beim Grundstückkauf unter besonderer Berücksichtigung öffentlichrechtlicher

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1 Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen beim Grundstückkauf unter besonderer Berücksichtigung öffentlichrechtlicher Normen 687 I. Allgemeines zur Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen Andreas Binder, Prof. Dr. iur. et lic. oec., Rechtsanwalt, Baden Meinrad Vetter, Dr. iur., Rechtsanwalt, Baden Inhaltsübersicht: I. Allgemeines zur Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen A. Gewährleistungsrecht ist dispositiv B. Umfang der Freizeichnungsklausel 1. Freizeichnungsklausel als Vertragsbestandteil 2. Zusicherungen sind auch formfrei möglich II. Öffentlich-rechtliche Normen A. Abgaberecht B. Raumplanungs- und Baurecht C. Umweltschutzrecht 1. Bauherrenaltlasten (Art. 32b bis USG) 2. Sanierungsbedürftige belastete Standorte (Art. 32d USG) III. Muster einer Freizeichnungsklausel IV. Fazit In der Praxis wird insbesondere beim Kauf von Grundstücken und Altliegenschaften die Gewährleistung des Verkäufers im öffentlich zu beurkundenden Grundstückkaufvertrag 1 mittels einer sogenannten Freizeichnungsklausel häufig ausgeschlossen. Die vorliegende Abhandlung geht im ersten Teil allgemein auf die Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen beim Grundstückkauf ein. Im zweiten Teil wird untersucht, ob öffentlich-rechtliche Normen dieser Freizeichnung entgegenstehen können. Dabei wird insbesondere auf die Vorschriften des Umweltschutzgesetzes eingegangen, und es werden Lösungsansätze im Spannungsverhältnis zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht aufgezeigt 2. Der dritte Teil enthält einen Vorschlag einer Freizeichnungsklausel zum vollständigen Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen des Verkäufers beim Grundstückkauf. Im abschliessenden vierten Teil werden die gewonnenen Erkenntnisse zusammengefasst. A. Gewährleistungsrecht ist dispositiv Die Gewährleistung beim Grundstückkauf richtet sich mit Ausnahme der Flächenmasse 3 nach den Bestimmungen des Fahrniskaufs 4. Danach umfassen Art. 192 ff. OR die Rechtsgewährleistung und Art. 197 ff. OR die Sachgewährleistung. Diese gesetzlichen Normen sind grundsätzlich dispositiver Natur. Dies hat zur Folge, dass die Gewährleistungsansprüche des Käufers erweitert, beschränkt oder auch gänzlich wegbedungen werden können 5. Das Kostenrisiko für durch Rechts- und Sachmängel des Grundstücks verursachte Aufwendungen kann damit mittels Freizeichnungsklausel vom Verkäufer auf den Käufer übertragen werden. Eine Freizeichnungsklausel ist gestützt auf Art. 192 Abs. 3 OR für die Rechtsgewährleistung und Art. 199 OR für die Sachgewährleistung jedoch unzulässig, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Gewährsmangel arglistig verschwiegen hat. Ein arglistiges Verschweigen seitens des Verkäufers setzt insbesondere voraus, dass er die Mängel kannte oder jedenfalls kennen musste 6. Umstritten ist, ob auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit wegbedungen werden kann 7. 1 Art. 216 Abs. 1 OR. 2 Die Verfasser wagen sich damit auf das glatte Parkett des Zwischenbereichs zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht. Als Privatrechtler danken sie ihrem Bürokollegen Alexander Rey, lic. iur., Rechtsanwalt, für die Durchsicht des Manuskripts aus der Sicht eines auf Fragen des öffentlichen Rechts spezialisierten Juristen. Ein Dank geht ferner an den Bürokollegen Markus Binder, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt und Notar, für dessen wertvolle Hinweise. 3 Art. 219 Abs. 1 und 2 OR. 4 Art. 221 i.v.m. Art. 192 ff. und 197 ff. OR. 5 Vgl. Heinrich Honsell, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art OR, 3. A., Basel/Genf/München 2003, N 8 zu Art. 192 OR; ders., a.a.o., N 1 zu Art. 199 OR; Hans Giger, in: Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 2. A., Bern 1980, N 68 zu Art. 192 OR; ders., a.a.o., N 4 zu Art. 199 OR, je m.w.n. Rainer Schumacher/Erich Rüegg, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 2. A., Bern 2001, 175 ff., N 131 bemerken, dass die Wegbedingung für die Rechtsgewährleistung widersprüchlich, aber zulässig ist. 6 Urteil des Bundesgerichts 4C.242/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 2 mit Verweis auf BK-Giger (FN 5), N 34 zu Art. 199 OR. 7 Siehe zum damit verbundenen Problem des Verhältnisses zwischen Art. 100 Abs. 1 und Art. 192 Abs. 3 bzw. Art. 199 OR statt vieler BSK-Honsell (FN 5), N 1 zu Art. 199 OR sowie BK-Giger (FN 5), N 6 zu Art. 199 OR, je m.w.n.

2 A n d r e a s B i n d e r / M e i n r a d V e t t e r 688 B. Umfang der Freizeichnungsklausel 1. Freizeichnungsklausel als Vertragsbestandteil Ein Mangel wird nur dann von einer Freizeichnungsklausel erfasst, wenn er im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr bereits tatsächlich vorhanden war 8. Zudem muss der Mangel in den vertraglich festgelegten Wirkungsbereich der Freizeichnungsklausel fallen, das heisst der Gewährleistungsausschluss des entsprechenden Mangels muss Vertragsbestandteil sein. Welchen Umfang eine Freizeichnungsklausel hat, ist eine Frage der Vertragsauslegung 9. Lässt sich eine gegenseitige Übereinstimmung der Willensäusserungen der Parteien eruieren, so bestimmt sich der Umfang der Freizeichnungsklausel nach dieser subjektiven Auslegung. Ist dies nicht der Fall, ist eine objektivierte (normative) Auslegung erforderlich und die Freizeichnungsklausel ist "nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste" 10. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird ein Mangel aufgrund des Vertrauensprinzips von einer Freizeichnungsklausel nicht erfasst, "wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste. Dabei hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, womit ein Käufer zu rechnen hat". 11 Nach Auffassung des Bundesgerichts kommt es für die Auslegung wesentlich darauf an, zu welchem erkennbaren Zweck jemand einen Gegenstand gekauft hat. Folglich ist für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Mangel von der Freizeichnungsklausel erfasst wird, auf den wirtschaftlichen Zweck des Kaufvertrages abzustellen. Die Frage, ob ein Mangel den wirtschaftlichen Zweck erheblich beeinträchtigt, kann nach Ansicht des Bundesgerichts grundsätzlich "nicht ohne Rücksicht auf das Verhältnis zwischen dem Kaufpreis für das mutmasslich mängelfreie und für den vorausgesetzten Gebrauch taugliche Kaufobjekt und den Kosten einer allfälligen Mängelbehebung zur Herstellung der Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch beantwortet werden. Vorbehalten bleibt immerhin der Fall, dass ein Verkäufer den Kaufpreis mit Rücksicht auf eine Freizeichnungsklausel und das Alter der Liegenschaft zu tief ansetzt. Unter dieser Voraussetzung können auch im Verhältnis zum Kaufpreis relativ hohe Mängelbehebungskosten den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages kaum erheblich beeinträchtigen." 12 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung übt mit der Annahme, dass ein Mangel völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war, und daher nicht unter die Freizeichnungsklausel fällt, allgemein Zurückhaltung. Das Bundesgericht betont dabei, dass der Richter eine Freizeichnungsklausel insbesondere nicht schon für unwirksam erklären darf, weil sie gegen sein Gerechtigkeitsempfinden verstösst Zusicherungen sind auch formfrei möglich Gemäss Bundesgerichtspraxis sind Zusicherungen 14 des Verkäufers über die Eigenschaften des verkauften Grundstückes formfrei möglich 15. Ob neben der Freizeichnungsklausel ausserhalb des öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrags abgegebene Zusicherungen zur Anwendung gelangen, ist wiederum eine Frage der Vertragsauslegung 16. Zur Verminderung des Risikos, dass der Käufer den Verkäufer für allfällige ausserhalb des öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrages erteilte Zusicherungen belangen kann, empfiehlt es sich, im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag explizit festzuhalten, dass der Verkäufer auch ausserhalb dieses Vertrages keine Zusicherung für das zu kaufende Grundstück abgegeben hat. II. Öffentlich-rechtliche Normen Öffentlich-rechtliche Normen, welche bei der Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen im Zusammenhang mit dem Grundstückskauf zu berücksichtigen sind, finden sich insbesondere im Abgaberecht, im Raumplanungs- und Baurecht sowie im Umweltschutzrecht BGE 130 III 686 E. 4.3 mit Verweisen auf BK-Giger (FN 5), N 42 zu Art. 197 OR; BSK-Honsell (FN 5), N 11 zu Art. 197 OR; Schumacher/Rüegg (FN 5), N 162. Für später entstehende Mängel haftet der Verkäufer bei Verschulden nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung von Art. 97 ff. OR (BSK-Honsell [FN 5], N 11 zu Art. 197 OR; Schumacher/Rüegg [FN 5], N 163). Jedoch kann auch diese Haftung im Rahmen von Art. 100 OR wegbedungen werden. 9 BGE 130 III 686 E. 4.3 mit Verweisen auf BGE 126 III 59 E. 5a = Pra 89, 2000, Nr. 117 und 109 II 24 E BGE 130 III 686 E Allgemein zu den Grundsätzen der Vertragsauslegung siehe statt vieler Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. A., Zürich/Basel/Genf 2003, N 1195 ff. m.w.n. 11 BGE 130 III 686 E mit Verweisen auf BGE 126 III 59 E. 4a = Pra 89, 2000, Nr. 117 und 107 II 161 E. 6c/d sowie BK- Giger (FN 5), N 10 zu Art. 199 OR. 12 BGE 130 III 686 E m.w.n. 13 BGE 130 III 686 E mit entsprechender Kasuistik. 14 Allgemein zur Zusicherung siehe statt vieler BSK-Honsell (FN 5), N 14 zu Art. 197 OR m.w.n. 15 BGE 73 II 218 E. 1 mit Verweis auf BGE 63 II 79. Siehe dazu die Zusammenstellung von Rechtsprechung und Lehre bei Christoph Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 2. A., Bern 2001, 27 ff., N 135 ff. sowie die Kritik an dieser Rechtsprechung bei BSK-Honsell (FN 5), N 15 zu Art. 197 OR m.w.n. 16 Siehe zur Vertragsauslegung vorne I.B Fragen, welche sich mit der Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen im Zusammenhang mit dem Kauf von landwirtschaftlichen Grundstücken stellen, werden bewusst ausgeklammert.

3 689 A. Abgaberecht Die Kantone können zur Sicherung der im Zusammenhang mit einem Grundstück entstehenden öffentlich-rechtlichen Forderungen wie Steuern und Abgaben unmittelbare gesetzliche Grundpfandrechte vorsehen 18. Besteht ein solches vom Verkäufer zu verantwortendes unmittelbares gesetzliches Grundpfandrecht, weil dieser beispielsweise Gebäudeversicherungsprämien nicht bezahlt hat 19, so liegt ein Rechtsmangel vor, welcher als teilweise Entwehrung unter die Bestimmungen der Rechtsgewährleistung fällt. Danach kann der Käufer gemäss Art. 196 Abs. 1 OR Schadenersatz für die durch das unmittelbare gesetzliche Grundpfandrecht verursachten Aufwendungen verlangen 20. Für die Rückabwicklung und den Schadenersatzanspruch sind dabei analog die Regeln der vollständigen Entwehrung anwendbar 21. Wie bereits vorne festgestellt 22, kann die Rechtsgewährleistung des Verkäufers durch eine Freizeichnungsklausel wegbedungen werden, falls der entsprechende Rechtsmangel nicht gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste und vom Verkäufer nicht absichtlich verschwiegen wurde 23. Wird in der Freizeichnungsklausel explizit darauf hingewiesen, dass der Verkäufer die Gewährleistung für allfällige unmittelbare gesetzliche Grundpfandrechte ausschliesst, kann der Käufer nicht mehr geltend machen, ein solcher Rechtsmangel läge gänzlich ausserhalb dessen, womit er vernünftigerweise rechnen musste. Verschweigt der Verkäufer die Existenz oder die ernsthafte Gefahr einer solchen teilweisen Entwehrung nicht absichtlich, so ist die Rechtsgewährleistung für solche grundpfandrechtlich gesicherte Steuern und Abgaben rechtsgültig wegbedungen. B. Raumplanungs- und Baurecht Kann ein Grundstück mangels Erschliessung, wegen fehlender oder bereits konsumierter Ausnutzungsmöglichkeiten oder aus anderen baupolizeilichen Gründen wie Brandschutz oder elektrotechnische Vorschriften nicht wie geplant bebaut oder genutzt werden, so liegen rechtliche Sachmängel vor 24. Die Gewährleistung für solche Sachmängel kann im Rahmen der allgemeinen Schranken der Freizeichnungsklausel wegbedungen werden 25. Ungeachtet einer Freizeichnungsklausel besteht gestützt auf Art. 221 i.v.m. Art. 200 Abs. 2 OR keine Sachgewährleistungspflicht des Verkäufers, wenn dieser keine entsprechende Zusicherung abgab und der Käufer bei Anwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit den entsprechenden Sachmangel hätte erkennen müssen 26. Für Giger hat dies zur Folge, dass öffentlich-rechtliche Beschränkungen in der Benützung des Kaufgegenstandes oder der Verfügung darüber nur dann zu Sachgewährleistungsansprüchen des Käufers führen, wenn diesem nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht zuzumuten war, sich über die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu informieren 27. C. Umweltschutzrecht Das im Umweltschutzgesetz (USG) geregelte Altlastenrecht wurde kürzlich einer umfassenden Revision unterzogen 28. Bei der Regelung über die Kostentragung der sogenannten Bauherrenaltlasten (Aushubmaterial von belasteten Standorten) nach Art. 32b bis USG handelt es sich um eine neue Bestimmung. Die Regelung betreffend Finanzierung sanierungsbedürftiger belasteter Standorte gemäss Art. 32d USG ist dagegen bereits in den Neunzigerjahren mit den ersten gesetzlichen Bestimmungen über die Sanierung von Altlasten ins USG eingeführt worden 29 ; die Revision dieser Bestimmung umfasst die Konkretisierung des Anwendungsbereichs der öffentlich-rechtlichen Kostenverteilung (Abs. 1) 30, die Erleichterung der Voraussetzungen für die Kostenbefreiung des Zustandsstörers (Abs. 2), die Tragung der Ausfallkosten durch das Gemeinwesen (Abs. 3) sowie die Übernahme der Untersuchungskosten durch das Gemeinwesen bei unberechtigten Katastereinträgen (Abs. 5). Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf diese beiden am 1. November 2006 in Kraft getretenen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes. 18 Siehe dazu den unechten Vorbehalt von Art. 836 ZGB sowie statt vieler Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2003, N 1656 ff. 19 Vgl. 123 EG ZPO AG sowie die weitergehenden unmittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechte von 194 EG ZPO ZH. 20 Zu den Rechtsfolgen der teilweisen Entwehrung siehe umfassend BK-Giger (FN 5), N 5 ff. zu Art. 196 OR, und BSK- Honsell (FN 5), N 2 f. zu Art. 196 OR, je m.w.n. Ist aufgrund der Umstände anzunehmen, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels den Grundstückkaufvertrag nicht geschlossen hätte was allerdings selten der Fall sein dürfte, hat er gestützt auf Art. 196 Abs. 2 OR gar das Recht, die Aufhebung des Grundstückkaufvertrages zu verlangen. 21 Siehe zu den Ansprüchen des Käufers bei vollständiger Entwehrung Art. 195 OR. Hingegen erfolgt die Vertragsauflösung bei der teilweisen Entwehrung erst durch das richterliche Gestaltungsurteil und nicht wie bei der vollständigen Entwehrung ipso iure (BK-Giger [FN 5], N 12 zu Art. 196 OR; BSK- Honsell [FN 5], N 3 zu Art. 196 OR). 22 Siehe vorne I.A. 23 Bezüglich absichtlichen Verschweigens des Rechtsmangels durch den Verkäufer siehe statt vieler BK-Giger (FN 5), N 73 ff. zu Art. 192 OR m.w.n. 24 BK-Giger (FN 5), N 83 zu Art. 197 OR; Schumacher/Rüegg (FN 5), N 213 f. 25 Siehe dazu vorne I.B Schumacher/Rüegg (FN 5), N 214 und N 237 ff. 27 BK-Giger (FN 5), N 66 zu Art. 197 OR. Gemäss Schumacher/Rüegg (FN 5), N 238 dürfen an die Aufmerksamkeit des Käufers bei Vertragsabschluss jedoch keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. 28 Siehe die Gesetzesänderungen in BBl ff. 29 BBl Neu sind neben Sanierungs- auch Untersuchungs- und Überwachungskosten erfasst.

4 A n d r e a s B i n d e r / M e i n r a d V e t t e r Bauherrenaltlasten (Art. 32b bis USG) Art. 32b bis USG zielt auf eine Neuregelung der Finanzierung der sogenannten Bauherrenaltlasten ab. Darunter werden belastete Standorte verstanden, die nicht im Sinne von Art. 32c Abs. 1 USG sanierungspflichtig 31 sind, bei denen sich aber bei der Realisierung eines Bauvorhabens (Gebäudeabbruch oder Aushub) nach den Grundsätzen des allgemeinen Abfallrechts Entsorgungspflichten für den Grundstückeigentümer als Abfallinhaber ergeben 32. Nach Art. 31c Abs. 1 USG, das heisst dem allgemeinen Abfallrecht, hat der Abfallinhaber für die Kosten alleine aufzukommen. Diese Neuregelung der Finanzierung der Bauherrenaltlasten war in den eidgenössischen Räten äusserst umstritten 33. Nach dem nun vorliegenden Kompromiss hat der Inhaber eines Grundstücks die Möglichkeit, in der Regel zwei Drittel der Mehrkosten für die Untersuchung und Entsorgung der Bauherrenaltlasten von den Verursachern der Belastung und den früheren Inhabern des Standorts zu verlangen. Dieser Grundsatz gilt aber nur unter den kumulativen Voraussetzungen, dass erstens "die Entfernung der Bauherrenaltlast für die Erstellung oder Änderung von Bauten notwendig ist" 34 und zweitens "die Verursacher keine Entschädigung für die Belastung geleistet oder die früheren Inhaber beim Verkauf des Grundstücks keinen Preisnachlass wegen der Belastung gewährt haben" 35. Mit letzterer Voraussetzung soll bezweckt werden, dass diejenigen Personen mit Kosten zu belasten sind, die durch die Veräusserung des belasteten Grundstücks wegen der Belastung einen finanziellen Vorteil gezogen haben 36. Ob der Verkäufer dem Käufer für das fragliche Grundstück einen Preisnachlass gewährte, ist letztlich wiederum eine Frage der Vertragsauslegung 37. Diese von Art. 31c Abs. 1 USG abweichende Kostenverteilungsregel für Bauherrenaltlasten gilt aber nur für Grundstücke, welche der heutige Inhaber zwischen dem 1. Juli 1972 und dem 1. Juli 1997 erstanden hat 38. Wurde das Grundstück vor dem 1. Juli 1972 oder nach dem 1. Juli 1997 erworben, kann der heutige Grundstückinhaber folglich nicht auf die Verursacher der Belastung und die früheren Grundstückinhaber zurückgreifen. Für die Frage der Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen in zukünftigen Grundstückkaufverträgen hat Art. 32b bis USG somit keine Relevanz 39. Der Regelung von Art. 32b bis USG kommt zudem der Charakter einer blossen Übergangsbestimmung zu, weil Ansprüche aus Bauherrenaltlasten gegenüber den Verursachern der Belastung und den früheren Grundstückeigentümern nur bis längstens zum 1. November 2021 geltend gemacht werden können 40. Obwohl sich Art. 32b bis USG in einem öffentlich-rechtlichen Erlass befindet, handelt es sich um einen privatrechtlichen Anspruch, der gemäss Art. 32b bis Abs. 2 USG beim Zivilgericht am Ort der gelegenen Sache geltend zu machen ist 41. Diese privatrechtliche Natur von Art. 32b bis USG hat unter anderem zur Folge, dass die in Art. 219 Abs. 3 OR vorgesehene fünfjährige Verjährungsfrist bei mit Abfällen belasteten, jedoch nicht sanierungsbedürftigen Standorten teilweise aufgehoben wird Sanierungsbedürftige belastete Standorte (Art. 32d USG) Gestützt auf Art. 32d Abs. 1 USG trägt der Verursacher die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte 43. Sind 31 Gemäss der Legaldefinition von Art. 32c Abs. 1 USG (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 AltlV) sind belastete Standorte sanierungsbedürftig, "wenn sie zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen oder die konkrete Gefahr besteht, dass solche Einwirkungen entstehen". 32 Hans W. Stutz, Das revidierte Altlastenrecht des Bundes, URP 2006, 351. Vgl. auch Erich Rüegg, Von der Haftung des Grundstückverkäufers für "Bauherren-Altlasten", BR 2006, 108; Karin Scherrer, Was lange währt... (wird nicht zwingend besser) Revision des Umweltrechts im Altlastenbereich, Jusletter vom 11. September 2006, N Vgl. die Zusammenfassung zur parlamentarischen Initiative Baumberger (Gesch-Nr ; elektronisch abrufbar unter Stand 18. April 2007). 34 Art. 32b bis Abs. 1 lit. b USG. "Luxussanierungen" sollen vermieden werden; (Rüegg [FN 32], 109 f. m.w.n). 35 Art. 32b bis Abs. 1 lit. a USG. Rüegg (FN 32), 109 betont, dass es auf die Art und die Angemessenheit der Entschädigung grundsätzlich nicht ankommt. 36 Stutz, Altlastenrecht (FN 32), 354. Somit sind in erster Linie diejenigen Beteiligten zur Übernahme der Mehrkosten für die Abfallentsorgung zu verpflichten, die das schadstoffbelastete Grundstück zu einem überhöhten Preis veräussert haben. Mit einem überhöhten Preis ist nach Stutz, Altlastenrecht (FN 32), 354 Fn. 64 gemeint: "Erwerb günstig, d.h. unter Berücksichtigung der Belastung, und Veräusserung teuer, d.h. ohne Berücksichtigung der Belastung." Siehe auch die Voten im National- und Ständerat, wonach der seinerzeitige Kaufpreis bei der Beantwortung der Frage, ob eine Abwälzung auf die früheren Rechtsinhaber angemessen ist, eine massgebende Rolle spielen muss (AB 2005 SR 1164; AB 2005 NR 1863). 37 Siehe zur Vertragsauslegung vorne I.B Art. 32b bis Abs. 1 lit. c USG. Mit dieser zeitlichen Befristung wurde versucht, der Rückwirkungsproblematik zu begegnen. Das Datum vom 1. Juli 1972 bezieht sich dabei auf das am 1. Juli 1972 in Kraft getretene Gewässerschutzgesetz, dasjenige vom 1. Juli 1997 auf die Aufnahme der Altlastenbestimmungen im Umweltschutzgesetz; Stutz, Altlastenrecht (FN 32), 355 m.w.n. Allgemein zur Rückwirkungsproblematik von Erlassen Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2006, N 329 ff. Gemäss Rüegg (FN 32), 110 ist bei einer vertraglichen Veräusserung der Eigentumserwerb gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB massgeblich. 39 Siehe auch die diesbezüglichen Voten anlässlich der Debatten im Nationalrat (AB 2005 NR 1107; AB 2005 NR 1863). 40 Vgl. Art. 32b bis Abs. 3 USG; Scherrer, Was lange währt... (FN 32), N 15 mit Verweis auf AB 2005 NR Stutz, Altlastenrecht (FN 32), 355; Scherrer, Was lange währt... (FN 32), N Stutz, Altlastenrecht (FN 32), Gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 3 AltlV sind Altlasten "sanierungsbedürftige belastete Standorte".

5 691 mehrere Verursacher beteiligt, so tragen diese nach Art. 32d Abs. 2 USG die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat. Wer lediglich als Inhaber des Standorts beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte. Neu trägt der Verursacher die Kosten für die gesamte Altlastenbearbeitung wie Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte und nicht nur diejenigen der Sanierung 44. Betreffend Kostenverteilungsregel bei mehreren Verursachern wurde daran festgehalten, dass Verhaltens- und Zustandsstörer die Kosten nach Massgabe ihrer Verursachungsanteile zu tragen haben 45. Für den lediglich als Zustandsstörer zu qualifizierenden Standortinhaber wurden die Exzeptionsanforderungen erleichtert. Für seine Kostenbefreiung genügt es neu, wenn er nicht wusste oder aufgrund der konkreten Umstände hätte wissen müssen, dass mit Belastungen zu rechnen ist 46. Nach Stutz ist dabei derjenige Massstab anzuwenden, wie er vom Bundesgericht im Zusammenhang mit der Wegbedingung der Gewährleistung beim Grundstückkauf entwickelt wurde 47. Gemäss Scherrer sind die Anforderungen je nach Ausgangslage unterschiedlich. So kann es ihres Erachtens nicht genügen, wenn sich der Käufer bei Bestehen von Anhaltspunkten für einen sanierungsbedürftigen belasteten Standort nur beim Verkäufer nach einem allfälligen Sanierungsbedarf erkundigt und weitergehende Abklärungen unterlässt. Beim Erwerb von Industrie- und/oder Gewerbegrundstücken gilt eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Die Konsultation des öffentlich zugänglichen Katasters der belasteten Standorte 48 wird künftig zur Obliegenheit des Käufers gehören 49. Bis der Kataster der belasteten Standorte erstellt ist, empfiehlt es sich unseres Erachtens, bei der zuständigen Behörde die Möglichkeit einer sanierungsbedürftigen Altlast abzuklären 50. Bezüglich der Gültigkeit einer Freizeichnungsklausel für Altlasten im öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrag ist grundsätzlich auf die allgemeinen Schranken der Freizeichnungsklausel zu verweisen 51. Aufgrund der zunehmenden Sensibilisierung gegenüber der Altlastenproblematik dürfte in Zukunft schon eine allgemein gefasste Freizeichnungsklausel genügen, um privatrechtlich allfällige Sachgewährleistungsansprüche des Käufers gegen den Verkäufer für Ansprüche aus Altlastensanierungen auszuschliessen 52. Im heutigen Zeitpunkt ist jedoch eine explizite Altlastenklausel im Grundstückkaufvertrag einer allgemein gefassten Freizeichnungsklausel vorzuziehen 53. Die Frage, ob und inwieweit die Verwaltungsbehörden beim Erlass einer Verfügung über die Kostenverteilung gemäss Art. 32d Abs. 4 USG die in Grundstückkaufverträgen enthaltene Freizeichnungsklausel zu berücksichtigen haben, ist eine Frage des öffentlichen Rechts 54. Die Lehre ist 44 Nach Auffassung von Scherrer, Was lange währt... (FN 32), N 3 galt diese Regelung bereits bisher. Zum Kostenumfang siehe Stutz, Altlastenrecht (FN 32), 341 ff. 45 Stutz, Altlastenrecht (FN 32), Art. 32d Abs. 2 USG. Siehe dazu auch Stutz, Altlastenrecht (FN 32), Stutz, Altlastenrecht (FN 32), 344 Fn. 39 mit Verweisen auf BGE 130 III 686 ff. und 107 II 161 ff. Zum bundesgerichtlichen Massstab der Wegbedingung der Gewährleistung beim Grundstückkauf siehe vorne I.B Rüegg (FN 32), 109 weist zu Recht darauf hin, dass dem Kataster für belastete Standorte im Gegensatz etwa zum Grundbuch oder zum Handelsregister privatrechtlich keinerlei gesetzliche (negative oder positive) Publizitätswirkung zukommt. 49 Scherrer, Was lange währt... (FN 32), N 8. Für Rüegg (FN 32), 112 ff. ist zu differenzieren, ob der Käufer über "Erfahrung in Immobilienfragen" verfügt. 50 Zum Stand des Katasters der belasteten Standorte in ausgewählten Deutschschweizer Kantonen siehe für den Kanton Aargau: Stand 18. April 2007, für den Kanton Bern index/gsa/bve_gsa_altlasten/bve_gsa_alt_kbs Stand 18. April 2007 und für den Kanton Zürich internet/bd/awel/awb/al/de/al_kataster.html Stand 18. April Siehe dazu vorne I.B.1. Schumacher/Rüegg (FN 5), N 218 vertreten die Auffassung, der unerfahrene Käufer müsse bei "unverdächtigen" Grundstücken vernünftigerweise nicht mit Altlasten rechnen, sodass sich der Verkäufer diesfalls nicht freizeichnen könne. 52 Karin Scherrer, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Bern 2005, 217; Mark Cummins, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, Zürich 2000, Vgl. Scherrer, Altlastensanierung (FN 52), 229 und Rüegg (FN 32), 111. Siehe dazu auch AGVE , wo der Regierungsrat des Kantons Aargau bemerkte: "Die in die (1982 abgeschlossenen) Kaufverträge aufgenommenen Gewährsausschlüsse ('Die Verkäuferin leistet für den Zustand des Kaufobjektes keine Gewähr' bzw. 'Für den Zustand des Kaufobjektes leistet die Verkäuferin keine Gewähr. Die Käuferin übernimmt die Gebäude Nr. 363 und 731 wie besichtigt') stellen keine Seltenheit dar und sind durchaus als üblich zu bezeichnen. So lässt denn insbesondere auch der Wortlaut der Kaufverträge nicht darauf schliessen, dass die Parteien um die Belastung der Parzellen mit CKW wussten oder eine solche vermuteten, ansonsten entsprechende Hinweise beim Kaufpreis oder in anderen Vertragsstellen angebracht worden wären. Anzufügen ist ferner, dass das Altlastenverdachtskataster erst 1987 erstellt wurde und die betroffenen Parzellen nicht enthalten waren. Angesichts der möglichen Nutzungseinschränkungen und der Kostenfolgen ist es zumindest was die letzten Jahre zeigten eher unwahrscheinlich, dass ein belastetes oder auch nur ein verdächtiges Grundstück gekauft wird. Die Thematik um die Sanierung von mit CKW verschmutzten Standorten ist in den 80er-Jahren aufgekommen, was ebenfalls nicht darauf schliessen lässt, dass die heutigen Eigentümerinnen die abparzellierten Grundstücke im Bewusstsein um eine Belastung gekauft haben." 54 Pierre Tschannen, in: Vereinigung für Umweltrecht, 2. A., Zürich 1985, N 37 zu Art. 32d USG; Jörg Schmid, Die Gewährleistung beim Grundstückkauf, ZBGR (81) 2000, 369; Jürg E. Hartmann/Martin K. Eckert, Sanierungspflicht und Kostenverteilung bei der Sanierung von Altlasten-Standorten nach (neuem) Art. 32d USG und Altlastenverordnung, URP 1998, 619; Beatrice Wagner Pfeifer, Wer zahlt für Bodensanierungen? Rechtliche Aspekte des Schwerpunktpro-

6 A n d r e a s B i n d e r / M e i n r a d V e t t e r 692 sich weitgehend einig, dass die Verwaltungsbehörden beim Erlass über die Kostenverteilung den zivilrechtlichen Verhältnissen Rechnung tragen sollten 55. Die Rechtsprechung hat sich, soweit ersichtlich, noch nie vertieft mit dieser Frage auseinandergesetzt 56. Weiter stellt sich die Frage, wie mit einer öffentlichrechtlichen Kostenverteilungsverfügung umzugehen ist, welche den Harmonisierungsappellen der Lehre keine Beachtung schenkt und entgegen einer zulässig vereinbarten Freizeichnungsklausel den Verkäufer zur Kostentragung der notwendigen Altlastensanierungen verpflichtet 57. In diesem Fall steht die öffentlich-rechtliche Kostenverteilungsverfügung der privatrechtlichen Vereinbarung im öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrag diametral entgegen. Unseres Erachtens muss in einem solchen Fall aus rechtspolitischen Gründen der Vertragsfreiheit 58 Vorrang gegenüber dem Verursacherprinzip des Umweltschutzrechts zukommen 59. Dies gilt umso mehr, als es nicht um die Frage geht, ob ein sanierungsbedürftiger belasteter Standort saniert werden soll, sondern lediglich um die Kostenverteilung der Sanierung. Mittels der vertraglich von Art. 32d USG abweichenden Lösung wird damit weder der Umweltschutz beeinträchtigt noch muss die öffentliche Hand für die fehlende Finanzierung der Altlastensanierung aufkommen. Folglich muss es dem Verkäufer möglich sein, zivilrechtlich für die ihm von der Verwaltungsbehörde überbundenen Sanierungskosten beim Käufer Regress zu nehmen 60. Da es sich beim Regress um einen Anspruch des Verkäufers und nicht um einen solchen des Käufers handelt, ist die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR und nicht die fünfjährige gemäss Art. 219 Abs. 3 OR anwendbar 61. Gestützt auf Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung im Allgemeinen mit der Fälligkeit der Forderung. Der Regressanspruch des Verkäufers gegenüber dem Käufer wird mit der formellen Rechtskraft der öffentlichrechtlichen Kostenverfügung fällig 62, womit auch ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist beginnt. III. Muster einer Freizeichnungsklausel Das folgende Muster einer Freizeichnungsklausel ist als Vorschlag der Verfasser für einen möglichst vollkommenen Gewährleistungsausschluss beim Grundstückkauf zu verstehen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Einzelfall auf den entsprechenden Sachverhalt angepasst werden muss 63. "Der Käufer kennt das Kaufobjekt, welches er eingehend besichtigt und geprüft hat. Der Käufer bestätigt, die bestehenden gramms Umwelt/Integriertes Projekt Boden, AJP 2000, 595. Umfassend zum Spannungsverhältnis zwischen den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen und der Kostenverteilung nach Art. 32d Abs. 2 USG siehe Scherrer, Altlastensanierung (FN 52), 227 ff.; Cummins (FN 52), 241 ff. 55 Scherrer, Altlastensanierung (FN 52), 198 ff.; USG- Tschannen (FN 54) N 31 zu Art. 32d USG; Hartmann/ Eckert (FN 54), 630 ff.; Hans W. Stutz, Die Kostentragung der Sanierung Art. 32d USG, URP 1997, 776 ff.; Urs L. Baumgartner, Altlasten-Kostenverteilung aus privatrechtlicher Sicht, URP 2001, 851; Michael Budliger, Zur Kostenverteilung bei Altlastensanierung mit mehreren Verursachern. Die Regelung im revidierten USG und im Vorentwurf zur neuen Altlasten-Verordnung, URP 1997, 307 f. A.M. Alfred Bühler, Inhalt und Gegenstand der Kostenverteilungsverfügung nach Art. 32d Abs. 4 USG, URP 2007, 161 und 173. Zum Verhältnis Zivil-/Verwaltungsurteil siehe im Speziellen für das Kostenverteilungsverfahren nach Art. 32d Abs. 4 USG Scherrer, Altlastensanierung (FN 52), 199 f. und USG-Tschannen (FN 54) N 31 zu Art. 32d sowie im Allgemeinen Häfelin/ Müller/Uhlmann (FN 38), N 46 ff. 56 Bühler, (FN 55), 162. Siehe auch den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 17. August 2005, AGVE 2005, 547 ff., wo diesbezüglich auf 552 lediglich festgehalten wird: "Zivilrechtliche Vereinbarungen (z.b. Gewährsausschluss im Vertrag zwischen Verkäufer [Verhaltensstörer] und Käufer [Zuständsstörer]) sind dabei auf den Zivilweg zu verweisen, weshalb im verwaltungsrechtlichen Verfahren lediglich die notwendigen zivilrechtlichen Vorfragen zu behandeln sind." 57 Für Scherrer, Altlastensanierung (FN 52), 230 stellt sich die Frage, ob eine Freizeichnungsklausel, welche den Käufer verpflichtet, den Verkäufer für sämtliche später anfallenden Kosten zu entschädigen, nicht als widerrechtlich i.s.v. Art. 20 OR zu qualifizieren wäre, weil damit das im Umweltrecht grundlegende Verursacherprinzip unterlaufen würde. Wenn der Verkäufer jedoch dem Käufer beim Preis oder anderen Modalitäten entgegengekommen ist, könnte nach ihrer Ansicht die Berufung des Käufers auf Nichtigkeit allerdings rechtsmissbräuchlich sein. Schliesslich räumt Scherrer selber ein, eine solche Diskussion würde die dogmatische Ebene kaum verlassen, weil die Behörde in erster Linie Interesse daran habe, dass die Kosten internalisiert und nicht der Allgemeinheit überwälzt werden. 58 Siehe statt vieler zur Vertragsfreiheit als Element der Wirtschaftsfreiheit Klaus A. Vallender, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2002, N 10 zu Art. 27 BV m.w.n. 59 Ähnlich argumentierend Baumgartner (FN 55), 849 ff., insbesondere Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 1996 E. 3b/cc, auszugsweise abgedruckt in ZBGR (79) ff. zur ursprünglichen Fassung des USG; Scherrer, Altlastensanierung (FN 52), 229; USG-Tschannen (FN 54) N 48 zu Art. 32d USG; Hans W. Stutz, Die Kostentragung bei Altlastensanierungen und beim Umgang mit schadstoffbelasteten Bauabfällen, PBG 2001, 8 Fn. 16; Schumacher/Rüegg (FN 5), N 215; Schmid (FN 54), 369 sowie im Ergebnis auch Hartmann/Eckert (FN 54), 619; Wagner Pfeifer (FN 54), 593 und Scherrer, Altlastensanierung (FN 52), Vgl. Art. 75 OR. Allgemein zur formellen Rechtskraft von Verfügungen siehe Häfelin/Müller/Uhlmann (FN 38), N 990 f. 63 Die Verfasser lehnen ausdrücklich jede Haftung für den Gebrauch dieses Musters ab.

7 693 und allenfalls geplanten öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und die für die Nutzung des Kaufobjekts erforderlichen Bewilligungen und Auflagen zu kennen. Jegliche Rechts- und Sachgewährleistung des Verkäufers wird, soweit gesetzlich zulässig, wegbedungen. Diese Wegbedingung gilt auch für den Fall allfälliger künftiger Gesetzes- oder Verordnungsänderungen. Der Verkäufer hat auch ausserhalb dieses Vertrages keine Zusicherung für das Kaufobjekt abgegeben. Aufgrund dieses Gewährleistungsausschlusses kann der Käufer gegenüber dem Verkäufer insbesondere keine Ansprüche geltend machen: (a) aus dem baulichen Zustand des Kaufobjekts, wie beispielsweise offenen und versteckten Baumängeln, Konstruktionsschwächen, Abnützungs- und Alterserscheinungen oder Modernisierungsbedürfnissen; (b) aus allfälligen Abfall- und Schadstoffbelastungen und/oder für schädliche oder lästige Einwirkungen derselben auf Boden, Untergrund, Grundwasser, andere Umweltmedien oder Personen; (c) aus anlässlich einer Neuüberbauung anfallenden allfälligen Mehrkosten der Entsorgung für auf dem Kaufobjekt eingelagerte Abfälle, die nicht unverschmutzten Aushub darstellen und deshalb gesondert verwertet oder einer speziellen Deponie zugeführt werden müssen (sog. Bauherrenaltlasten); (d) aus allfälligen weiteren Baugrundrisiken wie archäologischen Entdeckungen usw.; (e) aus Bewilligungen und Auflagen, die das Kaufobjekt betreffen; (f) aus allfälligen vollständigen oder teilweisen Entwehrungen, beispielsweise infolge gesetzlicher Grundpfandrechte; (g) aus im Zusammenhang mit dem Kaufobjekt übernommenen Miet- und Pachtverträgen. Der Gewährleistungsausschluss gilt auch für den Fall, dass nach Unterzeichnung dieses Vertrages (beispielsweise im Rahmen einer Kostenverteilungsverfügung im Sinne von Art. 32d Abs. 4 USG) durch eine Behörde eine andere Kostenverteilung zwischen den Parteien verfügt werden sollte. In diesem Fall ist der Verkäufer berechtigt, für die ihm von der Behörde überbundenen Kosten beim Käufer Regress zu nehmen. Die Parteien erklären, dass der Kaufpreis der Wegbedingung jeglicher Rechts- und Sachgewährleistung Rechnung trägt und sie vom Notar auf die Bedeutung des Rechts- und Sachgewährleistungsausschlusses aufmerksam gemacht worden sind." IV. Fazit Im öffentlich zu beurkundenden Grundstückkaufvertrag können die Parteien mittels Freizeichnungsklausel vereinbaren, dass der Käufer auf jegliche Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer verzichtet. Eine Freizeichnungsklausel ist jedoch nicht rechtsgültig, wenn ein Mangel gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste, oder wenn er vom Verkäufer absichtlich verschwiegen wurde. Deshalb empfiehlt es sich, die ausgeschlossenen Mängel in der Freizeichnungsklausel exemplarisch aufzuzählen. Werden diese Schranken der Freizeichnungsklausel beachtet, sind auch die auf öffentlichem Recht basierenden Mängel wie Kosten aus unmittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechten, baurechtliche Einschränkungen oder Aufwendungen aus der Entsorgung und Sanierung von Altlasten von der Gewährleistung des Verkäufers ausgeschlossen. Die privatrechtliche Freizeichnungsklausel wird in diesen Fällen durch öffentlich-rechtliche Normen nicht eingeschränkt. Wurden die Gewährleistungsansprüche des Käufers für mögliche Kosten aus Altlastensanierungen im Grundstückkaufvertrag rechtsgültig ausgeschlossen und erlässt später eine Behörde eine davon abweichende Kostenverteilungsverfügung, hat der Verkäufer nach unserem Dafürhalten die Möglichkeit, für diese Kosten beim Käufer zivilrechtlich Regress zu nehmen. Il est admis que l'acheteur renonce contractuellement lors de la vente d'un immeuble à tous droits à la garantie vis-à-vis du vendeur. Une telle clause d'exclusion de responsabilité n'est cependant pas valable si un défaut est tel que l'acheteur ne pouvait raisonnablement s'y attendre ou s'il a sciemment été caché par le vendeur. Si ces limites de la clause d'exclusion de responsabilité sont respectées, les défauts basés sur le droit public, comme des frais découlant d'hypothèques légales directes, des restrictions de construction ou des frais liés à l'élimination et à l'assainissement de sites contaminés sont exclus de la responsabilité du vendeur. La clause de non-responsabilité basée sur le droit privé n'est dans ces cas pas restreinte par des normes de droit public. Si les prétentions en garantie de l'acheteur pour d'éventuels frais liés à l'assainissement de sites pollués ont été valablement exclues du contrat de vente d'immeuble et si une autorité rend ultérieurement une décision en matière de répartition des frais s'en écartant, le vendeur peut, à notre avis, se retourner par la voie civile contre l'acheteur pour ces frais. (trad. LT LAWTANK, Fribourg)