 324 OR. BRÜHWILER, N 2 zu Art. 324 OR. 46

63 genseite ausgebeutet. 520 Das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung liegt sicherlich vor, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt und keinen Lohn dafür bekommt, auch das Kriterium der Ausbeutung dürfte in einem solchen Fall bejaht werden. Scheitern könnte die Annahme der Übervorteilung höchstens am Kriterium der Notlage, Unerfahrenheit oder dem Leichtsinn. Dann muss man sich auch fragen, ab welchem Zeitpunkt ein solcher Lohnverzicht auf den gesamten zukünftigen Lohn für eine begrenzte Zeitspanne möglich ist. Vergleicht man den Verzicht auf den zukünftigen Lohn mit der Möglichkeit des Abschlusses einer Aufhebungsvereinbarung, so kommt man zum Schluss dass auch Aufhebungsvereinbarungen insbesondere unter dem Gesichtswinkel der Umgehung der zwingenden Kündigungsfristen kritisch untersucht werden und eine solche Aufhebung nur zulässig ist, wenn es auch tatsächlich Anzeichen dafür gibt, dass auch der Arbeitnehmer ein Interesse daran hat. 521 Der Fall eines Lohnverzichtes auf zukünftigen Lohn für eine begrenzte Zeit muss vom Fall unterschieden werden, bei dem das Arbeitsverhältnis nicht weitergeführt werden soll, sondern die Arbeitsleistung für eine unbegrenzte Zeit in der Zukunft unentgeltlich erbracht werden soll. Die Parteien könnten eine Aufhebungsvereinbarung und danach einen neuen Vertrag abschliessen. Diesfalls muss der Wille des Arbeitnehmers zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung jedoch klar zu Tage treten, ansonsten könnte es sich um eine Umgehung der gesetzlichen Kündigungsfristen handeln. Sinnvoll wäre es deshalb zwischen einem Verzicht während der Kündigungsfrist und nach Ablauf der Kündigungsfrist zu unterscheiden. Dabei sollte während der Kündigungsfrist nur bis zum pfändbaren Betrag auf den zukünftigen Lohn verzichtet werden können und erst nach Ablauf der Kündigungsfrist auf den kompletten Lohn. 522 Zusammengefasst ist ein Verzicht auf den gesamten, zukünftigen Lohn für eine begrenzte Zeitspanne, bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses, aus Gründen der Übervorteilung, des Persönlichkeitsschutzes und des Schutzes des Existenzbedarfs wohl als unzulässig zu erachten. B. Lohnverzicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 1. Innerhalb der Monatsfrist Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf gemäss Art. 341 OR während eines Monats noch nicht auf zwingende Bestimmungen aus dem Gesetz oder einem GAV verzichtet werden. Unter der Annahme dass nicht auf bereits entstandenen Lohn verzichtet werden darf, ändert sich für die Zeit der Monatsfrist nichts an dem bereits Gesagten. 2. Nach Ablauf der Monatsfrist Nach Ablauf der Monatsfrist werden Forderungen aus zwingenden Gesetzesbestimmungen nicht mehr geschützt, daraus folgt, dass nach Beendigung der Monatsfrist auch auf Forderungen verzichtet werden kann, welche sich aus zwingenden Bestimmungen ergeben. Eine Erklärung welche erst nach Ablauf der Monatsfrist abgegeben wird ist gültig und kann lediglich aufgrund von Willensmän BSK-HUGUENIN, 2007, N 1 zu Art. 21 OR. Vgl. zur Zulässigkeit von Aufhebungsvereinbarungen Kapitel 2./IX./A./1./a./iv. Könnte der Arbeitnehmer auf seinen kompletten zukünftigen Lohn verzichten, so könnte auch die Konkursverwaltung ihn zu einem solchen Verzicht bewegen, was sicherlich nicht gewollt sein kann. 47

64 geln noch angefochten werden. 523 Dies wird insbesondere damit begründet, dass der Arbeitnehmer sich nicht mehr in einem Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber befindet. 524 Somit könnte sowohl auf einen Teil des Lohnes, wie auch auf den gesamten Lohn verzichtet werden, welcher der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch schuldig ist. Insbesondere muss man sich auch fragen, was für einen Grund der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses überhaupt noch haben kann auf seinen Lohn zu verzichten. X. Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenkasse Ein Lohnverzicht kann im Einzelnen ganz verschiedene Auswirkungen auf die Arbeitslosenentschädigung haben, je nachdem wann und wie der Arbeitnehmer auf seinen Lohn verzichtet hat. So kann ein Verzicht auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung führen. Ebenso wird die Anspruchsberechtigung eingestellt, wenn die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen haben. Dann kommt auch das Nichterreichen der Mindestbeitragsdauer oder eine Kürzung des versicherten Betrages in Frage. Welche dieser Varianten, wann zum Tragen kommt und wie häufig solche Einstellungen und Verneinungen in der Anspruchsberechtigung sind soll im praktischen Teil geklärt werden. XI. Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Schiedsfähigkeit Die Frage, ob die Parteien in einem individualarbeitsrechtlichen Arbeitsvertrag eine Schiedsgerichtsklausel gültig vereinbaren können, hat seit längerer Zeit zu einigen Diskussionen Anlass gegeben. 525 Dies insbesondere deshalb, weil man in der Schiedsfähigkeit von individualarbeitsrechtlichen Ansprüchen eine Gefahr für den Arbeitnehmerschutz sah. 526 Seit einiger Zeit wird die Schiedsgerichtsbarkeit jedoch nicht mehr nur in kollektivrechtlichen Streitigkeiten, sondern auch in individualarbeitsrechtlichen Streitigkeiten als Streitbeilegungsmittel in Erwägung gezogen, so bspw. für Manager oder Sportler, welche sich ein solches Verfahren leisten können. 527 Eine Schiedsvereinbarung kann sich sowohl auf zukünftige 528 als auch auf bereits bestehende Streitigkeiten 529 beziehen. 530 Die Schiedsvereinbarung hat schriftlich oder in einer anderen Form zu erfolgen, welche den Nachweis durch Text ermöglicht. 531 Gegenstand eines Schiedsverfahrens kann jeder Anspruch sein, über den die Parteien frei verfügen können. 532 Strittig ist zuweilen, ob die Verfahrungsbestimmungen von Art. 343 OR und die in Art STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 3 zu Art. 341 OR. STAUFFER, 1988, S Vgl. dazu WYLER, 2008, S GEISER, AJP 2/2011, S WILDHABER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S Im Folgenden interessiert lediglich die Schiedsgerichtsbarkeit bei Binnensachverhalten, d.h. die nationale Schiedsgerichtsbarkeit. Es wird deshalb nicht auf das Internationale Privatrecht eingegangen. WILDHABER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S WILDHABER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S Wird eine zukünftige Streitigkeit einem Schiedsgericht unterstellt spricht man von einer Schiedsklausel. FRICK in BA- KER & MCKENZIE, 2010, N 2 zu Art. 357 OR. Wird eine bereits bestehende Streitigkeit einem Schiedsgericht unterstellt spricht man von einem Schiedsvertrag. Art. 357 Abs. 1 ZPO. BGer Urteil vom , 4A_71/2010. E. 3. Art. 358 ZPO. Art. 354 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom , in Kraft getreten am (SR 272). Zuvor war auf die Binnenschiedsgerichtsbarkeit das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom (KSG) 48

65 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG) 533 vorgesehenen zwingenden Gerichtsstände der Schiedsfähigkeit von individualarbeitsrechtlichen Ansprüchen entgegenstehen. Dabei erachtet ein Teil der Lehre die zwingenden Gerichtsstände als Grenze für Schiedsvereinbarungen, 534 während der andere Teil der Lehre in solchen zwingenden Gerichtsständen kein Hindernis für eine Schiedsgerichtsvereinbarung sieht. 535 Das Bundesgericht ist der zweiten Meinung gefolgt, 536 wobei jedoch festgehalten werden muss, dass im konkreten Entscheid der zwingend kantonal vorgesehene Gerichtsstand auch deshalb nicht zur Anwendung kam, weil der Streitbetrag höher als die kantonal vorgesehene Streitwertgrenze war. 537 Zudem bleibt auch nach in Kraft treten der ZPO strittig, ob die Verfahrensbestimmungen von Art. 343 OR in einem Schiedsverfahren zur Anwendung kommen. 538 Dabei wird teilweise argumentiert, dass diese nicht zur Anwendung kämen, da es sich beim Verfahren vor einem staatlichen und vor einem Schiedsgericht um zwei verschiedene Verfahren handle, 539 vorbehalten blieben jedoch Fälle von Gesetzesumgehung. 540 Ungeachtet dieser Unklarheiten steht jedoch fest, dass das Bundesgericht die Zulässigkeit von Schiedsvereinbarungen insbesondere unter dem Gesichtswinkel der Unverzichtbarkeit im Sinne des Verzichtsverbotes prüft. 541 So hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid festgehalten, dass über bereits erworbene Überstundenguthaben keine Schiedsvereinbarung getroffen werden kann, da es sich bei dieser Überstundenentschädigung nicht um einen frei verfügbaren Anspruch handle. Für die vorliegende Arbeit wird im praktischen Teil vorab die Frage geklärt werden, welche Konsequenzen aus dem teilweise zwingenden Charakter der Überstunden für die Schiedsfähigkeit resultieren. Darauf aufbauend sollen die möglichen Auswirkungen der Annahme eines teilweise zwingenden Charakters des Grundlohnes - der Unverzichtbarkeit von bereits fälligem Lohn - auf die Schiedsfähigkeit aufgezeigt werden. XII. Verjährung von Lohnansprüchen Grundsätzlich verjähren alle lohnbezogenen Forderungen des Arbeitnehmers mit Ablauf von fünf Jahren. 542 Dabei beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. 543 Durch die einmonatige Nachfrist des Art. 341 Abs. 1 OR wird die Verjährungsfrist nicht berührt. 544 Verjährungsfristen dürfen nicht verkürzt werden. 545 Zusammengefasst bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer seine Lohn (SR 279) anwendbar. Darin war die Schiedsfähigkeit in Art. 5 KSG geregelt. Er gab den Kantonen die Möglichkeit, die Schiedsgerichtsbarkeit einzuschränken. Nach Inkrafttreten der ZPO ist dies nunmehr nicht mehr möglich. WILDHA- BER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S SR WYLER, 2008, S GEISER/MÜLLER, 2009, S. 33. BBWB, 2004, N 16 zu Art. 343 OR. WILDHABER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S BGer Urteil vom , 4A_71/2010, E.4.4. GEISER, AJP 2/2011, S WILDHABER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S VISCHER, 2005, S BRÜHWILER, 1996, N 5 zu Art. 343 OR. WILDHABER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S BGer Urteil vom , 4A_71/2010, E f. WILDHABER/JOHNSON WILCKE, ARV 2010, S GEISER, AJP 2/2011, S Art. 128 Abs. 3 OR. SZÜCS, 2006, S. 210, Fn Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, welche sich nicht auf den Lohn beziehen verjähren nach 10 Jahren. DUC/SUBILIA, 2010, N 24 zu Art. 341 OR. Art. 130 Abs. 1 OR. SZÜCS, 2006, S Ausgenommen sind Ansprüche eines Arbeitnehmers, die in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. Art. 341 Abs. 2 OR. Szücs, 2006, S Art. 129 OR. 49

66 ansprüche bis zum Ablauf der Verjährungsfrist geltend machen kann. 546 Bei Arbeitsleistungen unter Verwandten ruht jedoch die Verjährung, in der Zeit, in welcher der Arbeitnehmer in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber lebt. 547 XIII. Folgerungen aus dem theoretischen Teil Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Gesetzgeber zwar vorgesehen hat, dass dem Arbeitnehmer unter Umständen Lohn ohne Arbeitsleistung zusteht, Arbeitsleistung ohne Lohn kann aber nicht im Sinne des Gesetzgebers liegen. Verzichtet ein Arbeitnehmer auf seinen gesamten bereits fälligen oder zukünftigen Lohn, so bleibt das Vertragsverhältnis zwar ein Arbeitsvertrag, verliert aber seine Lohnkomponente, d.h. das Synallagma wird durchbrochen. Genau aus diesem Grund, sollte man Lohnverzichte auf den gesamten bereits entstandenen Lohn für unzulässig erachten, denn der Lohn ist ein unabdingbares Kriterium eines Arbeitsvertrages. Es kann nicht einleuchten, weshalb der Arbeitnehmer beim zukünftigen Lohn innerhalb der Kündigungsfrist besser vor sich selbst geschützt werden soll, als beim Verzicht auf bereits entstandenen Lohn, für welchen er seine Arbeitsleistung bereits erbracht hat. Diese Ungleichbehandlung überzeugt umso weniger, wenn man sich vor Augen hält, dass der Arbeitnehmer bei einer Aufhebungsvereinbarung auch seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen muss. Aus diesem und den erwähnten Gründen sollte der bereits fällige Lohn unabdingbar und somit unverzichtbar sein. 548 Nicht zuletzt sollte ein Lohnverzicht auch aufgrund der Auswirkungen auf die Arbeitslosenkasse unzulässig sein. Die einzige mögliche Ausnahme vom Prinzip, dass der Lohn ein unabdingbares Kriterium eines Arbeitsvertrages darstellt, kann im Abschluss eines unentgeltlichen Lehrvertrages gesehen werden. Ob es sich bei einem solchen unentgeltlichen Lehrvertrag sodann noch um einen Arbeitsvertrag handelt ist umstritten. Es kann jedoch aufgrund der Legaldefinition gerechtfertigt sein beim Lehrvertrag dennoch von einem besonderen Einzelarbeitsvertrag auszugehen. Beim Konflikt zwischen der gesellschaftsrechtlichen Möglichkeit der Unentgeltlichkeit der Erbringung der Geschäftsführung und dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung, sollte bei tatsächlichem Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses, dem Arbeitsrecht den Vorzug gegeben werden. Unentgeltliche, abhängige Arbeitsleistung wird nicht im Rahmen eines Arbeitsvertrages, sondern in Form eines Innominatvertrages erbracht Art. 341 Abs. 2 OR i.v.m. Art. 128 Ziff. 3 OR. STAUFFER, 1988, S Art. 134 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Vgl. für eine Übersicht über die Gründe, welche gegen und welche für einen Verzicht auf bereits entstandenen Lohn sprechen zudem die Auflistung in Anhang 1. 50

67 3. Praktischer Teil I. Untersuchungsziele Ziel des praktischen Teils sollte es sein, die im theoretischen Teil besprochenen Themenbereiche auf ihre Relevanz in der Praxis zu untersuchen. Konkret ging es darum, die folgenden Aspekte in der juristischen Praxis zu erforschen und möglich Problemkreise aufzudecken: - Lohnverzicht: Welche Probleme stellen sich beim Verzicht auf den bereits entstandenen Lohn? Welche Probleme stellen sich beim Verzicht auf den zukünftigen Lohn? Wie oft kommen Lohnverzichte in der Praxis vor? Welche Motive veranlassen Arbeitnehmer zu Lohnverzichten? - Lohnverzicht und Arbeitslosenentschädigung: Welche Auswirkungen hat ein Lohnverzicht auf die Arbeitslosenentschädigung? Wie oft werden versicherte Personen aufgrund von Lohnverzichten in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt oder ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung überhaupt verneint? Wie oft führt ein Lohnverzicht dazu, dass die vorgesehene Mindestbeitragszeit innerhalb der Rahmenfrist nicht erreicht wird oder aufgrund einer kürzeren Beitragszeit die Leistungen verkürzt oder der versicherte Verdienst reduziert wird? - Ausbildungsverhältnisse: Werden unentgeltliche Lehrverträge in der Praxis abgeschlossen? Genehmigen die Ämter für Berufsbildung solche Verträge? Begründung für Genehmigung / Nicht-Genehmigung - Schnittstellen zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht: Kann bei einem mit der Geschäftsführung betrauten Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft die gesetzliche Abschlussvermutung von Art. 320 Abs. 2 OR zur Anwendung kommen? Kann bei einem mit der Geschäftsführung betrauten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die gesetzliche Abschlussvermutung von Art. 320 Abs. 2 OR zur Anwendung kommen? Wie ist die Situation zu beurteilen, in der Gesamtverwaltungsrat, bzw. die Gesellschafterversammlung nachträglich entscheidet dem mit der Geschäftsführung betrauten Verwaltungsrat, bzw. Gesellschafter keine Entschädigung für die bereits erbrachte Arbeitsleistung zu erbringen? Wie ist der Widerspruch zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht aufzulösen? Dürfen solche leitenden Angestellten, welche sich in einer Doppelstellung als Arbeitnehmer und Organ befinden, auf ihren Lohn verzichten? 51

68 II. Methode Als Untersuchungsinstrument wurden sowohl strukturierte Interviews durchgeführt, als auch Fragebogen per versandt. Es handelt sich somit um eine qualitative Untersuchung der Problematik. Bei den Befragungen wurden in den verschiedenen Themenbereichen verschiedene Expertenmeinungen eingeholt. Bei den Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Verzichtsverbot und dem Grundlohn, sowie Schnittstellen von Arbeit- und Gesellschaftsrecht wurden Arbeitsrechtspezialisten befragt. Zu den Arbeitsrechtspezialisten zählen Fachanwälte, Richter und Gerichtsschreiber. Weiter wurden zum Thema Lohnverzicht persönliche Interviews mit Vertretern der Gewerkschaften Unia und Syna und Vertretern des Arbeitgeber Dachverbandes geführt. Um die Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenkasse zu analysieren wurde der in Anhang 3 aufgeführte Fragebogen elektronisch an alle Arbeitslosenkassen in der Schweiz versandt. Um die Zulässigkeit des Abschlusses von Lehrverträgen ohne Lohn in der Praxis zu untersuchen, wurden die in Anhang 4 ausgewerteten Fragen an das jeweils zuständige kantonale Amt für Berufsbildung gesendet. III. Untersuchungsgrenzen Die Auswertungen zu den Themenbereichen Lohnverzicht und Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht basieren auf den Auswertungen der strukturierten Interviews mit den Fachexperten. Bei einer solchen qualitativen Untersuchung ist die Zahl der Befragten Experten begrenzt. Daraus ergeben sich Untersuchungsgrenzen insbesondere bei der Einschätzung des Vorkommens von Lohnverzichte für die Vergangenheit als auch für die Zukunft. Bei den Befragungen der Arbeitslosenkassen bestand lediglich eine Rücklaufquote von 26.9 Prozent, weshalb die Häufigkeit der einzelnen Tatbestände auch nur schätzungsweise erfolgen kann. Bei den Ämtern für Berufsbildung war die Rücklaufquote hingegen relativ hoch und zwar 69.2 Prozent, weshalb die Schätzungen verlässlicher sind. IV. Praxisprobleme A. Lohnverzichte 1. Verzicht auf bereits entstandenen Lohn a) Uneinheitliche Auffassungen Die Ansichten in Bezug auf die Zulässigkeit von Verzichten auf bereits entstandenen Lohn gehen auch in der Praxis in völlig unterschiedliche Richtungen. So werden Lohnverzichte für bereits erbrachte Arbeitsleistungen, der Lehre folgend, in der Praxis ebenfalls gesamtschweizerisch uneinheitlich beurteilt. Während in der Deutschschweiz eine augenscheinliche Tendenz dahingehend besteht, dass Lohnverzichte auch für bereits erbrachte Arbeitsleistungen zulässig sind, ist in der Westschweiz eine gegenteilige Tendenz zu verzeichnen, welche von der Unzulässigkeit solcher Abreden ausgeht. 52

69 Dies führt dazu, dass man als Arbeitnehmer in der Westschweiz besser vor Lohnverzichten geschützt ist, als in der Deutschschweiz. Die stärkere Schutzhaltung gegenüber dem Arbeitnehmer in der Westschweiz, ist wohl auch auf Einflüsse des französischen Arbeitsrechts zurückzuführen. Trotz dieser Tendenzen bestätigen jedoch auch Experten aus der Deutschschweiz, dass die Lage in Bezug auf den Verzicht von bereits entstandenem Lohn unbefriedigend sei und auch zu Widersprüchen führe, wenn man sich die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu den Überstunden vor Augen führe. Zudem sei doch vor allem der Grundlohn schützenswert. Vielfach wird ein Lohnverzicht auch trotz des dispositiven Charakters von Art. 322 OR für unzulässig erachtet. Dies ist auch korrekt, da eine Einreihung im Katalog der zwingenden Bestimmungen nicht sinnvoll wäre, da der Lohn für die Zukunft verhandelbar sein muss. Teilweise wird bei der Berufung auf die Unzulässigkeit von Lohnverzichten für bereits erbrachte Arbeitsleistungen auch auf den Entscheid des Bundesgerichts vom verwiesen. 549 In diesem Urteil hat das Bundesgericht in Bezug auf einen Bonus, der als fester Lohnbestandteil ausgestaltet war, festgestellt, dass der Verzicht auf Lohn für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung unzulässig sei. Zudem wies es daraufhin, dass der nicht zwingende Charakter von Art. 322 OR daran nichts ändere. Bei den Gewerkschaften und Arbeitgebervertretern ist, wie erwartet, festzustellen, dass die Gewerkschaften sich völlig gegen Lohnverzichte für bereits entstandenen Lohn richten, während die Arbeitgebervertreter im Lohnverzicht unter Umständen eine Möglichkeit zur Überwindung von finanziellen Schwierigkeiten sehen. Zudem stelle ein Lohnverzicht das Pendant zur Möglichkeit des Arbeitgebers dar, auf die Arbeitsleistung zu verzichten. Die beiden Situationen sind jedoch deshalb nicht vergleichbar, weil der Arbeitnehmer vorleistungspflichtig ist und bei einem Lohnverzicht für bereits fälligen Lohn seine Arbeitsleistung bereits erbracht hat, während der Arbeitgeber im Zeitpunkt, indem er auf die Arbeitsleistung verzichtet seiner Lohnzahlungspflicht noch nicht nachgekommen ist. Sowohl bei den Teillohnverzichten als auch bei den Verzichten auf den gesamten bereits entstandenen Lohn gleichen sich die Stimmen für und gegen die Zulässigkeit von solchen Verzichten in der vorliegenden Umfrage genau aus. Ein Experte, welcher zwar festhielt, dass solche Verzichte in der Praxis de lege lata zulässig sind, hielt aber auch fest, dass sich daraus ein Widerspruch im Vergleich zur Behandlung von Überstunden ergäbe und ohnehin vor allem der Grundlohn schützenswert sein sollte. Ein anderer Experte, welcher sich für die Zulässigkeit aussprach hielt bei einem Verzicht auf den gesamten Lohn fest, dass ein solcher Verzicht wohl unter dem Gesichtspunkt der Übervorteilung nicht standhalten könne. Somit ist immerhin bei Verzichten auf den gesamten bereits entstandenen Lohn eine Tendenz zu deren Unzulässigkeit zu vermerken. b) Stillschweigende Meinungsäusserungen Obwohl es nach dem bereits Gesagten wünschenswert wäre, dass der bereits entstandene Lohn als unverzichtbar gelten würde, stellt sich in der Praxis bei das Problem der Unterscheidung zwischen bereits entstandenem und zukünftigem Lohn insbesondere aufgrund der Annahme von stillschweigenden Lohnreduktionen. 550 Nimmt ein Arbeitnehmer nämlich über eine gewisse Zeit einen tieferen Lohn BGer Urteil vom , 4C.426/2005, E Vgl. zur Problematik der stillschweigenden Lohnreduktionen Kapitel IX./A./2. 53

70 entgegen ohne zu protestieren, so schliessen die Gerichte teilweise auf einen stillschweigenden Änderungsvertrag. 551 Obwohl es sich aus rein theoretischer Sicht bei solchen konkludenten Lohnreduktionen um Lohnverzichte für die Zukunft handelt, haben einige Experten festgehalten, dass durch solche stillschweigenden Lohnreduktionen in der Praxis die Grenzen zwischen bereits fälligem und zukünftigem Lohn mit dem Zeitablauf verschwimmen. Ex post hat der Arbeitnehmer sodann auf die Differenz zwischen dem vereinbarten und dem ausbezahlten Lohn verzichtet. Will man somit nicht nur den Verzicht auf den gesamten fälligen Lohn für unzulässig erachten, sondern auch Teillohnverzichte, so müssen auch stillschweigende Lohnreduktionen einer kritischeren Prüfung unterzogen werden, da ansonsten das Verbot solcher Teillohnverzichte für bereits erbrachte Arbeitsleistungen ausgehöhlt würde. In der Lehre wird zum Teil sogar die Ansicht vertreten, dass eine Lohnreduktion erst nach der vereinbarten Kündigungsfrist Wirkung entfalten könne. 552 Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. c) Freiwilligkeitskriterium Eine gravierende Fehlauffassung, welche sowohl in der Lehre als auch in der Praxis vorzuherrschen scheint, ist die Annahme der Freiwilligkeit des Lohnverzichtes seitens des Arbeitnehmers. Grundsätzlich wird ein Arbeitnehmer nicht freiwillig auf einen Teil, geschweige denn auf den ganzen bereits fälligen Lohn verzichten. Zumeist wird das Motiv weshalb er auf seinen Lohn verzichtet in der Angst um einen Stellenverlust liegen. Der Arbeitnehmer wird sich also vielfach genau in der Drucksituation befinden, welche vom Verzichtsverbot erfasst werden soll. Insbesondere bei denjenigen Arbeitnehmern, welche dringend auf eine Stelle angewiesen sind, da sie nicht schnell wieder eine neue finden, besteht Missbrauchspotenzial. Weiter muss man bedenken, dass sich die Arbeitnehmer wohl auch wenn sie sich mehr oder weniger freiwillig entscheiden würden, auf ihren Lohn zu verzichten, sich in den meisten Fällen auch der Auswirkungen eines Lohnverzichtes auf die Arbeitslosenversicherung nicht bewusst sind. Liesse man den bereits fälligen Grundlohn unter Art. 341 OR fallen, so müsste gar nicht mehr auf das Freiwilligkeitskriterium eingegangen werden, da dieses Kriterium für die Anwendung des Verzichtsverbotes irrelevant ist. Konkret entzieht der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer seine Verfügungsfreiheit zum Abschluss von Verzichtsgeschäften über unabdingbare Ansprüche, somit wäre es dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht erlaubt auf seinen bereits fälligen Lohn einseitig zu verzichten. Vorbehalten blieben selbstverständlich angemessene Vergleiche über solche Lohnansprüche. d) Schutzumfang des Verzichtsverbotes Von den Experten wurde teilweise festgehalten, dass der Schutzumfang des Verzichtsverbotes in der Praxis nicht sehr grosse Wirkung entfalte. In Bezug auf den Lohn ist der Schutz wohl in der Deutschschweiz sogar beinahe gar nicht vorhanden, so würde in krassen Missbrauchsfällen eher auf Übervorteilung als auf eine Anwendung von Art. 341 OR geschlossen. In der Westschweiz hingegen hätte man womöglich Chancen einen Lohnverzicht unter dem Gesichtspunkt des Verzichtsverbotes für JAR 1980, S. 178 ff. ZR 1969, Nr. 80. CR-AUBERT, 2003, N 5 zu Art. 341 OR. 54

71 unzulässig zu erklären. e) Ungleichbehandlung von Lohn und Überstundenabgeltung Die Ungleichbehandlung von Lohn für bereits erbrachte Überstunden und Lohn für sonstige Arbeitsleistung scheint nicht begründbar. Teilweise wird in der Praxis die Ansicht vertreten, dass die Überstundenabgeltung sich auf den Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers bezieht und deshalb besser geschützt sein sollte, als der normale Lohn. Zudem seien die Arbeitsleistung und die Leistung von Überstunden nicht vergleichbar. Gemäss einer Expertin kann der Entscheid des Bundesgerichts, welcher vorsieht, dass auf die Entschädigung für bereits entstandene Überstunden nicht verzichtet werden könne, nicht überzeugen. Es soll sowohl auf das Entgelt für bereits erbrachte Überstunden, als auch auf das Entgelt für sonstige, bereits erbrachte Arbeitsleistung verzichtet werden können. Geht man davon aus, dass ein Verzicht auf beide Formen der Arbeitsleistung zulässig ist, so ergibt sich auch kein Widerspruch. Zulässig müssen solche Verzichte sein, da die Unternehmen dadurch an Flexibilität gewinnen und Liquiditätsengpässe besser überbrücken können. Ganz anderer Ansicht ist ein anderer Experte, welcher die Ungleichbehandlung tatsächlich als Widerspruch empfindet und zudem der Ansicht ist, dass der fehlende Schutz des Grundlohnes wohl auch nicht dem Sinn und Zweck von Art. 341 OR entspräche, denn das Verzichtsverbot solle ja gerade vor Drucksituationen schützen und schützenswert sei doch vor allem der Grundlohn. Das Abstellen auf die Unabdingbarkeit in Art. 341 OR sei zudem insofern verfehlt, als eigentlich generell Ansprüche, welche bereits entstanden sind, geschützt werden sollten und zwar unabhängig von ihrem zwingenden Charakter. Der Begriff der Unabdingbarkeit würde deshalb wohl besser aus Art. 341 OR rausgestrichen. f) Vorkommen Ziel war es insbesondere auch abzuschätzen, ob solche Lohnverzichte für bereits erbrachte Arbeitsleistungen in der Praxis vorkommen. Dabei haben sowohl die Schlichtungsstelle in St. Gallen, die Arbeitsgerichte, als auch die Aussagen der Fachanwälte und der Gewerkschaften und Arbeitgebervertreter darauf hingewiesen, dass solche Lohnverzichte relativ selten vorkommen. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass solche Vereinbarungen nicht dennoch in der Praxis auftreten. So erinnert sich eine Expertin, dass sie bereits einmal einen Fall gehabt hat, in dem ein Arbeitnehmer auf den gesamten, bereits fälligen Lohn für zwei Monate verzichtet hat. Insbesondere ist auch davon auszugehen, dass wohl die Dunkelziffer solcher Abreden relativ hoch ist. Der Grund dafür liegt darin, dass die meisten Arbeitnehmer, welche auf einen Teil oder den gesamten Lohn für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung verzichten, wohl davon ausgehen, dass dieser Verzicht nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Zudem sind bei den Fällen, welche vor die Schlichtungsstelle oder ein Gericht getragen werden, zumeist mehrere Forderungen strittig und es kommt zu Vergleichen, welche den Charakter von Pauschalzahlungen haben, ohne dass festgehalten wird, wie sich diese zusammensetzten. 55

72 Bezüglich der Firmengrösse, bei denen Lohnverzichte eher zu vermuten sind, stellte eine Expertin fest, dass bei grösseren Firmen Lohnverzicht zumeist kein Thema seien, da diese wohl eher Kurzarbeit einführen oder professionelle Änderungskündigungen vornehmen würden. 2. Verzicht auf gesamten zukünftigen Lohn Bei der Frage nach der Zulässigkeit von Verzichten auf den gesamten zukünftigen Lohn für eine gewisse Zeitspanne, bspw. der Verzicht eines Arbeitnehmers auf den Lohn für die nächsten zwei Monate, gingen die Praxisexperten überwiegend davon aus, dass ein solcher Verzicht unzulässig sei. Dabei wurde hauptsächlich der zwingende Charakter des Lohnes als Teil des Arbeitsvertrages als Begründung vorgebracht. Teilweise wurde die Frage nicht wirklich beantwortet, sondern darauf hingewiesen, dass solche Abreden wohl nie vorkämen und es sich in der Praxis wohl immer um eine Stundung handle. Zuletzt wurde jedoch auch die Ansicht vertreten, dass ein solcher Verzicht auf den gesamten, zukünftigen Lohn für eine gewisse Zeitspanne zulässig sei, sofern keine zwingenden Mindestlohnvorschriften zur Anwendung kämen. Zusammengefasst sollte nicht auf den gesamten, zukünftigen Lohn für eine gewisse Periode verzichtet werden können, wenn das Arbeitsverhältnis danach weitergeführt wird, da daraus resultieren würde, dass in der besagten Zeit ein Arbeitsvertrag ohne Lohnkomponente bestehen würde. Dies kann sowohl aus einer extensiven Auslegung des Art. 322 OR, als auch aus dem Wesen des Arbeitsvertrages geschlossen werden. Ein Mittelweg könnte darin gesehen werden, dass der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist höchstens bis zum Existenzminimum auf den zukünftigen Lohn verzichten könnte, nach Ablauf der Kündigungsfrist stünde es ihm dann auch offen, in einem neuen Vertrag auf den gesamten zukünftigen Lohn zu verzichten. Bei diesem neuen Vertrag würde es sich dann aber nicht mehr um einen Arbeitsvertrag handeln. 3. Auswirkung eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenkasse Hat der Versicherte in einem zulässigen Verzicht im Rahmen eines gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleichs, einer Saldoquittung oder Ähnlichem rechtswirksam auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche verzichtet, 553 so ist ein anrechenbarer Verdienstausfall gegeben und er hat somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 554 Da der Verzicht jedoch zu Lasten der Arbeitslosenversicherung vorgenommen wurde, ist der Versicherte in seiner Anspruchsberechtigung einzustellen. 555,556 Ein Versicherter wird bspw. aufgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt, wenn er im Rahmen eines Vergleichs auf seinen gesetzlichen Schadenersatzanspruch aus Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG). SR KS ALE, 2007, D 32. Art. 11 Abs. 3 AVIG i.v.m. Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG. BRÜHWILER, 1996, N 9 zu Art. 341 OR. Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG. BRÜHWILER, 1996, N 9 zu Art. 341 OR. STAUFFER, 1988, S DUC/SUBILIA, 2010, N 22 zu Art. 341 OR. KS ALE, 2007, D 32. Die Einstellung stellt keine strafrechtliche, sondern eine verwaltungsrechtliche Sanktion dar. Zweck der Einstellung ist die Beteiligung des Versicherten am Schaden, den er der Arbeitslosenkasse adäquat kausal versursacht hat. BGE 122 V 40 E. 4c/aa. Interessanterweise verstösst dieser Einstellungsgrund gegen das Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO). CHOPARD, 1997, S

73 ungerechtfertigter, fristloser Entlassung verzichtet hat. 557 Der Umfang der Einstellung hängt vom Mass des Verschuldens ab. 558 Die Arbeitslosenleistungen dürfen jedoch höchstens während 60 Tagen eingestellt werden. 559 Es muss immer abgeklärt werden, ob überhaupt ein Lohnanspruch bestanden hatte, ansonsten kann mangels Anspruch auch nicht auf diesen verzichtet werden. Konkret bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer auf eine Kündigung hin, welche die Kündigungsfrist missachtet, seine Arbeitsleistung noch anbieten muss, ansonsten hatte er gar keinen Lohnanspruch mehr während der Kündigungsfrist und konnte deshalb auch nicht auf diesen verzichten. 560 Hat er nach einer Kündigung, welche die gesetzlichen Fristen missachtet seine Arbeitsleistung nicht mehr angeboten, so handelt es sich um einen Fall von selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit. 561 Vorbehalten bleiben Fälle, in denen es dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar war, 562 seine Arbeitsleistung anzubieten. Schliessen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung ab und findet der Arbeitnehmer danach keine Stelle, so wird er aufgrund von selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt. 563 Hat der Arbeitnehmer hingegen auf eine Kündigung, welche die Kündigungsfrist nicht berücksichtigt erfolglos protestiert und beschreitet dann aber nicht den Rechtsweg, so kann in diesem Verhalten ein stillschweigender Verzicht auf die Lohn- oder Entschädigungsansprüche gesehen werden und der Arbeitnehmer würde in seiner Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG eingestellt. 564 Gewissermassen das Gegenstück zu Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG stellt der Art. 11. Abs. 3 AVIG dar, 565 welcher vorsieht, dass in den Fällen kein anrechenbarer Arbeitsausfall und somit keine Arbeitslosenentschädigung gegeben ist, 566 wenn der versicherten Person noch Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen. 567 Unter den Lohnansprüchen gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG werden der Lohn bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist gemäss Art. 335c OR und der Lohn bei Kündigung zur Unzeit gemäss Art. 336c OR verstanden. 568 Wurde die versicherte Person bspw. freigestellt und bezieht Lohn, so hat sie ebenfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. 569 Werden dem Versicherten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Überstundenentschädigungen ausbezahlt, so beeinflusst dies die Anspruchsberechtigung hingegen nicht, da diese nicht zu den Lohnansprüchen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG zählen. 570 Unter den Entschädigungsansprüchen aufgrund vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses werden Ansprüche gemäss Art. 337b und 337c Abs. 1 OR verstanden. 571 Unter Art. 11 Abs. 3 AVIG Bestimmungen fallen STAUFFER/BUCHER, 2008, S Art. 30 Abs. 3 AVIG, Art. 45 der Verordnung vom über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV). SR BRÜHWILER, 1996, N 9 zu Art. 341 OR. STAUFFER, 1988, S Art. 30 Abs. 3 AVIG. SZÜCS, 2006, S STAUFFER, 1988, S CHOPARD, 1997, S STAUFFER/KUPFER, 2008, S. 149 Art. 30 Abs. 1 lit. a i.v.m. 44 lit. b AVIV. BGE 112 V 324 E. 2b. STAUFFER, 1988, S CHOPARD, 1997, S Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG i.v.m. Art. 11 Abs. 3 AVIG. BGE 112 V 323. SZÜCS, 2006, S STAUFFER, 1988, S. 190 und 195. Es soll primär der Arbeitgeber und erst sekundär die Arbeitslosenkasse belangt werden. KS ALE, 2007, B 103. KS ALE, 2007, B 103. MUNOZ, 1992, S. 123 ff. ARV 2002, S EVG i.s. P. v , C 36/00. A. M. GERHARDS, 1997, N 76 zu Art. 11 AVIG. Ebenso wenig fallen Abgangsentschädigungen unter den Begriff der Entschädigungsansprüche i.s.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG. BGE 123 V 5, E. 5. KS ALE, 2007, B

74 somit sowohl Ansprüche aus gerechtfertigter 572 als aus ungerechtfertigter Entlassung. 573 Bei begründeten Zweifeln darüber, ob dem Arbeitnehmer noch Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen, zahlt die Arbeitslosenversicherung dennoch die Entschädigung aus. 574 Erbringt die Arbeitslosenkasse solche Leistungen, so subrogiert sie gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers und kann dadurch die Ansprüche des Versicherten direkt gegen den Arbeitgeber geltend machen. 575 Somit lässt sich sagen, dass sich das Arbeitslosenversicherungsrecht im Zusammenhang mit Lohnverzichten auf den Lohnverzicht während der Kündigungsfrist konzentriert. Dabei wird je nachdem, ob der Verzicht gültig war, der Versicherte in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt oder aber er hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da noch Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber bestehen. Die nachfolgende Graphik veranschaulicht die Problematik eines Verzichts auf den Lohn während der Kündigungsfrist. Verzicht auf Lohn während der Kündigungsfrist ungültiger Verzicht gültiger Verzicht Anspruchsberechtigung nicht gegeben Art. 11 Abs. 3 AVIG Anspruchsberechtigung gegeben Art. 11 Abs. 3 AVIG e contrario Einstellung in der Anspruchsberechtigung Je nach Verschulden Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG Abbildung 1: Auswirkung eines Lohnverzichts auf die Arbeitslosenentschädigung. Anders muss ein Lohnverzicht auf zukünftigen oder bereits fälligen Lohn beurteilt werden, welcher nicht während der Kündigungsfrist stattfand. Ist ein solcher Verzicht gültig, so kann dies unter Umständen Auswirkungen auf die beitragspflichtige Beschäftigung haben, ist er hingegen ungültig so stehen dem Arbeitnehmer noch Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu. 576 Die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung besteht nämlich nur dann, wenn eine beitragspflichtige Beschäftigung während der Mindestdauer von zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist von zwei Jahren Wenn die versicherte Person freigestellt wurde und Lohn bezieht hat sie keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. KS ALE, 2007, B 103. GERHARDS, 1997, N 76 und 85 zu Art. 11 AVIG. BGE 128 V 176 E. 2d. Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG. Dies wurde von den Arbeitslosenkassen der Kantone ZH, BE, LU, SZ, AG, FR bestätigt. SZÜCS, 2006, S STAUFFER, 1988, S STAUFFER, 1988, S

75 nachgewiesen werden kann. 577 Massgebend für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung ist einerseits, dass die versicherte Person tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und andererseits, dass sie für ihre Arbeitsleistung auch effektiv einen Lohn erhalten hat. 578 Gemäss Weisung des Seco muss die versicherte Person den Lohnbezug entweder durch Bank- oder Postbelege nachweisen können oder bei der Auszahlung in bar durch eine Lohnquittung. 579 Somit könnte es vorkommen, dass aufgrund eines Lohnverzichts der Lohn nicht fliesst und daraus auf das nicht Erreichen der Mindestdauer von zwölf Monaten geschlossen wird. Diesfalls wäre die Anspruchsberechtigung nicht gegeben. 580 Die Höhe des Taggeldanspruches richtet sich weiter nach der Höhe des versicherten Verdienstes. 581 Verzichtet der Arbeitnehmer über längere Zeit auf einen Teil seines Lohnes, so steht ihm womöglich ein tieferer Taggeldanspruch zu. Ebenso führt eine kürzere beitragspflichtige Beschäftigung zu einer kürzeren Bezugsdauer von Leistungen. 582 Dies ist insbesondere dann relevant, wenn auf den gesamten Monatslohn für gewisse Monate verzichtet wurde und somit von einer kürzeren beitragspflichtigen Beschäftigung ausgegangen werden muss. Zuletzt darf nicht vergessen werden, dass der versicherte Verdienst gemäss Art. 40 AVIV monatlich durchschnittlich mindestens 500 Franken betragen muss, um überhaupt versichert zu sein. 583 Das Bestehen von Ansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber führt wie erwähnt zu einer Verneinung der Anspruchsberechtigung. Diesbezüglich konnte festgestellt werden, dass die Verneinung aufgrund dieser Norm in der Praxis relativ selten ist. So liegt die Häufigkeit zwischen 0-6 %. 584 Dabei ist der häufigste Grund für die Nichtanspruchsberechtigung nach dieser Bestimmung das Vorliegen von Lohnansprüchen aufgrund einer Freistellung. Bei den anderen Sachverhalten, welche unter diese Bestimmung fallen, wie bspw. das Vorliegen einer Entschädigung aufgrund einer ungerechtfertigten, fristlosen Entlassung, bestreiten die Arbeitgeber vielfach, dass es sich um eine ungerechtfertigte, fristlose Entlassung handelt und es kommt sodann Art. 29 AVIG zur Anwendung, der bei Zweifeln über das Bestehen von Ansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber die Bezahlung des Arbeitslosengeldes vorsieht und eine Subrogation der Versicherung in die Stellung des Arbeitnehmers. Bezüglich der Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG selbstverschuldete Arbeitslosigkeit konnte festgestellt werden, dass solche relativ häufig vorkommen. Die Schätzungen der befragten Arbeitslosenkassen weisen auf 5-10 % pro Jahr hin. 585 Dabei wird der Versicherte jedoch lediglich dann in der Anspruchsberechtigung eingestellt, falls die Stelle zumutbar gewesen wäre. 586 Bezüglich der Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG Verzicht auf Lohn- und Entschädigungsansprüche konnte festgestellt werden, dass solche Einstellungen 1-5 % der Fälle pro Jahr ausmachen. 587 Unter den Tatbestand fallen Art. 9 AVIG i.v.m. Art. 13 AVIG. KUPFER BUCHER, SZS 2005, S KUPFER BUCHER, SZS 2005, S Nicht geeignet für den Nachweis des Lohnflusses sind hingegen Steuerakten. STAUFFER, 1988, S Art. 22 AVIG. Art. 27 AVIG. STAUFFER, 1988, S Art. 23 Abs. 1 AVIG i.v.m. Art. 40 AVIV. Insolvenzentschädigung gilt dabei auch als Beitragszeit. KUPFER BUCHER, SZS 2005, S Vgl. Tabelle 1. Vgl. Tabelle 1. Art. 16 i.v.m. Art. 44b AVIV. Vgl. Tabelle 1. 59

76 alle Sachverhalte, in denen auf Ansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG verzichtet worden ist. Bezüglich der letzten Frage, der Häufigkeit des Nichterreichens der Mindestbeitragsdauer innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist, kann festgehalten werden, dass dies nur sehr selten vorkommt. So liegen die Schätzungen der Arbeitslosenkassen zwischen 0-2 %. 588 Eine tatsächliche Auswirkung auf die Beitragszeit hat die Frage der Lohnauszahlung zudem vorwiegend bei Personen, welche sich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befinden, so bspw. bei einem Verwaltungsrat oder einem Geschäftsführer einer GmbH, welche sich in einer Doppelstellung als Organ und Arbeitnehmer befinden. 589 Diese Spezialbehandlung von arbeitgeberähnlichen Personen, weist darauf hin, dass der Gesetzgeber dort vermehrt fiktive Lohnauszahlungen vermutet. Der Lohnfluss stellt jedoch lediglich ein Indiz für die Beitragszeit dar. 590 Daraus folgt, dass auch bei mangelndem Lohnfluss die Beitragszeit nicht zwingend nicht erfüllt sein muss. Es besteht vielmehr die Gefahr, dass der versicherte Verdient für diejenigen Monate gekürzt wird, in welchen der Lohn der versicherten Person gar nicht zugeflossen ist. Diese Gefahr besteht wie gesagt insbesondere bei arbeitgeberähnlichen Personen, bei Anlass zum Verdacht jedoch auch bei anderen Arbeitnehmern. Zusammengefasst zeigen die erhaltenen Antworten, dass Einstellungen aufgrund von Aufhebungsvereinbarungen weit häufiger sind, als Einstellungen aufgrund eines Lohnverzichtes. 591 So liegt die Einstellung aufgrund von selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zwischen 5-10 %, Einstellungen aufgrund eines Verzichts auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche sind jedoch mit 1-5 % noch seltener. Dies lässt den Schluss zu, dass Arbeitnehmer öfter auf ihre Ansprüche während der Kündigungsfrist verzichten und auch ihre Arbeitsleistung nicht mehr anbieten, als dass sie gegen eine solche Kündigung, welche die Kündigungsfrist missachtet, protestieren und versuchen ihre Arbeitsleistung noch einmal anzubieten. Bei Lohnverzichten, welche nicht während der Kündigungsfrist, sondern noch während dem aufrechten Arbeitsverhältnis stattfinden, können Auswirkungen auf die Mindestbeitragsdauer resultieren. Solche Lohnverzichte führen jedoch noch nicht zwingend dazu, dass die beitragspflichtige Beschäftigung nicht bejaht wird. Diese Gefahr besteht hauptsächlich für Personen mit massgeblichem Einfluss auf die Entscheidungen des Betriebs und bei Mitarbeitenden Ehegatten und Ehegatinnen. 592 Zudem konnte festgestellt werden, dass das Nichterreichen der Mindestbeitragsdauer durch einen Lohnverzicht aufgrund einer nicht nachweisbaren, beitragspflichtigen Beschäftigung verschwindend klein ist Vgl. Tabelle 1. Vgl. hierzu auch die KS-ALE, 2007, B 12 ff. Weitere Beweismittel sind Zeugenaussagen, Mietverträge und der Arbeitsvertrag. Arbeitslosenkassen der Kantone ZH, BE, LU, SZ, AG, FR. KS ALE, 2007, B 17-B 24. EVG Urteil vom , C 316/99. EVG Urteil vom , C 127/02. EVG Urteil vom , C 180/01. Vgl. Tabelle 1 mit den Auswertungen. 60

77 Anspruchsberechtigung Sanktionen Nicht Erreichen der Mindestbeitragsdauer innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist gemäss Art. 9 Abs. 3 i.v.m. Art. 13 Abs. 1 AVIG Vorkommen Verneingung der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG pro Jahr Vorkommen Einstellungen der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit Vorkommen Einstellungen der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG Verzicht auf Lohn oder Entschädigungsanspruch pro Jahr pro Jahr Kanton ZH Frage des tatsächlichen Eher nicht Hauptgrund für Lohnflusses betrifft meist Verneinung, aber auch Relativ häufig Hin und wieder Fälle von arbeitgeberähnlichen Personen nicht völlig unbedeutend AG 1 % Im Jahr Fälle 1-2 % - AR 1 % 5 % 5 % 1 % BE Sehr selten (Promille- Sehr selten (Promille- 10 % 5 % Bereich) Bereich) LU Eher selten - - Eher selten SZ 5-6 % 5 % 1-2 % Max. 1-2 % FR Tabelle 1: Auswertung Arbeitslosenkassen. Total befragt: 26. Total beantwortet: 7 4. Auswirkungen eines Lohnverzichts auf die Schiedsfähigkeit Im vorliegenden Kapitel soll untersucht werden, welche Auswirkungen die Annahme der Unverzichtbarkeit des bereits fälligen Lohnes auf die Schiedsfähigkeit hat. Um zu bestimmen, ob eine Schiedsvereinbarung zulässig ist, muss darauf abgestellt werden, ob die Parteien im Zeitpunkt des Rechtsstreites frei über den Anspruch verfügen können oder nicht. 594 Hinsichtlich der freien Verfügbarkeit von Ansprüchen stellen sich bei Überstunden im Zusammenhang mit dem Verzichtsverbot mehrere Fragen. Einerseits muss festgehalten werden, dass der Überstundenanspruch, wie alle unabdingbaren Ansprüche im Sinne von Art. 341 OR - mit der Zeit wieder frei verfügbar werden kann, nämlich nach Ablauf der zeitlichen Sperrfrist. Das bedeutet, dass nach der Monatsfrist abgeschlossene Schiedsvereinbarung über eine zwingende Forderung wieder zulässig sein müssten. 595 Über Ansprü GEISER, AJP 2/2011, S GEISER, AJP 2/2011, S

78 che, welche unter das Verzichtsverbot fallen, können die Parteien somit nur zeitlich begrenzt nicht frei verfügen. Eine Abrede über eine zwingende, arbeitsrechtliche Bestimmung kann somit während des Arbeitsverhältnisses und eines Monats danach nicht gültig getroffen werden, beginnt die Rechtsstreitigkeit jedoch erst nach einem Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird die Abrede erst dann getroffen, so ist die Abrede gültig. 596 Ob die Abrede erst nach der Sperrfrist getroffen werden kann oder ob auch die Möglichkeit besteht, dass eine anfänglich ungültige Schiedsvereinbarung weil während der Sperrfrist getroffen nachträglich Gültigkeit erlangen kann, wenn die Streitigkeit erst nach Ablauf der Sperrfrist beginnt, ist strittig. 597 Wäre dies jedoch so, so würde die Einschränkung des Verzichtsverbotes keine so grosse Auswirkung mehr auf Schiedsvereinbarungen haben. 598 Andererseits muss im Zusammenhang mit Überstunden beachtet werden, dass die Überstundenentschädigung durch vorgängige, schriftliche Abrede wegbedungen werden kann, aus genau diesem Grund wird der Art. 321c Abs. 3 OR ja als teilweise zwingend erachtet. Daraus folgt, dass Schiedsvereinbarungen für zukünftige Überstunden grundsätzlich zulässig sein müssten, 599 sind die Überstunden hingegen schon angefallen und wurde nichts vereinbart, so kann über diese Ansprüche nicht mehr frei verfügt werden und eine Schiedsvereinbarung ist sodann bis zum Ablauf der Sperrfrist nicht mehr möglich. Überträgt man diese Überlegungen nun auf den Grundlohn nach Art. 322 OR und der Frage danach inwiefern man über den bereits entstandenen Lohn frei verfügen kann, so kommt man konsequenterweise zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen abhängig davon, ob man einen Verzicht zulässt oder nicht. Vertritt man die Meinung, dass auf bereits entstandenen Lohn nicht mehr verzichtet werden kann, 600 so würde dies für die Schiedsfähigkeit von Lohnansprüchen bedeuten, dass zwar vorgängig, für zukünftigen Lohn Schiedsvereinbarungen getroffen werden könnten, für bereits entstandenen Lohn hingegen bis zum Ablauf der Monatsfrist nicht mehr, da es sich sodann um eine unabdingbare Norm im Sinne von Art. 341 OR handeln würde. Geht man hingegen davon aus, dass sowohl auf zukünftigen Lohn verzichtet werden kann, als auch auf bereits entstandenen, 601 so führt das zum Resultat, dass eine Schiedsvereinbarung zu jedem Zeitpunkt getroffen werden könnte. Noch komplizierter stellt sich die Lage dar, wenn man davon ausgeht, dass zwar auf einen Teil des bereits entstandenen Lohnes verzichtet werden kann, nicht aber auf den gesamten vereinbarten Monatslohn. 602 Dies liesse überhaupt keinen Schluss mehr darüber zu, ob es sich nun um einen Anspruch handelt, der frei verfügbar ist oder nicht. Zusammengefasst lässt sich sagen, dass die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche die Zulässigkeit von Schiedsgerichtsvereinbarungen hauptsächlich vom Kriterium der Unabdingbarkeit gemäss Art. 341 OR abhängig macht, zu vielen ungeklärten Fragen führt, insbesondere in Bezug auf den Grundlohn. Folgt man dem neueren Bundesgerichtsentscheid zum Thema Lohnverzicht, 603 indem das Bundesgericht den Lohnverzicht für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung für unzulässig Vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, 2006, N 8 zu Art. 343 OR. Vgl. dazu auch WILDHABER/JOHNSON WILCKE, 2010, S GEISER, AJP 2/2011, S WILDHABER/JOHNSON WILCKE, 2010, S Vgl. hierzu GEISER, AJP 2/2011, S WYLER in KAHIL-WOLFF, 2001, S STREIFF/VON KAENEL, 2007, N 5 zu Art. 341 OR. BSK-PORTMANN, 2007, N 4 zu Art. 341 OR, will einen Lohnverzicht nur insofern zulassen, als dadurch das Wesen des Arbeitsvertrages nicht gefährdet wird. BGer Urteil vom , 4C.426/

79 erachtet, so liesse sich wie bereits dargelegt daraus ableiten, dass sich die Parteien bei Vertragsabschluss auf ein Schiedsgericht einlassen könnten, nachträglich wäre die Schiedsfähigkeit aber erst wieder nach Ablauf der Monatsfrist gegeben. B. Ausbildungsverhältnisse 1. Lehrverträge Bei den Lehrverträgen haben die Ergebnisse der Umfragen bei den Berufsbildungsämtern ergeben, dass der Abschluss eines Lehrvertrages ohne Lohn im gegenseitigen Einverständnis unter Einhaltung der Schriftform möglich ist, wenn auch sehr selten. 604 So liegt das Vorkommen solcher Verträge zwischen 0 und 0.5 Prozent. 605 Dabei bestätigten 10 von 12 der Berufsbildungsämter, dass sie nach einem ausführlichen Gespräch mit beiden Parteien und nach dem Hinweis auf die Richtlinienlöhne für Lehrlinge auch einen unentgeltlichen Lehrvertrag genehmigen würden, unter der Voraussetzung, dass keine zwingenden Mindestlöhne in einem GAV vorgesehen sind. 606 Anzutreffen sind unentgeltliche Lehrverträge bspw. in der Coiffeur-Branche. Zudem gibt es Lehrverträge, welche vielfach als Schulen bezeichnet werden, es sich aber grundsätzlich ebenfalls um ein Lehrverhältnis handelt. Ein Experte hat zudem festgehalten, dass es in Extremfällen auch schon vorgekommen sei, dass Eltern dafür bezahlen wollten, dass ihre Kinder, eine Lehrstelle bekommen. Vorkommen Genehmigungen 0.5% Lehrverträge ohne Lohn 16.7% Genehmigung 99.5% Lehrverträge mit Lohn 83.3% Keine Genehmigung Abbildung 2: Vorkommen und Genehmigungen von Lehrverträgen ohne Lohn in der Schweiz. Die Häufigkeit der bei den Ämtern für Berufsbildung eingetragenen Lehrverträgen ohne Lohnkomponente ist verschwindend klein. Über diejenigen Lehrverhältnisse, welche es unterlassen eine Genehmigung beim zuständigen Berufsbildungsamt einzuholen, kann keine Aussage getroffen werden. Bei der hypothetischen Frage danach, ob die Berufsbildungsämter solche unentgeltlichen Lehrverträge genehmigen würden, überwiegen die Genehmigungen Vgl. hierzu Anhang A 4. Vgl. hierzu Anhang A 4. Vgl. hierzu Anhang A 4. 63

Recht der beruflichen Vorsorge

Recht der beruflichen Vorsorge Prof. Dr. Roland A. Müller Titularprofessor an der Universität Zürich für Obligationen-, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht Schweizerischer Arbeitgeberverband Hegibachstrasse 47 Telefon ++41 (0)44 421

Mehr

Aktuelle Fragen des Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrechts

Aktuelle Fragen des Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrechts Aktuelle Fragen des Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrechts Dienstag, 30. Oktober 2012 30. Oktober 2012 Seite 1 Dr. Andreas Casutt / Dr. Valerie Meyer Bahar 30. Oktober 2012 Seite 2 Ausgangslage

Mehr

1. KAPITEL: EINFÜHRUNG IN DAS LIECHTENSTEINISCHE ARBEITSRECHT 2. KAPITEL: DIE KÜNDIGUNG VON DAUERSCHULDVERHÄLTNISSEN IM ALLGEMEINEN

1. KAPITEL: EINFÜHRUNG IN DAS LIECHTENSTEINISCHE ARBEITSRECHT 2. KAPITEL: DIE KÜNDIGUNG VON DAUERSCHULDVERHÄLTNISSEN IM ALLGEMEINEN ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS LITERATURVERZEICHNIS MATERIALIENVERZEICHNIS JUDIKATURVERZEICHNIS VORWORT 1. KAPITEL: EINFÜHRUNG IN DAS LIECHTENSTEINISCHE ARBEITSRECHT 1.1. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DES ARBEITSVERTRAGSRECHTS

Mehr

Krankheits- und Pflegekosten (Art. 33 Abs. 1 Bst. h und h bis DBG bzw. 33 Abs. 3 Bst. a und b StG): Kosten ambulanter Pflege zu Hause

Krankheits- und Pflegekosten (Art. 33 Abs. 1 Bst. h und h bis DBG bzw. 33 Abs. 3 Bst. a und b StG): Kosten ambulanter Pflege zu Hause Entscheid der kantonalen Steuerkommission/Verwaltung für die direkte Bundessteuer vom 11. September 2009 i.s. K. (StKE 1/09) Krankheits- und Pflegekosten (Art. 33 Abs. 1 Bst. h und h bis DBG bzw. 33 Abs.

Mehr

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR)

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR) Anhang 4.00 Anhang Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR) Stand:. Januar 998 Art. 4 G. Beendigung des Arbeitsverhältnisses I.

Mehr

Kündigung vor Stellenantritt

Kündigung vor Stellenantritt Nr. 105 der Reihe DISKUSSIONSPAPIERE des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen St. Gallen, Juni 2005 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde als Seminararbeit wurde

Mehr

Übungen Öffentliches Recht II

Übungen Öffentliches Recht II Gruppen T-V und W-Z Prof. Dr. Felix Uhlmann Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Rechtsetzungslehre Universität Zürich HS 2009 Prof. Dr. Felix Uhlmann 1 Prof. Dr. Felix Uhlmann 2 Rechtsweg

Mehr

Direktion für Arbeit Arbeitsbedingungen MERKBLATT ÜBER DEN SCHUTZ DES ARBEITSVERHÄLTNISSES BEI MILITÄRDIENST, ZIVILSCHUTZDIENST UND ZIVILDIENST

Direktion für Arbeit Arbeitsbedingungen MERKBLATT ÜBER DEN SCHUTZ DES ARBEITSVERHÄLTNISSES BEI MILITÄRDIENST, ZIVILSCHUTZDIENST UND ZIVILDIENST Direktion für Arbeit Arbeitsbedingungen MERKBLATT ÜBER DEN SCHUTZ DES ARBEITSVERHÄLTNISSES BEI MILITÄRDIENST, ZIVILSCHUTZDIENST UND ZIVILDIENST 1 MERKBLATT ÜBER DEN SCHUTZ DES ARBEITSVERHÄLTNISSES BEI

Mehr

Das befristete Arbeitsverhältnis in Theorie & Praxis

Das befristete Arbeitsverhältnis in Theorie & Praxis Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen Law for Private and Public Enterprises Band / Volume 5 Alexander J.P. Ertl Dr. iur. Das befristete Arbeitsverhältnis in Theorie & Praxis Unter Berücksichtigung

Mehr

Lohn und Sozialabzüge

Lohn und Sozialabzüge Lohn und Sozialabzüge Als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer haben Sie Anspruch auf angemessenen Lohn für Ihre Arbeitsleistung. Wie viel Sie verdienen, ist Verhandlungssache. Gesetzlich vorgeschriebene Mindestlöhne

Mehr

Abmahnung und Kündigung

Abmahnung und Kündigung Arbeitsrecht und Personal Ende des Arbeitsverhältnisses Dirk-J. Lamprecht, Michael Multhaupt Abmahnung und Kündigung Verlag Dashöfer Dirk-J. Lamprecht, Michael Multhaupt Abmahnung und Kündigung Copyright

Mehr

Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht

Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht Herausgegeben von Prof. Dr. iur. Dr. phil. Hans Giger, Universität Zürich Prof. Dr. oec. Walter R. Schluep, Universität Zürich Band 26 Prof. Dr. iur. Dr. phil.

Mehr

Die missbräuchliche Kündigung. der Miete von Wohnräumen

Die missbräuchliche Kündigung. der Miete von Wohnräumen Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen DISSERTATION der Hochschule St. Gallen für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft

Mehr

Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) Entwurf Änderung vom Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom

Mehr

(7) Betriebliche Gleichbehandlung... 64 (8) Formelle Merkmale... 65 (9) Zusammenfassende Stellungnahme... 65 c) Die Kriterien des

(7) Betriebliche Gleichbehandlung... 64 (8) Formelle Merkmale... 65 (9) Zusammenfassende Stellungnahme... 65 c) Die Kriterien des Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... XV Abkürzungsverzeichnis... XLI A. Einführung... 1 I. Problemstellung... 1 II. Methode und Gang der Arbeit... 3 B. Grundlagen... 5 I. Begriffsbestimmung... 5

Mehr

Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse von Prof. Dr. iur. Thomas Geiser, Universität St. Gallen 1

Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse von Prof. Dr. iur. Thomas Geiser, Universität St. Gallen 1 Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse von Prof. Dr. iur. Thomas Geiser, Universität St. Gallen 1 Inhalt I. Einführung... 2 II. Rechtliche Einordnung der Boni... 3 1. Erscheinungsformen...

Mehr

Masterarbeit. Der besondere Kündigungsschutz in Gesamtarbeitsverträgen

Masterarbeit. Der besondere Kündigungsschutz in Gesamtarbeitsverträgen Masterarbeit Universität Bern Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt, Titularprofessor an der Universität St. Gallen und Lehrbeauftragter an der Universität Bern Der

Mehr

Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen

Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen 1 I. Einleitung Inhaltsübersicht Agnes Dormann Dr. iur., Advokatin und Notarin, Basel-Stadt I. Einleitung

Mehr

Ostschweizer Zahnärzteforum 2015 Forum Recht: Arbeitsrecht Praxisfragen zur Arbeitszeit. Hansruedi Wyss

Ostschweizer Zahnärzteforum 2015 Forum Recht: Arbeitsrecht Praxisfragen zur Arbeitszeit. Hansruedi Wyss Ostschweizer Zahnärzteforum 2015 Forum Recht: Arbeitsrecht Praxisfragen zur Arbeitszeit Hansruedi Wyss Themenübersicht Vertrauensarbeitszeit? Arbeitszeiterfassungs- und Dokumentationspflicht Überstunden

Mehr

Universität Freiburg PRIVATES BANKENRECHT

Universität Freiburg PRIVATES BANKENRECHT PROF. DR. IUR. VIKTOR AEPLI Universität Freiburg Herbstsemester 2012 Masterstudium PRIVATES BANKENRECHT Beginn Montag, 8. Oktober Ort und Zeit BQC 2.518 11.15 12.00 und 13.15 15.00 Daten Oktober: 8., 15.,

Mehr

Aus den Erwägungen: Keine Veröffentlichung im Amtsbericht

Aus den Erwägungen: Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 und Abs. 3 lit. e ELG. Ergänzungsleistungen für IV-Taggeldbezüger; Anrechnung von Einnahmen und Ausgaben der Kinder (OGE 63/2012/61 vom 31. Mai 2013)

Mehr

Exposé. Der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung

Exposé. Der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung Exposé zum Dissertationsthema Der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung zur Erlangung des akademischen Grades: doctor iuris Eingereicht als Beilage zur Dissertationsvereinbarung Eingereicht

Mehr

Merkblatt Nachtarbeit

Merkblatt Nachtarbeit Merkblatt Nachtarbeit I. Gesetzliche Grundlagen Die Bestimmungen zur Nachtarbeit und zu den damit verbundenen Lohn- oder Zeitzuschlägen für Arbeitsleistungen während Nachtzeiten sind im Arbeitsgesetz (ArG)

Mehr

Literaturverzeichnis III Abkürzungsverzeichnis V

Literaturverzeichnis III Abkürzungsverzeichnis V ÜBERSTUNDEN Dr. iur. Christoph Senti Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter HSG Advokaturbüro FAA Frei Steger Grosser Senti Forschungsinstitut für Arbeit und Arbeitsrecht Kriessernstr. 40 Guisanstr. 92 9450 Altstätten

Mehr

Kündigung wegen häufiger Krankheit

Kündigung wegen häufiger Krankheit Stephanie Bregy Kündigung wegen häufiger Krankheit Nr. 108 der Reihe DISKUSSIONSPAPIERE des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen St. Gallen, Dezember 2005 Vorwort

Mehr

Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen

Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen 221.215.311 vom 28. September 1956 (Stand am 1. Januar 2013) Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,

Mehr

Buchhaltertagung 2014. Agro-Treuhand Sursee Zu Ihrem Vorteil!

Buchhaltertagung 2014. Agro-Treuhand Sursee Zu Ihrem Vorteil! Buchhaltertagung 2014 Agro-Treuhand Sursee Zu Ihrem Vorteil! 13.30 Uhr Begrüssung Ruedi Amrein, Agro- Treuhand Sursee 13.35 Uhr AP 2014-17 - Erste Erfahrungen aus den Beratungen zur neuen Agrarpolitik

Mehr

II. Das Arbeitsrecht als Teil der Rechtsordnung

II. Das Arbeitsrecht als Teil der Rechtsordnung ARBEITSRECHT I - WS 2011/2012 II. Das Arbeitsrecht als Teil der Rechtsordnung 1. Privatrecht Öffentliches Recht In einem modernen Rechtsstaat unterscheidet man Privatrecht und Öffentliches Recht. Das Arbeitsrecht

Mehr

Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Stellung von Familienangehörigen in der Landwirtschaft

Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Stellung von Familienangehörigen in der Landwirtschaft Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Stellung von Familienangehörigen in der Landwirtschaft hier: Abgrenzungskriterien zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung und zur Anwendbarkeit des gesetzlichen

Mehr

Der Arbeitsort im schweizerischen Arbeitsrecht

Der Arbeitsort im schweizerischen Arbeitsrecht UNIVERSITÄT BERN Rechtswissenschaftliche Fakultät Zivilistisches Seminar Masterarbeit nach Art. 23 RSL RW vom 21. Juni 2007 Der Arbeitsort im schweizerischen Arbeitsrecht Eingereicht am 09. Dezember 2013

Mehr

Inhaltsverzeichnis. Inhaltsverzeichnis 7. Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis... 12 Literaturverzeichnis... 14

Inhaltsverzeichnis. Inhaltsverzeichnis 7. Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis... 12 Literaturverzeichnis... 14 7 Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis..... 12 Literaturverzeichnis... 14 I. Fragen zur Begründung des Arbeitsverhältnisses... 16 1. Kommt ein Arbeitsverhältnis auch durch mündliche Abrede zustande oder

Mehr

Bundesgesetz über die Krankenversicherung

Bundesgesetz über die Krankenversicherung Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) Entwurf Änderung vom... Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom 1, beschliesst: I

Mehr

Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis... 15 Literaturverzeichnis... 18

Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis... 15 Literaturverzeichnis... 18 Vorwort............................................... 5 Abkürzungsverzeichnis.................................... 15 Literaturverzeichnis...................................... 18 A. Fragen zur Begründung

Mehr

Was tun bei ausstehendem Lohn?

Was tun bei ausstehendem Lohn? Was tun bei ausstehendem Lohn? 1 Grundsätze zur Ausrichtung des Lohnes Gemäss Art. 323 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn jeweils am Ende jeden Monats

Mehr

Festschrift für Peter Schwerdtner zum 65. Geburtstag

Festschrift für Peter Schwerdtner zum 65. Geburtstag Festschrift für Peter Schwerdtner zum 65. Geburtstag Herausgegeben von Jobst-Hubertus Bauer Dietrich Boewer mit Unterstützung des Deutschen Anwaltsinstituts e.v. Luchterhand Vorwort Autorenverzeichnis

Mehr

Info. 80 % lohnfortzahlung bei. xxxxx. Grundsatz. april 2014 www.bdo.ch

Info. 80 % lohnfortzahlung bei. xxxxx. Grundsatz. april 2014 www.bdo.ch Info april 2014 www.bdo.ch recht rationell interessant administriert xxxxx 80 % lohnfortzahlung bei (3. krankheit Teil) und unfall (1. Teil) Die korrekte Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Verhinderung

Mehr

Leistungskoordination im Sozialversicherungsrecht

Leistungskoordination im Sozialversicherungsrecht Leistungskoordination im Sozialversicherungsrecht Ein Vorschlag für eine Gesamtkonzeption der Gesetzgebung von Ueli Kieser PD Dr.iur., Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter für Sozialversicherungsrecht an der

Mehr

Gesamtarbeitsvertrag

Gesamtarbeitsvertrag Gesamtarbeitsvertrag Abgeschlossen zwischen dem Schweizerischen Drogistenverband und dem Schweizerischen Verband Angestellter Drogisten DROGA HELVETICA Gültig ab 1. Januar 1999 (Revidiert am 12. November

Mehr

Gleichwertigkeit von Krankentaggeldversicherungen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht Stefan Rieder M.A.HSG in Law

Gleichwertigkeit von Krankentaggeldversicherungen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht Stefan Rieder M.A.HSG in Law Gleichwertigkeit von Krankentaggeldversicherungen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht Stefan Rieder M.A.HSG in Law ME Advocat Rechtsanwälte ~ 1 ~ www.advocat.ch Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis...

Mehr

Schadenminderungspflicht im Haftpflichtrecht

Schadenminderungspflicht im Haftpflichtrecht Schadenminderungspflicht im Haftpflichtrecht lic. iur. Sarah Riesch, Rechtsanwältin Senior Legal Counsel Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG Litigation 23. Juni 2014 Übersicht 1. Schadenminderungspflicht

Mehr

GIBT ES EINEN GESETZLICHEN ANSPRUCH AUF SONDER- VERGÜTUNGEN, WIE WEIHNACHTS- ODER URLAUBSGELD?

GIBT ES EINEN GESETZLICHEN ANSPRUCH AUF SONDER- VERGÜTUNGEN, WIE WEIHNACHTS- ODER URLAUBSGELD? MERKBLATT Recht und Steuern SONDERVERGÜTUNGEN Oft erhalten Arbeitnehmer neben dem Grundgehalt weitere Sondervergütungen z.b. Weihnachtsgeld, Treueprämien, Gratifikationen, 13. Monatsgehalt, Anwesenheitsprämien

Mehr

DIE SOZIALE SICHERHEIT DER TELEARBEITER

DIE SOZIALE SICHERHEIT DER TELEARBEITER IRMGARD KÜFNER-SCHMITT DIE SOZIALE SICHERHEIT DER TELEARBEITER STELLUNG UND SCHUTZ DER TELEARBEITER IM ARBEITS- UND SOZIALRECHT VERLAG RENE F. WILFER Inhaltsverzeichnis V Abkürzungsverzeichnis XIX Literaturverzeichnis

Mehr

Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und über die Änderung des Urheberrechtsgesetzes

Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und über die Änderung des Urheberrechtsgesetzes Ablauf der Referendumsfrist: 24. Januar 2008 Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und über die Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 5. Oktober

Mehr

Steuern und Sozialversicherung. Kongresshaus, Zürich (1121.) 13. März 2014

Steuern und Sozialversicherung. Kongresshaus, Zürich (1121.) 13. März 2014 Steuern und Sozialversicherung Kongresshaus, Zürich (1121.) 13. März 2014 AHV Steuerrecht: Ein Blick auf einige Problemfelder lic. iur. Orlando Rabaglio Inhalt 1. Wo gibt es Diskrepanzen 2. Im Gesetz angelegte

Mehr

Industriemeister Elektro/Metall Rechtsbewusstes Handeln 19. September 2005 Fachteil : Basisqualifizierung Rechtsprechung H.Böhme

Industriemeister Elektro/Metall Rechtsbewusstes Handeln 19. September 2005 Fachteil : Basisqualifizierung Rechtsprechung H.Böhme 3. Rechtsprechung Judikative = Richter Bundesverfassungsgericht 2 Senate jeweils 8 Richter Hauptaufgabenfelder 1. Verfassungsrechtliche Streitigkeiten Bundesorgane / Bundesländer Konflikt untereinander

Mehr

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 3. Dezember 2014 (720 14 54) Invalidenversicherung Verzugszinses auf nachzuzahlende IV-Renten sind erst 24 Monate

Mehr

Gebührenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse

Gebührenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse Frankfurter Wertpapierbörse Seite: 1 enordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse Inhaltsübersicht I. Abschnitt entatbestände, allgemeine Vorschriften... 3 1 entatbestände... 3 2 Festsetzung der en...

Mehr

ARBEITSVERTRAG. Zwischen. (Name und Anschrift Arbeitgeber) - im Folgenden: Arbeitgeber - und. (Name und Anschrift Arbeitnehmer)

ARBEITSVERTRAG. Zwischen. (Name und Anschrift Arbeitgeber) - im Folgenden: Arbeitgeber - und. (Name und Anschrift Arbeitnehmer) ARBEITSVERTRAG Zwischen (Name und Anschrift Arbeitgeber) - im Folgenden: Arbeitgeber - und (Name und Anschrift Arbeitnehmer) - im Folgenden: Arbeitnehmer - wird folgender Arbeitsvertrag geschlossen: Seite

Mehr

Vedat Laciner. Befristete Arbeitsverträge im türkischen und deutschen Arbeitsrecht

Vedat Laciner. Befristete Arbeitsverträge im türkischen und deutschen Arbeitsrecht Vedat Laciner Befristete Arbeitsverträge im türkischen und deutschen Arbeitsrecht Eine rechtsvergleichende Darstellung Verlag Dr. Kovac Hamburg 2005 Inhaltsverzeichnis Vorwort 5 Inhaltsverzeichnis 7 Abkürzungsverzeichnis

Mehr

Verordnung gegen die Abzockerei

Verordnung gegen die Abzockerei (VgdA) [vom 22. November 2013] Der Schweizerische Bundesrat, gestützt auf die Artikel 95 Absatz 3 und 197 Ziffer 10 der Bundesverfassung 1 verordnet: 1. Abschnitt: Geltungsbereich Art. 1 1 Die Bestimmungen

Mehr

Inhaltsverzeichnis. Zweiter Teil: Besteuerung der natürlichen Personen 21

Inhaltsverzeichnis. Zweiter Teil: Besteuerung der natürlichen Personen 21 Inhaltsverzeichnis Art. Vorwort Autorinnen und Autoren Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literatur- und Materialienverzeichnis V VII XI XVII XXXI Teilband a Erster Teil: Allgemeine Bestimmungen

Mehr

Arbeitsvertrag (147)

Arbeitsvertrag (147) Arbeitsverträge können in jeglicher Form geschlossen werden und sind an die schriftliche Form nicht gebunden. Um sich jedoch vor Missverständnissen und bei Konfliktfällen abzusichern, ist es für beide

Mehr

Obergericht des Kantons Zürich

Obergericht des Kantons Zürich Obergericht des Kantons Zürich NI Nr. 574/2002 KREISSCHREIBEN DER VERWALTUNGSKOMMISSION DES OBERGERICHTES DES KANTONS ZÜRICH an die Notariate betreffend die Änderung des Reglementes vom 16. Januar 1985

Mehr

Sachverhalt Fall 1 Übungen im Arbeitsrecht

Sachverhalt Fall 1 Übungen im Arbeitsrecht FS 2015 Kurs 6,420,1.00 Übung 1: Fälle 1 bis 3 - Vertragsabschluss (Unterschrift) - Probezeit - Überstunden -Ferien - Kündigung und Freistellung - Kündigung und Aufhebungsvereinbarung Prof. Dr.iur. Roland

Mehr

18 Kündigungsschutz. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn der Arbeitnehmer

18 Kündigungsschutz. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn der Arbeitnehmer 18 Kündigungsschutz (1) 1 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, hçchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der

Mehr

Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 12. November 2008 i.s. Ehegatten A. und B.X. (2C_144/2008)

Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 12. November 2008 i.s. Ehegatten A. und B.X. (2C_144/2008) Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 12. November 2008 i.s. Ehegatten A. und B.X. (2C_144/2008) Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit (Art. 17 Abs. 1 DBG): Zeitpunkt der Besteuerung

Mehr

(Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien) Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,

(Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien) Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Obligationenrecht Entwurf (Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien) Änderung vom Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht in den Bericht der Kommission für Rechtsfragen des

Mehr

Der «Agreed Value» bei Finanzierung und Versicherung von Luftfahrzeugen

Der «Agreed Value» bei Finanzierung und Versicherung von Luftfahrzeugen CFAC Schriften zur Luftfahrt Herausgegeben von Prof. Dr. Roland Müller und Dr. Andreas Wittmer Band 7 Silvan Gabathuler Der «Agreed Value» bei Finanzierung und Versicherung von Luftfahrzeugen Abbildungsverzeichnis

Mehr

Befragung und empirische Einschätzung der Praxisrelevanz

Befragung und empirische Einschätzung der Praxisrelevanz Befragung und empirische Einschätzung der Praxisrelevanz eines Vorgehensmodells zur Auswahl von CRM-Systemen D I P L O M A R B E I T zur Erlangung des Grades eines Diplom-Ökonomen der Wirtschaftswissenschaftlichen

Mehr

Der versicherungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen Deregulierung und Diskriminierung

Der versicherungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen Deregulierung und Diskriminierung Veröffentlichungen des Seminars für Versicherungslehre der Universität Frankfurt am Main Band 13 Begründet von Herausgeber Professor Dr. Wolfgang Müller Professor Dr. Christian Laux Professor Dr. Manfred

Mehr

Bundesgesetz über eine Anpassung des DBG und des StHG an die Allgemeinen Bestimmungen des StGB

Bundesgesetz über eine Anpassung des DBG und des StHG an die Allgemeinen Bestimmungen des StGB Vorlage der Redaktionskommission für die Schlussabstimmung Bundesgesetz über eine Anpassung des DBG und des StHG an die Allgemeinen Bestimmungen des StGB vom 26. September 2014 Die Bundesversammlung der

Mehr

Arbeitsrecht. Georg Grotefels. Rechtsanwalt Fachanwalt für Verkehrsrecht, Familienrecht und Arbeitsrecht Dortmund und Lünen

Arbeitsrecht. Georg Grotefels. Rechtsanwalt Fachanwalt für Verkehrsrecht, Familienrecht und Arbeitsrecht Dortmund und Lünen Arbeitsrecht Georg Grotefels Rechtsanwalt Fachanwalt für Verkehrsrecht, Familienrecht und Arbeitsrecht Dortmund und Lünen Arbeitsvertrag Dienstvertrag, 611 BGB Arbeitnehmer Arbeitsleistung Arbeitgeber

Mehr

Botschaft der Regierung an den Grossen Rat

Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 15 / 2012 2013 Inhalt Seite 18. Teilrevision des Steuergesetzes... 945 946 Inhaltsverzeichnis Teilrevision des Steuergesetzes I. Ausgangslage... 949

Mehr

Arbeitsleistungsverträge. Werkvertrag OR 363-379. Unternehmer verspricht: Herstellung eines Werkes. Besteller verspricht: Bezahlung eines Werklohnes

Arbeitsleistungsverträge. Werkvertrag OR 363-379. Unternehmer verspricht: Herstellung eines Werkes. Besteller verspricht: Bezahlung eines Werklohnes Arbeitsleistungsverträge Arbeitsvertrag OR 319-362 Werkvertrag OR 363-379 Auftrag OR 394 418v Arbeitnehmer verspricht: Arbeitsleistung und Treue gegenüber Arbeitgeber Arbeitgeber verspricht: Lohnzahlung

Mehr

EINE FRANZÖSISCHE SONDERFORM DES AUßENDIENSTMITARBEITERS: DER VRP

EINE FRANZÖSISCHE SONDERFORM DES AUßENDIENSTMITARBEITERS: DER VRP JURISINFO FRANCO-ALLEMAND September 2015 Hinweis : Dieses Merkblatt gibt nur globale erste Hinweise. EINE FRANZÖSISCHE SONDERFORM DES AUßENDIENSTMITARBEITERS: DER VRP Ein Unternehmen, das den französischen

Mehr

Die Lebensversicherung in Pfändung und Verwertung. Thomas Gattlen Rechtsanwalt Zürich

Die Lebensversicherung in Pfändung und Verwertung. Thomas Gattlen Rechtsanwalt Zürich Die Lebensversicherung in Pfändung und Verwertung Thomas Gattlen Rechtsanwalt Zürich Die fünf Elemente einer Versicherung Risiko Leistung Versicherer Prämie Selbständigkeit der Operation Planmässigkeit

Mehr

4C.390/2005 /bie. Sitzung vom 2. Mai 2006. I. Zivilabteilung

4C.390/2005 /bie. Sitzung vom 2. Mai 2006. I. Zivilabteilung 4C.390/2005 /bie Sitzung vom 2. Mai 2006 I. Zivilabteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss, Ersatzrichter Geiser, Gerichtsschreiber

Mehr

Schlichtungsgesuch betreffend Streitigkeiten aus Arbeitsvertrag

Schlichtungsgesuch betreffend Streitigkeiten aus Arbeitsvertrag Einschreiben Schlichtungsbehörde Nidwalden Rathausplatz 9 Postfach 1244 6371 Stans Ort und Datum Schlichtungsgesuch betreffend Streitigkeiten aus Arbeitsvertrag Klagende Partei Name Vorname Geburtsdatum

Mehr

Kontrolle von Leistungsbeschreibungen in Allgemeinen Versicherungsbedingungen

Kontrolle von Leistungsbeschreibungen in Allgemeinen Versicherungsbedingungen Byeong-Gyu Choi Kontrolle von Leistungsbeschreibungen in Allgemeinen Versicherungsbedingungen PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften VII Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis XIII Abkürzungsverzeichnis

Mehr

Obligationenrecht (Revision des Widerrufsrechts)

Obligationenrecht (Revision des Widerrufsrechts) Obligationenrecht (Revision des Widerrufsrechts) Vorentwurf Änderung vom Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht in den Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates

Mehr

Die GmbH in der Schweiz und in Deutschland

Die GmbH in der Schweiz und in Deutschland jjuzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Herausgegeben von Jörg Schmid im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Band 8 Dirk Koehler Die GmbH in der Schweiz und in

Mehr

Ein Corporate Governance Kodex für österreichische KMU in der Rechtsform der GmbH unter besonderer Berücksichtigung von Familienunternehmen

Ein Corporate Governance Kodex für österreichische KMU in der Rechtsform der GmbH unter besonderer Berücksichtigung von Familienunternehmen Ein Corporate Governance Kodex für österreichische KMU in der Rechtsform der GmbH unter besonderer Berücksichtigung von Familienunternehmen DISSERTATION der Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-,

Mehr

Haftung des Arbeitnehmers Entwicklungen im Arbeitsrecht

Haftung des Arbeitnehmers Entwicklungen im Arbeitsrecht Herzlich willkommen zur Weiterbildung Arbeitsrecht Haftung des Arbeitnehmers Entwicklungen im Arbeitsrecht Müller Eckstein Rechtsanwälte Stephan Mullis Hauptstrasse 17 CH-9422 Staad s.mullis@advocat.ch

Mehr

Art. 76 ff. BauG. Erschliessungsbeiträge; Verjährung (OGE 67/2006/2 vom 23. Mai 2008) 1

Art. 76 ff. BauG. Erschliessungsbeiträge; Verjährung (OGE 67/2006/2 vom 23. Mai 2008) 1 Veröffentlichung im Amtsbericht Art. 76 ff. BauG. Erschliessungsbeiträge; Verjährung (OGE 67/2006/2 vom 23. Mai 2008) 1 Die Verjährung von Erschliessungsbeiträgen ist gesetzlich nicht geregelt. Nach der

Mehr

Berufskleidung im Arbeitsrecht Vorschriften, Kostentragung, Depot

Berufskleidung im Arbeitsrecht Vorschriften, Kostentragung, Depot 222 Berufskleidung im Arbeitsrecht Vorschriften, Kostentragung, Depot I. Einleitung 1. Problemstellung Roland Müller Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt, Staad/SG, Universitäten St. Gallen und Bern Inhaltsübersicht

Mehr

2.1. Voraussetzungen für die Annahme einer faktischen Arbeitgeberschaft

2.1. Voraussetzungen für die Annahme einer faktischen Arbeitgeberschaft Informationsblatt zur faktischen Arbeitgeberschaft Praxis im Kanton Zürich, gültig ab 1.7.2011 1. Ausgangslage Innerhalb von Konzernen werden regelmässig und unter verschiedensten Umständen Mitarbeitende

Mehr

Aktuelle Steuerfragen berufliche Vorsorge. Max Ledergerber, Leiter Unterabteilung Veranlagung

Aktuelle Steuerfragen berufliche Vorsorge. Max Ledergerber, Leiter Unterabteilung Veranlagung Aktuelle Steuerfragen berufliche Vorsorge Max Ledergerber, Leiter Unterabteilung Veranlagung Themenübersicht Aufgaben der Steuerbehörden im Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge Umsetzung von Art.

Mehr

Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung

Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung von Dr. Frank Oppenländer, Dr. Thomas Trölitzsch, Dr. Thomas Baumann, Prof. Dr. Tim Drygala, Dr. Carsten Jaeger, Dr. Jens Kaltenborn, Bernhard Steffan, Prof. Dr.

Mehr

I. Grundlagen... 17 1. Begriff... 17 2. Arten... 17 a) Ordentliche und außerordentliche

I. Grundlagen... 17 1. Begriff... 17 2. Arten... 17 a) Ordentliche und außerordentliche Inhalt Einführung... 13 Teil 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung A. Kündigung... 17 I. Grundlagen... 17 1. Begriff... 17 2. Arten... 17 a) Ordentliche und außerordentliche Kündigung...

Mehr

Bundesgesetz über die Vereinfachung der Nachbesteuerung in Erbfällen und die Einführung der straflosen Selbstanzeige

Bundesgesetz über die Vereinfachung der Nachbesteuerung in Erbfällen und die Einführung der straflosen Selbstanzeige Bundesgesetz über die Vereinfachung der Nachbesteuerung in Erbfällen und die Einführung vom 20. März 2008 Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht in die Botschaft des

Mehr

E N T S C H E I D S A U S Z U G

E N T S C H E I D S A U S Z U G ÜBERSETZUNG Geschäftsverzeichnisnr. 5665 Entscheid Nr. 63/2014 vom 3. April 2014 E N T S C H E I D S A U S Z U G In Sachen: Vorabentscheidungsfrage in Bezug auf Artikel 7 des Gesetzes vom 20. Juli 1991

Mehr

Vorlesung PGM 04 Arbeitsrecht SS 2008

Vorlesung PGM 04 Arbeitsrecht SS 2008 Vorlesung PGM 04 Arbeitsrecht SS 2008 Rechtsanwalt Stephan Kreuels Münster Vorlesungsablauf 14:00 c.t. Vorlesungsbeginn 15:15 Pause 15:30 Fortsetzung Vorlesung 16:30 Pause 16:45 Fortsetzung Vorlesung 17:45

Mehr

Online Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und den USA

Online Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und den USA Online Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und den USA Andreas Splittgerber 2002 Inhaltsübersicht 1. Kapitel: Einführung...1 I. Die Verbreitung des Internets...1 II. Streitigkeiten im Internet und deren

Mehr

Steuerverordnung Nr. 12: Berufliche Vorsorge

Steuerverordnung Nr. 12: Berufliche Vorsorge Steuerverordnung Nr. : Berufliche Vorsorge 64.59. Vom 5. Juli 986 (Stand. Januar 00) Der Regierungsrat des Kantons Solothurn gestützt auf 0, Buchstabe c, 4 Absatz Buchstabe c, 4 Absatz Buchstabe h, 46,

Mehr

REGIONALER SOZIALDIENST BÜREN AN DER AARE WOHN- UND LEBENSGEMEINSCHAFTEN

REGIONALER SOZIALDIENST BÜREN AN DER AARE WOHN- UND LEBENSGEMEINSCHAFTEN REGIONALER SOZIALDIENST BÜREN AN DER AARE WOHN- UND LEBENSGEMEINSCHAFTEN 1. Begriffe Unter den Begriff familienähnliche Wohn- und Lebensgemeinschaften fallen Paare oder Gruppen, die die Haushaltsfunktionen:

Mehr

Bundesgesetz über eine Anpassung des DBG und des StHG an die Allgemeinen Bestimmungen des StGB

Bundesgesetz über eine Anpassung des DBG und des StHG an die Allgemeinen Bestimmungen des StGB Bundesgesetz über eine Anpassung des DBG und des StHG an die Allgemeinen Bestimmungen des StGB vom 26. September 2014 Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht in die Botschaft

Mehr

Gerichtlicher Rechtsschutz in auswärtigen Angelegenheiten

Gerichtlicher Rechtsschutz in auswärtigen Angelegenheiten Kaspar Sutter Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. Gerichtlicher Rechtsschutz in auswärtigen Angelegenheiten Mit einer Rechtsvergleichung zum französischen «acte de gouvernement» Vorwort Inhaltsverzeichnis Literatur

Mehr

Glücksspiel im Internet

Glücksspiel im Internet Glücksspiel im Internet von Dr. iur. Annette Volk Carl Heymanns Verlag Vorwort VII Teil 1: Problemstellung I Teil 2: Die Strafnorm des Glücksspiels 3 A. Kriminalgeschichtlicher Überblick 3 I. Geschichtliche

Mehr

Seite 1. Kapitel: Die einzelnen Vertragsverhältnisse des Obligationenrechts... 1

Seite 1. Kapitel: Die einzelnen Vertragsverhältnisse des Obligationenrechts... 1 Inhaltsverzeichnis Seite 1. Kapitel: Die einzelnen Vertragsverhältnisse des Obligationenrechts... 1 1. Teil: Überblick... 1 1. Das Verhältnis des besonderen Teils zum allgemeinen Teil des Obligationenrechts...

Mehr

Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit

Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit MASTERARBEIT PRIVATRECHT ARBEITSRECHT Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit Eingereicht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt Titularprofessor

Mehr

Das Leasing und die Mehrwertsteuer

Das Leasing und die Mehrwertsteuer Stephanie Purtschert Hess Das Leasing und die Mehrwertsteuer 1 Das Leasing und die Mehrwertsteuer Ziel des vorliegenden Artikels ist es, in einem ersten Teil die verschiedenen Erscheinungsformen des Leasings

Mehr

ARBEITSVERTRAG UND LOHNABRECHNUNG FÜR ALPPERSONAL

ARBEITSVERTRAG UND LOHNABRECHNUNG FÜR ALPPERSONAL Standort Berner Oberland 3702 Hondrich Telefon 033 650 84 00 Telefax 033 650 84 10 e-mail inforama.oberland@vol.be.ch ARBEITSVERTRAG UND LOHNABRECHNUNG FÜR ALPPERSONAL zwischen dem Arbeitgeber... und dem

Mehr

Personalreglement SVA Aargau, Personalreglement, Januar 2015

Personalreglement SVA Aargau, Personalreglement, Januar 2015 SVA Aargau, Personalreglement, Januar 2015 Inhaltsverzeichnis 1. Geltungsbereich und anwendbares Recht...3 2. Rechte und Pflichten der Mitarbeitenden...3 2.1 Gleichstellung...3 2.2 Schutz der Persönlichkeit...3

Mehr

Pflichtpraktikum. Arbeits- und Sozialversicherungsrechtliche Aspekte. 08.11.2012 Mag a Dr in Stephanie Posch

Pflichtpraktikum. Arbeits- und Sozialversicherungsrechtliche Aspekte. 08.11.2012 Mag a Dr in Stephanie Posch Pflichtpraktikum Arbeits- und Sozialversicherungsrechtliche Aspekte Pflichtpraktika Sind in schulischen oder universitären Ausbildungsplänen vorgeschrieben In Ergänzung zur theoretischen Ausbildung Lehrinhalt

Mehr

Aktuelle Fragen des Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrechts

Aktuelle Fragen des Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrechts Aktuelle Fragen des Arbeits-, Sozialversicherungsund Steuerrechts Dienstag, 30. Oktober 2012 30. Oktober 2012 Seite 1 Daniela Schmucki 30. Oktober 2012 Seite 52 Rechtsgrundlagen für Besteuerung Mitarbeiterbeteiligungsinstrumente

Mehr

Mediation im Gewerblichen Rechtsschutz

Mediation im Gewerblichen Rechtsschutz Angela Schneider Mediation im Gewerblichen Rechtsschutz PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 1 I. Einführung. 2 II. Außergerichtliche Schlichtung in Deutschland

Mehr

Handout zu Fall 5 der Privatrechtlichen Übungen vom HS 2012

Handout zu Fall 5 der Privatrechtlichen Übungen vom HS 2012 Handout zu Fall 5 der Privatrechtlichen Übungen vom HS 2012 Hinweise zur ausserordentlichen Kündigung eines Mietvertrages gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR 1. Einleitung Gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR

Mehr

Inhaltsverzeichnis. Literaturverzeichnis... XV. 1 Einführung... 1. 1.1 Zielsetzung des Promotionsvorhabens... 1 1.2 Gang der Untersuchung...

Inhaltsverzeichnis. Literaturverzeichnis... XV. 1 Einführung... 1. 1.1 Zielsetzung des Promotionsvorhabens... 1 1.2 Gang der Untersuchung... Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... XV 1 Einführung... 1 1.1 Zielsetzung des Promotionsvorhabens... 1 1.2 Gang der Untersuchung... 4 2 Grundlagen des Rechtsinstituts des Datenschutzbeauftragten...

Mehr

1 Grundsätzlich gilt jedes Entgelt für in unselbständiger

1 Grundsätzlich gilt jedes Entgelt für in unselbständiger 2.05 Stand am 1. Januar 2009 Entgelte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses AHV-Beitragspflicht 1 Grundsätzlich gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit als beitragspflichtiger

Mehr