DIE FILES DÜRFEN NUR FÜR DEN EIGENEN GEBRAUCH BENUTZT WERDEN. DAS COPYRIGHT LIEGT BEIM JEWEILIGEN AUTOR.

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2 Manfred Rehbinder, 14. Aufl Schweizerisches Arbeitsrecht 1. Kapitel: Einleitung 1 Das Arbeitsrecht als selbständiges Rechtsgebiet Das Arbeitsrecht regelt als Sonderrecht den sozialen Tatbestand der abhängigen Arbeit, d.h. Arbeit, die unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und damit fremdbestimmt geleistet ist. Da als Grundlage dieser abhängigen Arbeit ein privatrechtlicher Vertrag dient, sind davon abzugrenzen: - sog. freie Dienste, insbesondere das Dienstleistungsgewerbe und die selbständigen Berufe, die den Vorschriften über den Auftrag (OR 394II) unterliegen, falls nicht Werkvertrag gegeben ist (OR 363). - Dienstverhältnisse, bei denen die Arbeitspflicht auf anderweitigen R beziehungen beruht (Familien-, Gesellschaftsrecht, öff.-.rechtl. Subordinationsverhältnis). Sobald aber eine Weisungsabhängigkeit vorliegt, die durch Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation begründet ist, wie das bei den Diensten eines angestellten Arztes, eines angestellten Anwalts oder eines angestellten Künstlers der Fall ist, finden die Normen des Arbeitsrechts Anwendung. AR als Sonderrecht gibt es erst seit der modernen Industriegesellschaft i. S. eines A nehmerschutzrechtes. Der wirtschaftliche Liberalismus mit seinem Sozialmodell des freien Spiels der Kräfte führte zu grossen sozialen Missständen, was die Sozialpolitik veranlasste, auf dem Wege der Gesetzgebung einzugreifen: - durch Schaffung öffentl.rechtl. Pflichten des A gebers (AG) zum Schutze des AN. - durch sozialere Ausgestaltung des Arbeitsvertragsrecht - durch Zwangsversicherung der AN - durch Ausbildung einer beso. A gerichtsbarkeit. Das A verhältnis war jetzt mehr als ein schuldrechtliches Austauschverhältnis, es war zugleich ein personenbezogenes Gemeinschaftsverhältnis, geprägt durch Treue- und Fürsorgepflichten. Wieso Sonderrecht? 1. Die Stellung des AN im Zeichen des allg. Wohlstandes hat sich in den letzten Jahren verbessert; dies führte zu einem vorsichtigem Abbau des AN schutzes und Wiederannäherung des AR an das Zivilrecht. Das AR hat sich somit vom Individualrecht zum Kollektivrecht entwickelt. Denn die sozialen Missstände des industriellen Kapitalismus wurden durch Selbsthilfe der Betroffenen mittels Zusammenschlüsse zu Gewerkschaften 1

3 bekämpft (1861: GAV für die Typographen in St.Gallen). Kollektivrecht bildet heute den Schwerpunkt der R entwicklung auf dem Gebiete des AR. Damit geht nunmehr das AR in vielen Bereichen über seine alte Schutzfunktion hinaus. Es setzt Bedingungen, unter denen die Entscheidungen über den wirtschaftlich sinnvollen Einsatz der Produktionsmittel sowie die Verteilung der Produktionserlöse fallen. Wirtschaftsverfassungsrecht 2. Zudem regelt das AR einen soziologisch in sich geschlossenen Lebenssachverhalt in Form einer Mischung von öffentl.rechtl. und privatrechtlichen Elementen. Zusammen mit dem Umweltrecht und dem Konsumentenrecht, bildet das AR einen neuen Prototyp einer neuen Rechtsart, das Sozialrecht, das Schutzrechte mit kompensatorischer Funktion enthält und deshalb als wirtschaftsfeindlich gilt. 2 Gesetzgebung im Arbeitsrecht Drei grosse Normenkomplexe des AR: a) Individualarbeitsrecht: regelt die R beziehungen zwischen AG und AN. Die Bestimmungen über den Einzelarbeitsvertrag befinden sich in OR , jene über den Normalarbeitsvertrag in OR b) Öffentl.rechtl. Ar: regelt öffentl.rechtl. Pflichten gegenüber dem Staat. Dazu die Bestimmungen im Arbeitsgesetz. c) Kollektives Ar: Recht der A verbände und deren Beziehungen zum jeweiligen Sozialpartner. Dazu befinden sich die Bestimmungen in OR und im BG über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen. Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes ergibt sich für alle diese Materien aus einer Reihe von Artikeln der abv v.a: Art 34ter. Weitere Artikel sind Art. 31 quinquies bzgl. Arbeitsbeschaffung, Art. 34 I bzgl. Arbeitsschutz, Art. 34 bis und quater bzgl. Sozialversicherung, Art. 34 novies bzgl. Arbeitslosenversicherung und Art. 64 bzgl. OR. In der nbv befinden sich die Bestimmungen in Art. 110ff. 3 Schrifttum s. S. 24 f. 4 Geltungsbereich des Arbeitsrechts A. Persönlicher Geltungsbereich Das AR erstreckt sich in persönlicher Hinsicht auf AG und AN. I. Arbeitgeber AG ist, wer sich in einem privatrechtlichen Vertrag Arbeitsleistung unter Eingliederung in eine fremde A organisation versprechen lässt. Dies kann die eigene oder die eines Dritten sein. Der AG braucht nicht zugleich Unternehmer zu sein. Gleichgültig ist, ob die Beschäftigung auf eigene oder auf fremde Rechnung erfolgt und ob der Beschäftigung ein rechtsgültiger AV zugrunde liegt oder nicht. So ist auch der Dienstherr eines Geisteskranken AG. Auch natürliche und juristische Personen sowohl des Privatrechts, als auch des öff. Rechts können AG sein. Allerdings muss das Arbeitsverhältnis privatrechtlich begründet sein. Kein AG ist also der Dienstherr der Beamten oder der Leiter der Strafanstalt hinsichtlich der Gefangenenarbeit. Die AG-Stellung ist geprägt durch den Anspruch auf Arbeitsleistung und das Direktionsrecht. Diese können verschiedenen Personen zustehen. 2

4 Im Einzelfall ist zu unterscheiden zwischen dem AG: - als Träger des Anspruches auf Arbeitsleistung abstrakter AG (Inhaber eines Betriebes) - dem Träger des Direktionsrechts konkreter AG (Leiter eines Betriebes, handlungsfähig, natürliche Person). Funktioneller AG-Begriff. Konkreter AG ist aber nur der Träger der obersten Direktionsgewalt des betreffenden Betriebes, nicht derjenige, dem lediglich die Ausübung des Direktionsrechts in bestimmtem Umfang übertragen ist (Vorgesetzter, leitender Angestellter: diese sind zum Arbeitsrichter nur als Vertreter der AG-seite zulässig). II. Arbeitnehmer AN ist, wer sich in einem privatrechtlichen Vertrag verpflichtet, Arbeit unter Eingliederung in eine Fremde A organisation und damit fremdbestimmt zu leisten. Gleichgültig ist, ob die Arbeit innerhalb oder ausserhalb der Betriebsstätte erfolgen oder ob sie berufsmässig ausgeübt werden soll (handelsreisender Werkstudent). Unwesentlich sind auch die Motive (Erwerbszweck, karitativ). Entscheidend für das A verhältnis ist das Merkmal der rechtlichen Unterordnung, bestehend in einer persönlichen Abhängigkeit durch organisatorische Gebundenheit. Abzugrenzen sind somit: -selbständige Unternehmer, freie Berufe in selbständiger Praxis und freie Mitarbeiter - geschäftsführende Organe juristischer Personen (JP) - Ehegatten und Kinder (ausser Vertrag bzgl. Rentenanspruch) - Personal des öff. Dienstes ( öff r. Dienstverhältnis) - Unfreie AN aufgrund behördlichen Zwangs ( Strafgefangene, angehörige kirchlicher Organisationen) - Im Betriebe mitarbeitende Gesellschafter, jedoch nur, wenn sie originäres Direktionsrecht innehaben) - Arbeitnehmerähnliche Personen/Scheinselbständige: (Tankstellenpächter, freie Mitarbeiter der Massenmedien, Franchisenehmer) Für Verträge ohne Eingliederung und ohne persönliche Abhängigkeit, aber mit starker wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Vertragspartner gilt nach OR 394 II, Agenturvertragsrecht (vgl. Berner Kommentar OR 319). Das BGer tendiert eher auf analoge Anwendung des zwingenden AR. Eine JP kann zwar AG, aber nicht AN sein (OR 321 eigene Arbeit ). B. Sachlicher Bereich Das AR erstreckt sich in sachlicher Hinsicht auf alle A organisationen: Es sind dies arbeitsteilig organisierte Zusammenfassungen von persönlichen, sachlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines a technischen Zwecks. Man unterscheidet drei Arten: - Betrieb: geht über Befriedigung des Eigenbedarf hinaus (mehrere Betriebe können ein Unternehmen ergeben) - Haushalt: dient lediglich der Befriedigung des Eigenbedarfs - Dienststelle: Arbeitsorganisation der öffentlichen Hand wie z.b. der Verwaltung, öffentl.rechtl. Körperschaften und Anstalten (pendant zum Unternehmen). 3

5 2. Kapitel: Individualarbeitsrecht 5 Verschiedene Arten arbeitsvertraglicher Normen 1. Die gesetzliche Regelung in OR Arbeitsrechtliche Rechtsverordnungen und einige Sondergesetze betreffen i.d.r. das öffentl.rechtl. Arbeitsschutzrecht. Gemäss Art. 342 II haben sie auch privatr. Wirkung. Zu den Rechtsverordnungen gehört auch die Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV gegenüber den Aussenseitern sowie der Normalarbeitsvertrag. 3. Normalarbeitsvertrag: besondere Form der R verordnung für Fälle, wo sich der Gesamtarbeitsvertrag noch nicht durchgesetzt hat: ein Erlass des Bundes oder der Kantone, welcher dispositives Vertragsrecht für best. Typen von A verhältnissen setzt. Inhalt gem. Art. 359 I. Vorgeschrieben ist den Kantonen der Erlass von NAV nur in zwei Fällen gem. Art. 359 II, da hier öffentl.rechtl. Arbeitsschutzvorschriften fehlen: 1. landwirtschaftliches Arbeitsverhältnis 2. Arbeitsverhältnis im Hausdienst (im Erziehungsdienst für Heime und Internate, für Pflegepersonal und Assistenzärzten fehlt auch ein GAV). Zuständig zum Erlass von NAV sind gem. Art. 359a die Kantone und für interkantonale NAV der Bundesrat. Zu beachten ist die in Art. 359a vorgeschriebene Veröffentlichung zur Stellungnahme von Interessierten. Vom NAV zu unterscheiden ist der Mustervertrag (Vertragsformulare zur Vertragsabschlusserleichterung herausgegeben). 4. Einzelvereinbarung: zwischen AG und AN, schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder stillschweigend; möglicher Einbezug von betriebseinheitlichen Reglementen (Allg. A- Bedingungen von Berufsverbänden) 5. Direktionsrecht des Arbeitgebers gem. 321d I.. 6. Betriebliche Übung: besondere Form stillschweigender Kollektivvereinbarung, bei der aus der faktischen Handhabung im Betrieb nach einer gewissen Dauer R ansprüche entstehen können (z.b. Weihnachtsgratifikation). 7. Betriebsordnung: kollektive Regelung der A verhältnisse eines Betriebes durch einseitigen Erlass oder durch Vereinbarung mit der AN- Vertretung; zwingend vorgeschrieben für industrielle Betriebe gem. ArG Gesamtarbeitsvertrag (GAV): kollektive Vereinbarung von A bedingungen zwischen den Gewerkschaften und einzelnen AG oder deren Verbänden nach Art OR. 6 Verhältnis der einzelnen Rechtsquellen zueinander 1. Grundsätzlich besteht folgende Rangordnung: - zwingendes Gesetzes- und Verordnungsrecht ( OR 358, ArG 38 III, OR 361 f., OR 359 III - GAV (ArG 38 III, OR 357, OR 360 I) - Betriebsordnung (ArG 39 II, OR 360 I) - Arbeitsvertrag (AV) - NAV (OR 360 I) - Dispositives Gesetzesrecht - Weisungen des AG (OR 321 d). 2. Diese Rangordnung wird aber durch das Günstigkeitsprinzip abgeändert, wonach die rangschwächere Regelung vorgeht, wenn sie für den AN günstiger ist. Abgeändert werden dürfen nur die in Art. 362 aufgeführten Normen. Die Bestimmungen in Art 361 sind beidseitig zwingend und unabänderbar. Bzgl. GAV im Verhältnis zum EAV gilt OR 357 II (Abänderungen zugunsten des AN möglich Art. 357 I). Die Betriebsordnung kann 4

6 durch NAV nicht abgeändert werden, da NAV nur dispositives Recht setzt (OR 360 I). Aber im Verhältnis zum EAV gilt wieder das Günstigkeitsprinzip (OR 357 I analog). 7 Begründung eines Arbeitsverhältnisses A. Inhalt und Rechtsnatur des EAV Der EAV als privatrechtlicher Schuldvertrag begründet ein Dauerschuldverhältnis zwecks Leistung entgeltlicher Arbeit unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation; vgl. Art.319 I. Diese Definition enthält 4 Merkmale: Arbeitsleistung: jede planmässige, auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete körperliche oder geistige Verrichtung. Verlangt wird eine positive Leistung, dazu gehört auch: 1. die Arbeitsbereitschaft i.s. von Präsenzzeit, Wartezeit (nicht aber die Rufbereitschaft); 2. Dienstreisen. Ob es durch die A leistung zu einem bestimmten Arbeitserfolg kommt, ist gleichgültig, da nur der Einsatz der A kraft (Wirken), nicht aber ein A erfolg (Werk) geschuldet ist ( Werkvertrag gem. Art. 363 OR). Abhängigkeitsverhältnis: Entsteht durch Eingliederung des AN in eine fremde A organisation. Der AN wird persönlich, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich unter die Direktionsgewalt des AG gem. Art. 321 d OR unterstellt. Diese rechtliche Unterordnung unterscheidet den AV von den Verträgen auf selbständige Dienstleistung, insbeso. vom Auftrag gem. Art Die Unterscheidung ist dort schwierig, wo der Gläubiger der Dienstleistung Weisungsbefugnisse hat (z.b. der Fussballtrainer, Disk-Jockey). Der Franchisenehmer ist eine arbeitnehmerähnliche Person. Materielle Merkmale der Abhängigkeit (auch Kriterien der Abhängigkeit genannt): - Grad der Weisungsgebundenheit des Dienstpflichtigen - Verpflichtung zu bestimmten A zeiten - Umfang der vertraglichen Beschäftigungsdauer bzgl. Volumen an möglicher A kraft. Kann der AN für mehrere AG tätig sein, dann eher Auftrag. - Verpflichtung zur Tätigkeit an einem zugewiesenen A platz - Angewiesensein der A leistung auf die Organisation des Dienstberechtigten und die Zusammenarbeit mit dessen A kräften - Verpflichtung zur Leistung untergeordneter Tätigkeit. Formelle Merkmale (weisen lediglich auf ein A verhältnis hin): - Bezeichnung des Vertragsverhältnisses - Art der Vergütung - Steuerr - und sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Vertragsverhältnisses Gewisse Dauer: Verpflichtung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit. Eine best. Mindestdauer oder volle Inanspruchnahme der Normalarbeitszeit ist nicht vorausgesetzt. Auch die fortgesetzte Leistung von Teilzeitarbeit begründet ein A verhältnis. OR 319 II stellt klar, dass im Falle einer gegenüber dem betriebsüblichen verkürzten A zeit die Vorschriften des AV-rechts ebenfalls Anwendung finden, allerdings dann unter Nichtanwendung von OR 321 a III (Schwarzarbeit) und 321 c (Ueberstunden). Mit dem Wort regelmässig in OR 319 II wird die Teilzeitarbeit von der Gelegenheits- oder Aushilfsarbeit abgegrenzt. Bei Gelegenheits-oder Aushilfsarbeit wird für jeden A einsatz ein meist befristeter AV abgeschlossen. Jobsharing ist eine besondere Form der Teilzeitarbeit, wo der AG den A nehmern überlässt, wie sie die Arbeitsstelle untereinander aufteilen. 5

7 Lohn: Dieser kann Zeit- oder Akkordlohn (nach geleisteter Arbeit bemessen) sein. Unentgeltliche A leistung geschieht im Auftragsverhältnis oder ausserhalb des Rechts aus reiner Gefälligkeit. Die vermögensrechtliche Natur der Hauptpflichten des A verhältnisses (Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt) reiht den AV unter die zweiseitigen Schuldverträge des OR ein. Die starke persönliche Bindung bildet deshalb eine Reihe von Nebenpflichten, welche für den AN unter Treuepflichten und für den AG unter Fürsorgepflichten zusammengefasst werden können. B. Abschluss des EAV 1. Der EAV entsteht wie jeder andere Vertrag durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen von AG und AN gem. OR 1 unter Berücksichtigung von ZGB 12 ff. (Handlungsfähigkeit u. Zustimmung des gesetzl.vertreters.). Allgemeine A bedingungen (z.b. Firmenreglemente) sind nur dann verbindlich, wenn sie dem AN zur Kenntnis gebracht und von diesem gebilligt worden sind, wobei die Beweispflicht beim AG liegt. Betriebsordnungen gelten bei einseitigem Erlass nur, wenn sie behördlich kontrolliert wurden. GAV kann als anwendbar erklärt werden, wobei dann der GAV als Allgemeine Arbeitsbedingung gilt. 2. Vorvertragliche R beziehungen und Einstellungsverweigerung: Erst wenn der an einer Einstellung interessierte AG den Bewerber zur persönlichen Vorstellung aufgefordert hat, entsteht ein Auftragsverhältnis mit Auswirkung auf die Tragung der Vorstellungskosten gem. Art. 402 I. (Fahrtkosten, Verdienstausfall). Ein Aussschluss dieser Kosten ist möglich. Die bei der Bewerbung eingereichten mündlichen oder schriftlichen Informationen unterliegen wegen der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht (culpa in contrahendo) der sorgfältigen Verwahrung. Erweckt der AG den Eindruck, es werde sicher zu einer Anstellung kommen, so wird er Schadenersatzpflichtig (culpa in contrahendo). Wird durch die Ablehnung eine geschlechtsbezogene Diskriminierung begangen, können Entschädigungsansprüche wie Schadenersatz und Genugtuung entstehen (GlG 3/5). Es kann auch eine schriftliche Begründung der Verweigerung verlangt werden (GlG 8). Die Entschädigung darf den Betrag von 3 Monatslöhnen nicht übersteigen(glg5iv). Bei ärztlichen Eignungsgutachten darf der Arzt mit Rücksicht auf die ärztliche Schweigepflicht dem AG lediglich Aussagen über die Tauglichkeit des Bewerbers für den in Aussicht genommenen A-Platz machen, nicht aber ihm die genaue Diagnose mitteilen. 3. Die Willenserklärungen der Parteien bei Abschluss des AV dürfen nicht mit Mängeln behaftet sein, welche die Nichtigkeit des Vertrages bewirken (OR 20) oder den Vertragspartner zur Anfechtung berechtigen (OR 21, 23-31). Ein Irrtum betreffend Person ist jedoch nur erheblich, wenn er für die betreffende Stellung wesentlich war. Bei einer arglistigen Täuschung durch den Bewerber ist dies nicht Voraussetzung. Die Beschränkung auf Irrtumsanfechtung auf Irrtümer über Wesentliches führt zur Begrenzung des Fragerechts des AG. Eine Anfechtung des Vertrages wegen falscher Beantwortung unzulässiger Fragen kommt auch als Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht in Betracht; denn diese ist nur bei rechtswidriger Täuschung möglich (ZGB 2 II). Allerdings ist das Notwehrrecht der Lüge angesichts des praktischen fehlenden Kündigungsschutzes meist wenig hilfreich. OR 328 b entscheidet zwischen zulässigen und unzulässigen Fragen, wobei für Tendenzbetriebe d.h. Betriebe mit entsprechender Zielsetzung, Besonderheiten zulässig sind. Zulässige Fragen sind solche, welche auf das jeweilig in Aussicht genommene Arbeitsverhältnis abstellen (OR 328b, DSG 13 II). Die Frage nach einer bestehenden oder bevorstehenden Schwangerschaft ist 6

8 nur zulässig, wenn wegen der Besonderheit des betreffenden A-Platzes eine Schwangere zur A-Leistung untauglich wäre. Fragen über den Militärdienst sind nur zulässig, wo dies für die Eignung oder Durchführung des Arbeitsverhältnisses nötig ist. Werden keine Fragen gestellt, trifft den Bewerber grundsätzlich keine Mitteilungspflicht, anders nur bei Untauglichkeit zur A leistung. Z.B. fehlenden Ausbildung, ansteckende Krankheiten od. chronische Leiden, Schwangerschaft bei Tänzerin (Uebernahmeschuld). C. Schranken der Vertragsfreiheit 1. Ausnahmen von der Abschlussfreiheit: Beschäftigungsverbot bzgl. Frauen, Jugendlichen für bestimmte Arbeiten (A inhaltsverbote s. 19). Fehlt eine Aufenthaltsbewilligung oder die Befähigung zur Ausbildung von Lehrlingen, so liegt ein Abschlussverbot vor (s. 14). Der Verstoss gegen gesetzliche A inhaltsverbote führt zur zivilrechtlichen Nichtigkeit. Abschlussverbote hingegen, die lediglich die subj. Beteiligung eines AN an einem an sich zulässigen AV verbieten, lassen die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages unberührt, weil der AG durch den Rechtsverstoss keinen Vorteil erlangen darf (so die fehlende Aufenthaltsbewilligung des Ausländers) Es besteht dann ein Lohnanspruch gem. OR 324 wegen Annahmeverzug für die ordentliche Kündigungszeit (vom Stellenantritt an gerechnet). Der AG darf nicht ausserordentlich kündigen, da das Beschaffen der Aufenthaltsbewilligung in sein Risiko fällt. 2. Die Inhalts- oder Gestaltungsfreiheit nach OR 19 wird eingeschränkt durch die zwingenden Vorschriften des AV-Rechts, des A schutzrechts sowie der GAV und Betriebsordnungen, soweit sie die A bedingungen regeln. Widersprüche führen zur Teilnichtigkeit. Auch OR 21 (Wucherlohn) ist zu beachten. Die Gestaltungsfunktion des AV ist zunehmend auf die anderen R quellen, insbeso. auf zwingende Gesamtregelungen und Kollektivverträge übergegangen. Es fand in den letzten Jahrzehnten ein Rückgang der Gestaltungsfunktion des EAV aus sozialen Gründen statt. Neuerdings findet jedoch wieder eine Tendenz statt, die Rolle des zwingenden Rechts zurückzudrängen (Schlagworte: Deregulierung und Flexibilisierung) und dem AV wieder Gestaltungsfunktion zu verleihen 3. Formfreiheit gem. Art. 320 I für EAV. Ausnahmsweise der Schriftform bedürfen der Lehrvertrag nach Art. 344a und der Heuervertrag des Seemannes. Die Schriftform ist vorgesehen, aber nicht Gültigkeitsvoraussetzung für den Vertrag für Handelsreisende und Leih- AN, vgl. OR347a I.. Art.320 II lässt den stillschweigenden Vertragsabschluss zu, wobei im Stillschweigen kein Verzicht auf den Lohnanspruch liegen soll, was auch für geleistete Arbeit bei noch nicht vorliegender Vertragseinigung gilt. Hauskinder unterliegen der Bestimmung über den Lidlohn (ZGB 334, 334bis). OR 320 II ist also nur anwendbar, wenn ein mündiges Kind ausserhalb des Haushaltes im Betrieb der Eltern oder Grosseltern mitarbeitet. Für Ehegatten, welche ohne AV im Ehegattenbetrieb mitarbeiten gilt ZGB 165 I. Die Mitarbeit muss aber über die eheliche Beistandspflicht von ZGB 159 III hinausgehen familienrechtlicher Entschädigungsanspruch. Verlangen Art und Dauer der Mehrleistung eine volle Unterstellung unter die Entschädigungsregelung und den Sozialschutz des A-Verhältnis, bleibt Art. 320 I anwendbar. OR 320 II ist auch auf das Konkubinat anwendbar, wobei Tätigkeiten des Lebenspartners im gemeinsamen Haushalt nicht darunter fallen, weil Hausarbeit als Leistung an den gemeinsamen Haushalt und nicht im Hinblick auf einen vermögenswerten Vorteil erbracht wird. 7

9 Trotz Formfreiheit des EAV im allg. bedürfen zahlreiche Einzelabreden im Interesse der Rechtssicherheit der Schriftform für die Gültigkeit: OR 321c III (Überstunduenvergütung), 322b II (Provisionsanspruch), 324a IV (Lohn bei Krankheit und Unfall) usw.. Bei globaler Übernahme von allgemeinen Arbeitsbedingungen ist die Schriftform nicht erfüllt (da nicht ausreichend gewarnt wurde). D. Mängel des Arbeitsvertrages 1. Der AV bleibt entgegen OR 20 II aufrechterhalten, und die nichtigen Vereinbarungen werden durch die vorgeschriebenen Mindestarbeitsbedingungen ersetzt. 2. Auch bei Nichtigkeit des gesamten A-Vertrags (OR 20 I) wird der Vertrag i.s. der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis nur für die Zukunft aufgelöst, während er für die Vergangenheit als rechtswirksam zu behandeln ist, (vgl. Art. 320 III). Eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht oder aus unerlaubter Handlung (so OR 20 I) kommt hier somit nicht in Frage (unbilliges Ergebnis). Bedingung ist aber der gute Glaube (OR 320 III). Der Andarf sich hier aber nur dann nicht auf die Wirksamkeit des A- Verhältnis in der Vergangenheit berufen, wenn ihm positive Kenntnis von der Ungültigkeit des Vertrages nachgewiesen werden kann. Fehlt der GG, so findet eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht statt (OR 20 I); dies auch, wenn Zweck und Inhalt des A verhältnisses gegen die R ordnung oder die guten Sitten verstossen, oder wenn eine Rechtsgrundlage (z.b: Einigung) völlig fehlt. Bei Bösgläubigkeit des AG kommt zudem eine Haftung aus unerl. Handlung in Betracht. 3. Die gesetzl. Regeln über den Kündigungsschutz setzen einen rechtswirksamen AV voraus. Wird das Arbeitsverhältnis wegen Rechtsmängel/Willensmängel aufgelöst, kommt der Kündigungsschutz daher nicht zur Anwendung (s. 12). Der Ungültigkeitsgrund muss aber zur Zeit der Auflösung noch gegeben sein. Ein aus der Aufhebung entstehender Schaden, kann aber unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo zusätzlich geltend gemacht werden. 8 Pflichten des Arbeitnehmers A. Arbeitspflicht I. Höchstpersönliche Pflicht 1. Aus der Sicht des Schuldners: Die Pflicht zur Arbeitsleistung ist die Hauptpflicht jedes AN und im Zweifel nur persönlich zu erfüllen (Art. 321). (Andere Vereinbarung möglich) Ausnahmen: - Art. 351 bzgl. Heimarbeitsvertrag - Hilfspersonenhaftung nach OR Gruppenarbeitsverhältnisse : - A). Betriebsgruppe: AG fasst aufgrund Direktionsrecht mehrere AN zu einer Gruppe zusammen, zwecks gemeinsamer Arbeit Mehrere voneinander unabhängige unmittelbare A verhältnisse - B) Eigengruppe: AN schliessen sich selbst zusammen und bieten A leistung als Gruppe an einfache Gesellschaft Schliesst jemand zwecks Erfüllung seiner Arbeitspflicht im eigenen Namen Arbeitsverträge mit Dritten ab, so entsteht ein mittelbares Arbeitsverhältnis; der mittelbare konkrete AG hat dann gegenüber diesen Dritten einen Teil der Fürsorgepflicht. Die Lohzahlungspflicht bspw. verbleibt beim unmittelbaren abstrakten AG. 8

10 Schliesst der Schuldner der Arbeitspflicht hingegen im Namen des Gläubigers der Leistung einen Arbeitsvertrag mit Dritten ab, so entsteht die arbeitsvertragliche Beziehung nur zwischen dem Gehilfen und dem Hauptarbeitgeber. Diese Konstellation wird im Zweifelsfalle immer angenommen. 2. Aus der Sicht des Gläubigers: Wegen der Höchstpersönlichkeit der Arbeitspflicht ist der AG im Zweifel nicht berechtigt, seinen Anspruch auf Arbeitsleistung auf andere zu übertragen (Art. 333 IV). Eine andere Vereinbarung ist möglich, z. B.: - Personalverleih - Vertrag zugunsten Dritter (Hausgehilfin für den alten Vater). II. Inhalt der A-Pflicht Der Inhalt der A-Pflicht bestimmt sich mangels zwingender Gesetzesbestimmungen nach den durch Kollektiv-oder Einzelvertrag getroffenen Vereinbarungen, die nach Treu und Glauben auszulegen sind (ZGB 2) und durch das Weisungsrecht des AG konkretisiert werden, 1. Art und Umfang: Arbeiten, die üblicherweise von AN der gleichen Art übernommen werden. Andere Arbeiten können dagegen abgelehnt werden. Es bestehen aber häufig Nebenpflichten gem. Vereinbarungen oder aufgrund des Direktionsrechts. Der AG kann den AN auch in Arbeitsbereitschaft halten, diese Präsenzzeit ist zu vergüten. 2. Ort und Zeit: Ort der A leistung ist die gesamte Reichweite der A organisation, in die der AN eingegliedert ist, sofern dem AN nicht ein bestimmter A-Platz zugesichert worden ist. Die Versetzung in einen anderen Betrieb desselben AG ist gegen den Willen des AN nur zulässig, wenn sie ihm zuzumuten ist. Die Versetzung in den Betrieb eines anderen AG ist nur mit Zustimmung des AN zulässig. Innerhalb desselben Betriebes kann der Arbeitsplatz gewechselt werden. Die Arbeitszeit unterliegt ArG 9-28, Höchstarbeitszeiten können jedoch durch Vereinbarung gekürzt werden. Man kennt heute verschiedene Arbeitszeitsysteme: 1. Gleitende Arbeitszeit (Während Blockzeit müssen alle AN tätig sein, während Gleitzeit kann man wählen, wann man arbeitet) 2. Teilzeitarbeit (vertraglich verkürzte Arbeitszeit gegenüber dem Betriebsüblichen) 3. Abrufarbeit (Arbeit auf Abruf, je nach Arbeitsanfall) 4. Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeitsverhältnis (der AN kann Arbeitsangebot ablehnen). 3. Überstundenarbeit: Jede die A zeit überschreitende Arbeit ist Überstundenarbeit, wozu der AN bei Notwendigkeit gem. Art. 321c I i.v.m. 361 I verpflichtet ist. Das ist selbst dann der Fall, wenn der AG die Überstundenarbeit nicht ausdrücklich angeordnet oder verlangt hat, der AN aber erkennen muss, dass sie zur Wahrung berechtigter Interessen des AG erforderlich ist. Wird allerdings die Vergütung für nicht gemeldete und nicht angeordnete Überstunden bei der folgenden Lohnzahlung nicht geltend gemacht, ist der Anspruch verwirkt. OR 321c I nimmt darauf Rücksicht, wenn der AN zu Überstunden nicht fähig ist oder ihm nach T.u.G. nicht zugemutet werden kann. Abgeltung von Überstunden mittels Freizeitausgleich ist innert längstens 14 Wochen vorzunehmen. Die Abgeltung mittels Überstundenvergütung richtet sich nach Art. 321c III und kann durch GAV, EAV oder NAV ausgeschlossen werden. Leitende Angestellte haben bzgl. Überstundenvergütung keinen Anspruch (Art. 321c II). 3b. Überzeitarbeit: Arbeit, welche die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit überschreitet. Für die Abgeltung vgl. ArG 13 u. ArGV 35 I. Der 25%- Zuschlag ist hier zwingend (ArbG 13 II und OR 342 II und 361 I). Die Vergütung geschieht bei Angestellten aber erst ab einer Überzeit von 60 h im Kalenderjahr (ArG 13). Gemäss ArG 27 I u. 14 entfällt der Überzeitzuschlag bei Krankenanstalten, Arztpraxen und Hilfsarbeiten. 9

11 4. Vorübergehende Inhaltsveränderungen: Besondere Umstände können die Arbeitspflicht vorübergehend erweitern, beschränken oder entfallen lassen. 1. Erweiterung: In Notfällen oder bei Umorganisationen des Geschäftsbereiches aus wichtigen Gründen, leitet sich aus T.u.G. ab. 2. Beschränkung: Dies ist dann der Fall, wenn Arbeit kurzfristig (Kurzarbeit) oder längerfristig (Werksbeurlaubung) ausgesetzt wird. Möglich sind auch Zwangsferien. Treten Arbeitsbeschränkungen mit Lohnkürzungen ein, so spricht man von Teilarbeitslosigkeit. Bei einem rechtmässigen Streik, kann sich die Arbeitspflicht auch verkürzen (s. 30). Zur einseitigen Anordnung von A beschränkung ist der AG nicht berechtigt, falls damit Lohnkürzungen verbunden sind. Auch rechtmässiger Streik beschränkt die A-Pflicht insofern, als der AN unmittelbare Streikarbeit ablehnen kann, d.h. solche Arbeit, die ihm bisher nicht aufgetragen wurde und die einen wirtschaftlichen Ersatz für den durch Streik ausgefallenen A-Erfolg bilden soll. Mittelbare Streikarbeit, d.h. solche A, die ohne vorhergehende A eines Streikbrechers unmöglich oder die ihrerseits Voraussetzung für die A-Möglichkeit eines Streikbrechers ist, darf dagegen nicht verweigert werden(z.b. muss bei Druckerstreik die Zeitungsfrau Zeitungen austragen, die von Streikbrechern hergestellt worden sind). 3. Wegfall: Zum völligen Wegfall der A pflicht kommt es beim Annahmeverzug des AG nach Art. 324 I i. V. mit OR 91; sei es, dass er nach OR 327 I Arbeitsmaterial nicht zur Verfügung stellt, nach OR 328 II Schutzmassnahmen unterlässt. Auf ein Verschulden kommt es jeweils nicht an. Die Arbeitspflicht entfällt auch bei Unmöglichkeit der A leistung nach OR 119 I. Ihr steht es gleich, wenn die Arbeitsleistung nicht zugemutet werden kann, weil sie derart erschwert ist (Militärdienst, Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, staatlich anerkannte Feiertage (Art. 342 II, ArG 18), Operationen (auch nicht dringliche, da der AN den Zeitpunkt bestimmen darf.) ). Nicht Wegfall aber Pflicht zur Arbeitsbefreiung besteht für einen Tag in der Woche (OR 329 I) oder bei Aufsuchen einer neuen Arbeitsstelle (329 II). Nach erfolgter Kündigung erfolgt oft eine Freistellung des AN, was einem Wegfall der A pflicht gleichkommt, wobei bzgl. neuem Verdienst und dessen Anrechnung Art. 324 II zum Zuge kommt (337c II analog). Der AG kann dem AN in dieser Situation nicht verbieten, eine neue Stelle anzutreten, soweit diese ihn nicht konkurrenziert. Die Freistellung kann nicht einseitig rückgängig gemacht werden. 5. Befolgungspflicht: Sie gilt als Gegenstück des Direktionsrechts gem. Art. 321d II und ist Rechtsfolge aus dem Weisungsrecht des AG. Der AG kann somit Hausordnungen, Mitarbeiterhandbücher und besondere Einzelweisungen erteilen. Was das Verhalten losgelöst von der Arbeit anbelangt, müssen nur solche Direktiven befolgt werden, die mit der A leistung in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen und sich im Rahmen des Üblichen halten. Auch ausserdienstliches Verhalten kann vorgeschrieben werden, aber nur ausnahmsweise, denn nicht nur die A-Pflicht, sondern auch die Treuepflicht kann durch Weisungen des AG konkretisiert werden.. A verhältnisse, die nicht unter dem Einfluss und Weisung des AG stehen sind: - fachlich unabhängige Berufsausübung von Hochqualifizierten wie Chefarzt, Chefpilot, Künstler, usw. - Dienstleistungen mit persönlicher rechtlicher Verantwortlichkeit des AN wie Motorfahrzeugführer - In gewissem Sinne bei allen leitenden Angestellten, soweit von ihnen selbständige Leistungen zu erbringen sind. Allgemeine Grenzen der Befolgungspflicht sind T.u.G. nach ZGB 2 sowie der Persönlichkeitsschutz aus ZGB 28 und OR 328. Das schliesst schikanöse Weisungen aus. III. Sorgfaltspflicht 10

12 Art. 321a verlangt Sorgfalt in der A ausübung unter vollem Einsatz seiner körperlichen und geistigen Kräfte. Diese Sorgfaltspflicht ist nicht eigenständige Vertragspflicht ( Schadenersatz wegen Nichterfüllung nicht möglich), sondern nur Haftungsmassstab (321a II) für die Schadensersatzpflicht wegen mangelhafter A Leistung nach Art. 321e. B. Treuepflicht I. Grundsatz Art. 321a I veranlasst den AN, berechtigte Interessen des AG in guten Treuen zu wahren. In erster Linie beinhaltet dies eine Unterlassungspflicht, z.b. bzgl. Mitteilungen an Dritte, die den Ruf, den Kredit oder die Persönlichkeit der Unternehmung gefährden, auch wenn sie wahr sind. Ausnahme ist das Schutzinteresse höherwertiger R güter. Gleiches gilt für ausserdienstliches, den betrieblichen Zielsetzungen entgegenwirkendes Tun, was v.a. bei Tendenzbetrieben ausführlicher sein kann. Schmiergeldverbot, wobei nach Art. 423 I. die Herausgabe des entgegengenommenen Schmiergeldes zu beachten ist (GoA). Unter Umständen zwingt die Treuepflicht auch zu positivem Handeln, v.a. Meldepflicht bei Störungen. Zudem muss der AN in Notfällen ausnahmsweise andere als übliche Arbeiten verrichten. Grenzen der Treuepflicht sind die eigenen berechtigten Interessen des AN, die er mit gesetzlich zulässigen Mitteln fördern kann; so kann er z.b. Lohnerhöhung durch Androhung der Kündigung anstreben. Der AN darf aber nicht im Auftrag eines Konkurrenzunternehmens, oder planmässig und zielbewusst Arbeitnehmer abwerben. II. Besondere Regelungen 1. Verbot der Schwarzarbeit: Es steht dem AN mangels entgegenstehender vertraglicher Vereinbarung frei, eine Nebenbeschäftigung anzunehmen, solange sie nicht seine Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. (Nicht erlaubt ist die konkurrenzierende und treuepflichtverletzende Nebentätigkeit (Art. 321a III)). Konkurrenzierende entgeltliche Tätigkeit, also Schwarzarbeit, ist in der Regel Grund für eine fristlose Entlassung. 2. Geheimhaltungspflicht: Art. 321a IV bezieht sich auf Tatsachen, von denen der AN im Laufe des A verhältnisses Kenntnis erlangt und die der AG geheimgehalten wissen will oder aus den Umständen als geheimpflichtig zu entnehmen sind.gleichgültig ist, auf welche weise die Kenntnis erlangt wird. Es handelt sich vorwiegend um Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse. Die zivilrechtliche Haftung tritt auch bei Fahrlässigkeit ein, mithin auch für unbedachte Äusserungen und unsorgfältige Aufbewahrung von Unterlagen (Art. 321e I; StGB Art. 162). Art. 321a IV stuft den Umfang der Geheimhaltungspflicht zweifach ab. 1. absolute G. während der Dauer des A verhältnisses und 2. gelockerte G. nach Beendigung desselben. 3. Rechenschafts- und Herausgabepflicht: Art. 321b: Im Rahmen seiner Tätigkeit von Dritten erhaltenes Geld ist herauszugeben, auch diesbzgl. gilt Art. 423 I (für Schmiergelder). Eine Verrechnungsmöglichkeit mit fälligen Forderungen auf Lohn oder Auslagenersatz besteht gemäss Art. 120 (126); Ein Retentionsrecht besteht unter den Voraussetzungen von ZGB (beim Handelsreisenden aufgrund einer Inkassovollmacht gem. Art. 349e I). Kommt der AN mit der Ablieferung von Geldbeträgen in Verzug, muss er sie gem. OR104 verzinsen (Art. 321b II). 4. Befolgungspflicht: Schliesslich folgt aus der Treuepflicht des AN nach Art. 321a I die Befolgungspflicht von Art. 321d II, soweit sie über die Pflicht zur Befolgung von 11

13 Weisungen zwecks Bestimmung der A pflicht hinausgeht. Der AN ist verpflichtet, auch solche Direktiven zu folgen, die die Wahrung berechtigter Interessen des AG bezwecken, da hierdurch die Treuepflicht näher bestimmt wird. Die Direktiven brauchen sich nicht auf das Verhalten an der A-Stätte zu beschränken. Auch ausserdienstliches Verhalten kann in Ausnahmefällen vorgeschrieben werden, wenn es das A-Verhältnis konkret berührt. Grenzen der Befolgungspflicht sind auch hier die berechtigten Eigeninteressen des AN. Im Zweifel ist jedoch von der Freiheit des AN in seinem ausserdienstlichen Verhalten auszugehen, weshalb abgesehen von Tendenzbetrieben nur Weisungen bzgl. Betriebsinternitäten zu befolgen sind. Ist der AN in der Hausgemeinschaft des AG aufgenommen, gilt bzgl. Hausgewalt und Hausordnungsbefolgung ZGB 332. C. Haftung des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzung Für entstandenen Schaden aus Pflichtverletzung haftet der AN nach OR 97 ff. (für Heimarbeiter gilt OR 352). Der AG hat lediglich die Vertragswidrigkeit und den daraus entstandenen Schaden nachzuweisen. Der AN hat Exkulpationsmöglichkeit nach OR 97 I. Das Verschulden kann auch in einem Übernahmeverschulden bestehen. I. Rechtsfolgen der Nichterfüllung Bei schuldhafter Nichterfüllung (fehlender A leistung) hat der AG folgende Möglichkeiten: 1. Lohnfortfall d.h. der AG kann die Lohnzahlung gem. Art. 82 verweigern 2. Klage auf Erfüllung gem. Art. 107 II Realexekution als Zwangsvollstreckung: psychische Zwangsmittel wie Busse und Strafen, notfalls auch Geldersatz oder Ersatzvornahme (andere A-Leistung). Bei schädigendem Wettbewerb ist auch Unterlassungsanspruch gegeben, weil das eine Treuepflichtsverletzung darstellt, die eingeklagt und vollstreckt werden kann. 3. Schadenersatzanspruch aus OR 97 und 321e I: Dieser Ersatzanspruch kann sich auch gegen einen anderen AG richten, der den AN zum Vertragsbruch verleitet hat (OR 41 II). Dem AN steht der Beweis offen, dass der AG ohne Nachteil einen anderen AN hätte einstellen können, so dass er gegen seine Schadensminderungsspflicht verstossen hat. Bei Nichtantritt des AN gilt Art. 337d (25% Lohnanspruch des AG). 4. Fristlose Kündigung nach wiederholter Aufforderung zur A leistung durch den AG. Der Schadenersatzanspruch bleibt davon unberührt. II. Rechtsfolgen der Schlechterfüllung Da der Lohn im allgemeinen nicht von der Güte der A leistung abhängig ist, hat der AG bei schlechter A leistung nicht das Recht auf Verweigerung der Lohnzahlung oder A nachleistung. Allenfalls kann er die Erfüllung der Treuepflicht verlangen durch Unterlassung bisher geschehener Verletzungen. Es bleiben ihm daher meist drei Möglichkeiten: 1. Schadenersatzanspruch gem. OR321e I mit der Möglichkeit der Verrechnung nach OR 120, falls der AN den Schaden verschuldet hat. Vertragsabreden oder Kollektivvereinbarungen, die eine Haftung ohne Rücksicht auf Verschuldenvorsehen, sind nach OR 362 nichtig. Die Haftung für leichte Fahrlässigkeit kann aber nach OR 100 wegbedungen werden. Das Mass der Sorgfalt richtet sich nach den Erfordernissen des konkreten A verhältnisses (obj. Fahrlässigkeit) und nach den persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des AN (subj. Fahrlässigkeit). Kannte der AG die Unzuverlässigkeit oder setzte er den AN unrichtig ein, so wird die Schadenersatzpflicht wegen Mitverschuldens herabgesetzt. 12

14 Bei sog. schadensgeneigter Arbeit muss der AG, falls der AN nicht versichert ist, die nachteiligen Folgen ganz oder zum grossen Teil tragen, je nach Abstufung der Fahrlässigkeit (bei leichter Fahrlässigkeit entfällt die Haftung des AN vollständig).der AG muss den AN auch aus dem Gesichtspunkt des Betriebsrisikos, d. h. unabhängig von einem Verschulden, von Ersatzansprüchen Dritter rechtzeitig durch eigene Leistung insofern freistellen, wie der AN den Schaden aufgrund seiner eingeschränkten Haftung nicht zu tragen hätte, falls dieser beim AG eingetreten wäre (sog. innerbetrieblicher Schadensausgleich). Im Streitfall entscheidet der Richter gem. OR 99 III und 43 I. Eine vorbehaltslose Lohnzahlung erweckt den Anschein, der AG verzichte auf eine Ersatzforderung, wobei der Schadenersatzanspruch dann verwirkt. Kennt der AG seinen Anspruch, muss er ihn also schnell geltend machen (z.b. Verrechnung) 2. Ordentliche Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist. 3. Disziplinarmassnahmen: Vertragsverletzungen, insb. Verstösse gegen Anordnungen und Weisungen des AG im Rahmen seines Direktionsrechts, sowie Verstösse gegen Verhaltenspflichten aus einer Betriebsordnung können vom AG durch Disziplinarmassnahmen geahndet werden (sog. Betriebsjustiz). Man unterscheidet: 1. allgemeine Disziplinarmassnahmen: Der AG kann ohne weiteres, wenn die allgemeinen rechtlichen Voraussetzungen gegeben sind, Entlassungen aussprechen, Schadenersatzforderungen aufstellen, Verweisungen und Verwarnungen mit Kündigungsandrohung erlassen. 2. Besondere Disziplinarmassnahmen: Diese bedürfen einer beso. Rechtsgrundlage in der Betriebsordnung (ArbG 38 I; hinreichend genau beschrieben); das Verfahren der Strafverhängung muss zudem rechtsstaatlichen Anforderungen genügen. Solche Massnahmen sind: Ordnungsstrafen wie Geldbussen, Lohnkürzung, Nacharbeit, Versetzung, Suspendierung. Das Gericht überprüft nicht nur die Ordnungsmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit der Ordnungsstrafen (OR 163 III). 9 Pflichten des Arbeitgebers A. Lohnzahlungspflicht Die Lohnzahlungspflicht ist als Gegenstück zur A pflicht des AN die Hauptpflicht des AG (OR 319 I). I. Lohnhöhe Die Höhe richtet sich nach Einzel- oder Kollektivarbeitsvertrag. Die in den Kollektivarbeitsverträgen enthaltenen Lohnsätze stellen nur Mindestlöhne dar, die der Gültigkeitsklausel von OR 357 unterliegen. Von Lohnbestimmungen des Normalarbeitsvertrages kann abgewichen werden (OR 360). Ist nichts vereinbart, gilt der übliche Lohnsatz in derselben oder ähnlichen Branche an dem betreffenden Ort für entsprechende Tätigkeit unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse (Familie, Alter, Kinder; Art. 322 I). BV 4 II/ nbv 8 III mit direkter Drittwirkung verhilft den Frauen für gleichwertige Arbeit zu gleichem Lohn wie für die Krone der Schöpfung. Heute gilt GlG und verlangt nur sachlich begründete Differenzierungen (Alter, Ausbildung, Erfahrung), nicht jedoch geschlechtsspezifische (höhere Fehlzeit der Frau, geringere Betriebstreue, Mutterschutz). GlG 6 verlangt nur eine Glaubhaftmachung einer geschlechtsspez. Ungleichbehandlung. Ähnlich wie BV 4 II/ nbv 8 III gibt HarG 4 I und ANAG 16 II ein Recht auf Paritätslohn. Selbst wenn eine Arbeitsbewilligung fehlt, kann der Paritätslohn eingeklagt werden. Ob an Sonn- und Feiertagen der Lohn zu zahlen ist, bestimmt sich nach Kollektiv- oder Einzelvereinbarung, notfalls Ortsüblichkeit. Ein bestimmter Lohnprozentsatz 13

15 (aktuell 6.5%) wird hälftig durch AG und AN an die obligatorische Sozialversicherung entrichtet (329). Bei Ausländern muss der AG auch die Quellensteuer einbehalten. II. Art des Lohnes 1. Geldlohn und Naturallohn: Auch die Bestimmung der Art des Lohnes ist in erster Linie Sache des EAV, wobei Art. 322 II die Vermutung des Naturallohns aufstellt, wenn der AN in der Hausgemeinschaft des AG lebt. Der Begriff der Hausgemeinschaft richtet sich nach ZGB 331 f. (wohnen im gemeinsamen Haushalt und der Hausgewalt des AG unterstellt sein). Die Gewährung von Kost und Logis bedeutet aber nicht immer zugleich eine Aufnahme in die Hausgemeinschaft. Entscheidend ist die Einordnung in den gemeinsamen Haushalt. Naturallohn wird in Form von Unterkunft, Verpflegung, durch Stellung eines Wagens zum Privatgebrauch oder einer Werkswohnung, durch Bezug von Produkten des eigenen Betriebes geleistet. Wenn Naturallohn geschuldet ist und der AN z.b. abwesend ist, bekommt er eine Verpflegungsentschädigung. Der Bezug von verbilligten Produkten oder der Gebrauch gewisser Räumlichkeiten ist keine Naturalvergütung, da sie von der Betriebszugehörigkeit abhängt, und nicht von der individuellen A-Leistung. In der Regel ist nur Geldlohn geschuldet. 2. Zeitlohn- und Akkordlohn: Zeitlohn ist Entlöhnung nach Zeitabschnitten ohne Rücksicht auf das Arbeitsergebnis, Akkordlohn ist Entlöhnung nach der geleisteten Arbeit ohne Rücksicht auf die Länge der Arbeitszeit (OR 319 I).Es gibt Gruppenakkord (nicht gleich Eigengruppe) und Einzelakkord. Blinder Akkord ist gem. Art. 326a verboten. Der AG ist grundsätzlich nicht berechtigt, statt Akkordarbeit Zeitlohnarbeit zuzuweisen (ausser es war so vereinbart oder die Umstände verlangen dies 326 II). Weist der AG Zeitlohn zu, ohne dass es verabredet war, schuldet er gleichwohl den durchschnittlich verdienten Akkordlohn (326 III). Verdienstversicherungsklausel = Akkordlohn mit Mindestgarantie. 3. Erfolgsvergütungen: a) Anteil am Geschäftsergebnis: Dies ist eine Erfolgsvergütung zusätzlich zum Lohn. Die Gewinnbeteiligung besteht in der Regel in Prozenten des jährlichen Reingewinnes und wird als sogenannte Tantieme an leitende Angestellte gezahlt. Sie kommt als Ertragsbeteiligung (z.b. Ausgabe von Mitarbeiteraktien) an die ganze Belegschaft oder als Umsatzbeteiligung vor. Etwas anderes sind die Prämien für besonders befriedigende A leistung. OR 322a I regelt genau die Gewinnbeteiligung, wobei es auf den Geschäftsgewinn eines Geschäftsjahres und nicht auf den bilanzmässigen Vermögensgewinn ankommt; berücksichtigt werden muss somit OR 959 f., , 805 und 858. b) Provision (322a/363): ist in der Regel die in Prozenten ausgedrückte Beteiligung des AN am Werte des einzelnen von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäftes. Die Forderung daraus entsteht in vollem Umfang im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses mit dem Kunden (Art. 322b I). Bei Ratenzahlungen kann bei jeder Rate die Provision ausbezahlt werden (322b II). Fällt das Geschäft ganz oder teilweise nachträglich dahin, so tritt eine entsprechende Ermässigung der Provision ein (322b III). Die Abrechnung ist vom AG aufzustellen (Art. 322c I). Für den AG günstigeres kann vereinbart werden (362/322cII). 4. Gratifikation: (ex gratia = freiwillig) Infolge des bestimmten Anlasses ihrer Gewährung (Weihnachten, Abschluss des Geschäftsjahres) steht sie nicht in direktem Zusammenhang mit dem geschäftlichen Erfolg und ist daher keine Beteiligung am Geschäftsergebnis, auch wenn der AG ihre Höhe nach dem Geschäftsergebnis abstuft. Obwohl grundsätzlich freiwillig, kann eine Abrede auch durch mehrjährige vorbehaltlose Zahlung stillschweigend getroffen werden (h.m. 3 Jahre). Wird Gratifikation geleistet, unterliegt sie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der pro rata temporis als Lohnbestandteil. Rückzahlungsklauseln (Rückzahlung der Grati, wenn der AN aus dem Betrieb 14

16 ausscheiden will, also Bindung an das Unternehmen) sind erlaubt, aber nicht unbeschränkt (Art. 20 I). Die Bindung darf höchstens drei Jahre betragen (analog Konkurrenzverbot; 340c). Bereits erbrachte Leistungen dürften nicht rückforderbar sein, solange sie nicht andauern (Ausbildungskosten) (streitig). Auch OR 340c II ist analog anzuwenden d.h. die Rückzahlungspflicht fällt dahin, wenn der AG das A verhältnis unbegründet kündigt. 5. Weitere Lohnarten: z.b. Kinder- oder Familienlohnzulagen, Teuerunganpassungen, aber auch Geburt, Todesfall, Schmutz und Gefahr der Arbeit. II. Ort und Zeit der Lohnzahlung Der Ort der Lohnzahlung ist, sofern nichts ausdrücklich vereinbart wurde, den Umständen, normalerweise die Betreibsstätte, (OR 74 I) zu entnehmen (zusenden nach OR 74 II möglich). Auch die Zeit der Lohnzahlung ist in erster Linie Sache der Vereinbarung, sonst gilt OR 323b, 323 I und II (Ende des Monats; Fälligkeit des Anteils am Geschäftsergebnis 6 Mte nach Ablauf des Geschäftsjahres). Bei Fälligkeit des Lohnes hat der AN ein Leistungsverweigerungsrecht (s. 9). Die Pflicht des AG, in Notlagen dem AN eine Vorschuss zu gewähren, besteht nur nach Massgabe der geleisteten Arbeit, also begrenzt durch das bis anhin verdiente Entgelt (OR 323 IV) und nur wo es erforderlich und zumutbar ist. Der AG kann nach OR 323a 1/10 des Lohnes als Sicherheit für künftige Forderungen aus dem A verhältnis zurückbehalten (gleiche Funktion wie Kaution). Der Lohnrückbehalt wird mit Ende des A verhältnisses fällig (OR 339 I). III. Lohnanspruch trotz fehlender Arbeitsleistung Der Arbeitsvertrag als schuldrechtl. Austauschvertrag kennt den Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn (OR 119 II). Ausnahmen bestehen i.s. von Art. 119 III bei: 1. Annahmeverzug des AG: OR 324 I: Der AN muss das erfolglose Angebot seiner A leistung beweisen können (Wegweisung, wörtliches Angebot, Protestschreiben), damit nicht einverständliche Vertragsaufhebung oder -änderung unterstellt werden kann. Art. 324 II regelt dazu die Anrechnung von anderweitigem Dienst und Ersparnissen. Ein Erwerb ist nur Anrechnungsfähig, wenn die betreffende Arbeit zumutbar war. Die Zumutbarkeit von Temporärarbeit ist heute mehr als früher zu bejahen. Eine Herabsetzung des Lohnanspruches wegen Mitverschuldens des AN (Art. 321e II) ist nach OR 323b II möglich. Die Ersatzpflicht kann durch Verrechnung in den Grenzen von OR 323b II berücksichtigt werden. 2. Unmöglichkeit der Arbeitsleitung aa) Ursprüngliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die A leistung schon bei Vertragsschluss unmöglich war. War sie objektiv unmöglich (Betriebsstätte abgebrannt), ist der A vertrag nichtig und ein Lohnanspruch demgemäss nicht entstanden (OR 20 I). Bei subjektiver Unmöglichkeit bleibt der Arbeitsvertrag gültig, soweit er nicht angefochten wird, der Lohnanspruch entfällt aber wegen fehlender Arbeitsleistung, und der AN haftet gemäss Art. 97 I auf Schadenersatz (Uebernahmeverschulden). bb) Nachträgliche Unmöglichkeit tritt erst ein, wenn die A-Leistung nach Vertragsabschluss unmöglich wird: - Ist sie vom AG zu vertreten: z.b. bei Fehldispositionen des AG. Der Lohnanspruch bleibt analog Annahmeverzug unter Anrechnungsanspruch nach Art. 324 analog - Ist sie vom AN zu vertreten (z.b. Verhaftung wegen Straftat): Verlust des Lohnanspruches gem. OR 119 II analog und Schadenersatzpflicht nach OR 97 wegen Nichterfüllung. 15

17 - Ist sie von AN und AG zu vertreten: Herabsetzung entsprechend Verschulden des Lohnanspruchs des AN und des Schadenersatzanspruchs des AG. - Ist sie von keiner Seite zu vertreten (Naturkatastrophe; Stromausfall): OR 119 II: beide sind ihrer Hauptpflichten enthoben. Nach OR 119 III kann aber die Gefahr nach Gesetz oder Vertrag auf eine Partei übergehen und die Lohnfortzahlungspflicht bleibt bestehen: a) Bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers: Der Lohnanspruch bleibt für eine beschränkte Zeit bestehen, sofern (der AN 3 Monate im A verhältnis ist) Art. 324 a I. Unverschuldete Verhinderung sind Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, resp. Niederkunft, eigene Heirat oder jene der Kinder, Tod oder schwere Krankheit eines nahen Verwandten, Arztbesuche, Anwaltsbesuche, berufliche Prüfungen, die Erfüllung gesetzlicher Pflichten (Militär, Zivilschutz), die Ausübung eines öffentl. Amtes (Feuerwehr, Geschworener, Zeuge). Die Pflicht zur Lohnfortzahlung ist jedoch auf subjektive Leistungshindernisse beschränkt (324a I: Gründe in der Person des AN). Mit objektiven Leistungshindernissen muss der AG hingegen nicht rechnen und deshalb für diese auch nicht einstehen (Naturkatastrophen, Seuchen, polit. Unruhen, allg. Verkehrszusammenbruch). Die subjektive A-Verhinderung muss unverschuldet sein. Unverschuldet bedeutet, dass kein offensichtliches, Fehlverhalten des AN vorliegt. Im Streitfall muss AG Eigenverschulden des AN beweisen. Hat der AG die Arbeitsunfähigkeit verschuldet, haftet er analog OR 324, wobei für Unfälle und Krankheiten die Sozialversicherung die Haftung übernimmt. Hat ein Dritter die Arbeitsunfähigkeit verschuldet, so hat der AG, der den Lohn weiterbezahlt hat, gegen diesen einen Regressanspruch nach OR 51 II. In all diesen Fällen schuldet der AG den Lohn und zwar in der Höhe, welche normalerweise bezahlt wird (mit Zulage und Provision). Die Höhe kann aber durch EAV, NAV und GAV bestimmt werden. OR 324 a II legt die Mindestleistung bezüglich Dauer der Lohnzahlung fest, nämlich 3 Wochen im ersten, danach proportional pro Dienstjahr (vergleiche verschieden geregelte Skalen der Gerichte ZH, BS, BE). Nach OR 324a III gilt die 3-Wochenregelung auch bei Schwangerschaft (!). Bei erneuter Verhinderung im selben Dienstjahr, auch aus unterschiedlichen Gründen, wird kumuliert. Da die obligatorischen Sozialversicherungen (UVG, MVG, EOG) bis zu 80 % des Lohnanspruches übernehmen, hat der AG die allfällige Differenz zwischen der konkreten Versicherungsleistung und den 80 % zu übernehmen (vergl. Art. 324 a und b). Durch EAV, NAV oder GAV kann etwas anderes vereinbart werden, sofern es gleichwertig ist (324a IV; z.b. Abschluss einer freiwilligen Versicherung). Erstreckt sich die subjektive A-Unfähigkeit auf das nächste Dienstjahr, so entsteht der Lohnfortzahlungsanspruch im neuen Jahr in der für dieses Jahr vorgesehenen Dauer unabhängig davon, ob der AN den Anspruch des Vorjahres voll ausgeschöpft hat oder nicht. Die Lohnfortzahlungstage werden also getrennt nach dem jeweiligen Dienstjahr gerechnet. Beim Ausscheidendes AN vor Ende des Dienstjahres steht ihm der Lohnfortzahlungsanspruch nicht pro rata, sondern in vollem Umfang zu. Bei teilweiser A-Unfähigkeit ist unklar, ob die gesetzlichen Mindestansprüche die Lohnsumme bezeichnen, die bei voller A-Unfähigkeit bei beschränkter Zeit geschuldet ist (Geldminimum), oder ob die Mindestansprüche als Zeitminimum der Lohnzahlung gemeint sind. Blamables Versagen des Gesetzgebers. Man wird sich im Interesse der Rechtssicherheit für das Geldminimum entscheiden müssen. 16

18 a) Bei typischen Betriebsrisiken: Unmöglichwerden der Arbeitsleistung aus Gründen betrieblicher (Energieunterbruch, Maschinenschaden, Personalmangel, Naturkatastrophe) wirtschaftlicher (Rohstoff-, Auftragsmangel) oder behördlicher (Landestrauer, staatliches Verbot) Art sind Unternehmerrisiko (OR 324 I). Bei Betriebsstörung wegen Arbeitskampf braucht der AG das Risiko nicht zu tragen, weil eine Lohnzahlungspflicht dem arbeitskampfrechtlichen Prinzip der Waffengleichheit im Arbeitskampf widersprechen würde. Eine neue Lösung bietet sich in der Einführung der Kurzarbeit an, wobei eine Forderung gegen die ALV Kasse bezüglich Teilarbeitslosigkeit entsteht (AVIG 31).Trotz zwingender Wirkung der Betriebsrisikotragung kann sich der AG aber durch einverständlich eingeführte Kurzarbeit für die Zukunft von der Lohnfortzahlungsplficht z.t. befreien, denn diese stellt eine Novation des A- Vertrages dar. Auch kann ein Nachholen der künftig ausfallenden Arbeitszeit in den Schranken des Arbeitsschutzrechtes vereinbart werden, denn darin liegt kein nach OR 341 I unwirksamer Verzicht, sondern eine einverständliche Verlegung der Arbeitszeit. Nach AVIG 42 (Schlechtwetterentschädigung) kann sogar ein Teil des Betriebsrisikos auf die ALV-Kasse überwälzt werden. 3. Arbeitsverweigerung wegen rückständiger Lohnforderung Ist der AG mit seiner Lohnzahlung in Rückstand, kann der AN nach erfolgloser Mahnung, seine Arbeitsleistung für die laufende Lohnperiode verweigern. Der AN ist zwar nach OR 323 I vorleistungspflichtig, doch muss er nach Bger das Risiko nicht tragen, die Gegenleistung nicht zu erhalten und es wird OR 83 analog angewandt. Für die Dauer der Leistungsverweigerung steht ihm auch analog OR 324 I der Lohn zu. IV. Lohnsicherung 1. Pfändungsschutz Nach SchKG 93 ist das Arbeitseinkommen nur beschränkt pfändbar, nämlich bis zum Existenzminimum, das jedoch unterschritten werden kann, wenn Unterhaltsforderungen oder Schadenersatzansprüche des Betreibenden aus vorsätzlich verübten Schädigungen eingetrieben werden. Die Pfändung kann nur für 1 Jahr im voraus erfolgen, vgl. SchKG 99; 116 und Schutz der Lohnauszahlung a) Art und Weise der Lohnzahlung: OR 323 b Auszahlung in gesetzl. Währung. Barform oder Bank- und Postüberweisung möglich. Dem AN ist eine schriftliche Abrechnung zu erteilen (323b I). Sie muss vollständig und verständlich sein. Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des AG sind nichtig (323b III). Verrechnung ist im Rahmen von 323b II möglich. 323b III = Truckverbot. b) Beschränkung der Verrechnung: OR 323 b II zur Sicherung des Existenzminimums. Es muss somit zuerst der pfändbare Betrag vom Betreibungsamt festgestellt werden. Bei absichtlich zugefügtem Schaden ist unbeschränkte Verrechnung möglich (323b II). Nicht als Verrechnung gilt die Anrechnung von Vorschüssen oder Auslagen. c) Verfügungen über Arbeitseinkommen: als Gegenstück zur Beschränkung von Verrechnung, gilt für den AN die Beschränkung der Abtretung und Verpfändung von künftigen Lohnforderungen, nämlich zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten (OR 325; zwingende Regelung.). Das Betreibungsamt stellt dann gemäss SchKG 93 den unpfändbaren Betrag fest, wobei ausnahmsweise bei Unterhaltsansprüchen das Existenzminimum unterschritten werden darf. Forderungen auf künftige Vorsorgeleistungen gegen Personalvorsorgeeinrichtungen sind noch besser 17

19 geschützt, solche Forderungen sind auch zwecks Sicherung familienrechtl. Unterhaltsund Unterstützungsansprüche nicht abtretbar oder verpfändbar, aber pfändbar (331c II). d) Vorrechte bei Vermögensverfall des AG: Lohnforderungen, die in den letzten 6 Monaten vor Konkurseröffnung entstanden sind, sowie Forderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses oder Rückforderungen von Kautionen, erhalten nach SchKG 219 IV das Privileg 1. Klasse Vorrangigkeit der Befriedigung. Analoges gilt bei der Zwangsverwertung gepfändeter Vermögenswerte nach SchKG 146 II. Der AN kann nach erfolglosem Konkurs/Pfändung innert 60 Tage bei der kant. ALV- Kasse für die Lohnforderung der letzten 3 Monate vor Konkurseröffnung oder Pfändungsbegehren eine Insolvenzentschädigung verlangen (AVIG 51ff/54). B Fürsorgepflicht - Beinhaltet Schutz der Persönlichkeit, des Vermögens und Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens. Die allg. Fürsorgepflicht bildet das Gegenstück zur Treuepflicht des AN. Die Grenzen der Fürsorgepflicht sind die berechtigten Interessen des AG, die dieser mit rechtlich zulässigen Mitteln wahrnimmt. Der Umfang der Pflicht bemisst sich nach ZGB 2 (T.u.G.). In erster Linie ist die F. eine Unterlassungspflicht: alles zu unterlassen, was die berechtigten Interessen des AN schädigen könnte. I. Schutz der Persönlichkeit 1. Grundsatz und besondere Anwendungsfälle a) Der AG hat alle Eingriffe in die Persönlichkeit des AN zu unterlassen, die nicht durch den A vertrag gerechtfertigt sind; auch solche von Mitarbeitern (Mobbing). Zu den Persönlichkeitsgütern gehören: Leben und Gesundheit (Schutz vor Passivrauchen), körperliche und geistige Integrität, persönliche und berufliche Ehre, Stellung und Ansehen im Betrieb, Geheimsphäre, Freiheit der persönlichen Meinungsäusserung und Freiheit der gewerkschaftlichen Organisation. Auch der Schutz der sexuellen Belästigung ist mitenthalten (OR 328 I). OR 328 I ist ein Einfallstor für mittelbare Drittwirkung. Der Eingriff in die Persönlichkeitsgüter darf nicht weitergehen als es für die Zwecke des Arbeitsvertrages unbedingt erforderlich ist. Durch die Pflicht des OR 328 wird also das Direktionsrecht des AG beschränkt. b) Wegen der Persönlichkeitsbeeinträchtigung aus Verlust der Arbeitsmöglichkeit ergibt sich eine Beschäftigungspflicht. Diese Pflicht ist aber durch überwiegende Interessen des AG beschränkt (Absatzstockungen, Betriebsunterbrechung, Unfähigkeit des AN). I.d.R. entfällt die Beschäftigungspflicht bei erfolgter Kündigung für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. c) Vom Recht auf Beschäftigung ist das Recht auf Arbeit zu unterscheiden soziales Grundrecht als Element der Existenzsicherung gefordert. Eine marktwirtschaftliche Wirtschaftsverfassung wie die CH BV, kann jedoch nicht mehr tun, als die Vollbeschäftigung als Ziel staatlicher Wirtschaftspolitik festzusetzen. Vom Recht, Arbeit zu bekommen, ist im übrigen das Recht zu unterscheiden, Arbeit zu behalten (Kündigungsschutz). Eine Zusicherung von Arbeit ist nicht möglich. d) Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die willkürliche Schlechterstellung einzelner AN desselben Betriebes (ZGB 2 II). Fälle des Gleichbehandlungsgebotes sind: Paritätslohn für Heim-AN und Ausländer, gleicher Lohn für Mann und Frau, Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung. Ungleichbehandlung ist nur zulässig, solange sachliche Gründe vorliegen. Auch sind schlechtere Arbeitsbedingungen in den Grenzen 18

20 des Zulässigen möglich (Vertragsfreiheit). Hauptanwendungsfälle des Gleichbehandlungsg. sind: Gewährung oder Kürzung freiwilliger Sozialleistungen (Gratifikation, Ruhegelder) und die Ausübung des Direktionsrechtes des AG (Torkontrolle, Rauchverbot, Mehrarbeit).Nur die Schlechterstellung ist verboten, nicht die Besserstellung. 2. Massnahmen zum Schutze von Leben und Gesundheit a) OR 328 II fordert die Gestaltung eines möglichst gefahrlosen A ablaufes, Gestaltung der Arbeitsräume, Maschinen und Geräte, Gefahrhinweisen, Instruktionen und Ueberwachung auf Einhaltung der Sicherheitsvorkehrungen. Grenzen dieser Schutzpflichten ist jedoch das technisch Mögliche und wirtschaftlich Zumutbare. ArG 6 konkretisiert das technisch Mögliche und wirtschaftlich Zumutbare näher ( gilt nurfür A-Verhältnisse, die dem öff. A-Schutzrecht unterliegen). b) Besondere Schutzpflichten bestehen bei Aufnahme des AN in die Hausgemeinschaft nach OR 328a: ausreichende Verpflegung (richtet sich nach der Person des AN und seiner Gesundheit), einwandfreie Unterkunft (Schlaf- und Aufenthaltsräume, die angemessen sind und keine Gefahr für Gesundheit und Sittlichkeit der AN darstellen), Pflege und ärztliche Behandlung bei Krankheit. Leistungen einer Krankenversicherung sind insofern auf die entsprechenden Kosten anzurechnen, als sie durch Beiträge des AG finanziert wurden (328a II/II). 3. Gleichstellung von Mann und Frau: Geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung ist nicht nur bei der Einstellung und bei der Kündigung, sondern auch im laufenden Arbeitsverhältnis verboten. Nach GlG 6 muss dabei die Diskriminierung nur glaubhaft gemacht werden. In GlG 3 III werden Massnahmen der Besserstellung zwecks Verwirklichung tatsächlicher Gleichstellung für zulässig erklärt; es fragt sich ob Quoten als Frauenförderungsmassnahme wirklich zulässig und geeignet sind? Ein weiteres Problem stellt sich bei GlG 4, wo die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz als geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung behandelt wird. Stellt man sich aber vor, dass an einem Arbeitsplatz Frauen und Männer in gleicher Weise belästigt werden, so liegt keine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung vor. Nach Sinn und Zweck zu urteilen wollte der Gesetzgeber aber mit GlG 4 die Verletzung der geschlechtlichen Würde verbieten, wodurch eine Diskriminierung diesem Sinne nach trotzdem vorliegen würde. Der Schutz besteht auch bei provozierender Kleidung. 4. Datenschutz: Gem. Art. 328b und unter Beizug des DSG darf der AG nur diejenigen Personendaten erheben, die die Eignung des AN für das A verhältnis betreffen oder für die Durchführung des A vertrages erforderlich sind. Die Bearbeitung, Beschaffung, Aufbewahrung, Umarbeitung, Archivierung und Verwendung der Daten muss rechtmässig erfolgen i.s. des DSG, d.h. der AN muss über die Datensammlung in Kenntnis gesetzt werden, der Einsatz von Überwachungsgeräten muss angekündigt werden. Überwachungs- und Kontrollsysteme, die nicht der Sicherheit oder Erfassung der A-Leistung, sondern primär der Überwachung des Verhaltens des AN am A-Platz dienen, sind im Geltungsbereich des ArG verboten (ArG Vo 3 Art. 26). Das Sammeln von Daten, die über OR 328b hinausgehen, stellt mangels Einwilligung des Betroffenen eine Persönlichkeitsverletzung dar; der AN hat ein Recht auf Lüge. Der Gesetzgeber gewährt dem Bewerber und dem AN das Recht auf schriftliche Auskunft über die anlässlich der Bewerbung bearbeiteten Daten, jedoch kein Einsichtsrecht. Der AG hat sich über die Richtigkeit der gesammelten Daten zu vergewissern (DSG 5). Bei Unrichtigkeit kann der AN Berichtigung verlangen. Dem AN stehen folgende Klagen zu: Klage auf Berichtigung, Vernichtung und Sperrung der Daten, Schadenersatz- und 19

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