Rechtssicheres -Marketing

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1 Rechtssicheres -Marketing Leitfaden zum Versand von Werbe- s Stand April 2014 Autoren: Peter Huppertz, LL.M., Partner und Fachanwalt für Informationstechnologierecht bei Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Dr. Mathias Schneider, Rechtsanwalt bei Hoffmann Liebs Fritsch & Partner

2 Die halten einem den Rücken frei. Inhaltsverzeichnis I. Einleitung Gesetzliche Grundlagen Mögliche Sanktionen...4 II. Betroffene s...6 III. Die Einwilligung Grundsätzliche Anforderungen an die Einwilligung Nachweisbarkeit der Einwilligung: Double-Opt-In Alternative Einwilligungen Sonderproblem: Weiterempfehlungen IV. Weitere Anforderungen V. Gestaltung der Werbe- s Inhaltliche Mindeststandards Abbestellung VI. Checklisten Double-Opt-In Gestaltung der Werbe- s...24 Hinweis: Die Darstellungen in diesem Leitfaden geben lediglich einen allgemeinen Überblick und stellen keine Rechtsberatung dar. Die hierin enthaltenen Informationen können weder die jeweiligen besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles berücksichtigen noch die Einholung eines konkreten Rechtsrates ersetzen.

3 I. Einleitung -Marketing hat sich zu einem bedeutenden Faktor einer jeden größeren Marketingstrategie entwickelt. Allerdings müssen in diesem Bereich umfassende rechtliche Anforderungen berücksichtigt werden. Ziel des vorliegenden Leitfadens ist es, diese Anforderungen aufzuzeigen und Sie mit den wichtigsten gesetzlichen Grundlagen für das -Marketing vertraut zu machen. Auf diese Weise möchten wir Ihnen praxisgerechte Leitlinien an die Hand geben, mit denen Sie den Versand Ihrer Werbe- s rechtssicher planen können. 1. Gesetzliche Grundlagen Der Versand werblicher Nachrichten findet seine rechtlichen Grundlagen im Wesentlichen im Datenschutzrecht, im Wettbewerbsrecht und in einzelnen Regelungen des Telemedienrechts. In erster Linie sind daher das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Telemediengesetz (TMG) zu beachten. 3 Bereits aus datenschutzrechtlichen Gründen unterliegt der Versand von Werbe- s gewissen Einschränkungen. Da für den Versand einer Werbe- personenbezogene Daten des Empfängers genutzt werden, ist dazu grundsätzlich immer eine Einwilligung des Empfängers vonnöten ( 4 Abs. 1 i.v.m. 28 Abs. 3a BDSG). Einwilligung aus datenschutzrechtlichen Gründen erforderlich

4 Die wichtigsten und praxisrelevantesten Regelungen für das -Marketing finden sich aber im Wettbewerbsrecht. Nach 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt der Versand von Werbe- s ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine Wettbewerbsverletzung in Form einer unzumutbaren Belästigung dar. Gerade aus dieser wettbewerbsrechtlichen Vorschrift ergeben sich die strengen Anforderungen, die die Zulässigkeit von -Marketingmaßnahmen vor allen anderen Regelungen maßgeblich bestimmen. Der Versand von -Werbung gilt als eigener Telemediendienst i.s.d. TMG. Aus diesem Grund sind dafür noch einzelne, vor allem formelle Anforderungen des TMG zu beachten. Diese Anforderungen betreffen jedoch vorrangig den Inhalt der Werbe- s und werden am Ende dieses Leitfadens ausführlich dargestellt. Daneben ergeben sich aus dem TMG aber noch weitere Anforderungen für die erforderliche Einwilligung. Wird diese online eingeholt, muss der Versender gemäß 13 Abs. 2 TMG sicherstellen, dass Ausdrückliche Einwilligung durch Wettbewerbsrecht vorgeschrieben Zusätzliche Anforderungen aus dem Telemedienrecht der Empfänger seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat, die Einwilligung protokolliert wird, der Empfänger den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und der Empfänger die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Ganz unabhängig davon, ob eine Werbe- vorliegt oder nicht, hat der Empfänger einer unerwünschten einen Abwehranspruch ( 823 Abs. 1 i.v.m Abs. 1 Satz 2 BGB analog). Er kann sich insofern an den Versender richten und von ihm verlangen, dass er künftige Zusendungen unterlässt. 1 Festhalten lässt sich somit, dass beim -Marketing eine Vielzahl von Rechtsvorschriften beachtet werden muss. In erster Linie ist aber darauf zu achten, dass rechtswirksame Einwilligungen für den Versand der eingeholt wurden. Seriöses und rechtssicheres -Marketing kann insofern nur dann stattfinden, wenn sichergestellt ist, dass bei den eingeholten Einwilligungen die aktuellen rechtlichen Anforderungen berücksichtigt sind. Unterlassungsanspruch des Empfängers Fazit: Immer Einwilligung einholen und aktuelle Anforderungen beachten! 2. Mögliche Sanktionen Um durch den Versand von Werbe- s eine Rechtsverletzung zu begehen, reicht grundsätzlich der Versand einer einzigen unerwünschten aus. Da auch das Wettbewerbsrecht für diese Fälle keine Bagatellschwelle kennt, liegt damit regelmäßig auch eine Wettbewerbsverletzung wegen unzumutbarer Belästigung ( 7 Abs. 2 Einmalige Zusendung unverlangter Werbung ausreichend 4 1 OLG Naumburg, Urteil vom 22. Dezember 2006, Az.10 U 60/06.

5 Nr. 3 UWG) vor. Insgesamt kann dies nicht nur rechtliche, sondern schnell auch wirtschaftliche Konsequenzen mit sich bringen. Im Einzelnen droht dem Versender einer unverlangten Werbe- Folgendes: Abmahnung durch den Empfänger Ersatz der Rechtsanwaltskosten des Empfängers Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Verpflichtung zur Vertragsstrafe für erneute Zuwiderhandlung Bußgelder, Abmahnungen und wirtschaftlicher Schaden Abmahnung von Mitbewerbern oder anderer nach dem UWG klagebefugter Einrichtungen Ersatz der Rechtsanwaltskosten des Abmahnenden Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Verpflichtung zur Vertragsstrafe für erneute Zuwiderhandlung Bußgelder in Höhe von bis zu EUR ,00 wegen Verstoßes gegen das Datenschutzrecht (Ordnungswidrigkeit) Reputationsschäden, wenn allgemein bekannt wird, dass unverlangte -Werbung an Empfänger versandt wird (Stichwort: Spam ) Kundenunzufriedenheit unmittelbar im Hinblick auf die betroffenen Empfänger Neben diesen einwilligungsbezogenen Konsequenzen drohen auch bei Verstoß gegen formelle Anforderungen aus dem TMG bestimmte Sanktionen. Diese Verstöße können ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit darstellen und ein Bußgeld von bis zu EUR ,00 für den Versender mit sich bringen. Es drohen weitere Bußgelder, etwa durch fehlerhafte Gestaltung der Werbung. Allein in Anbetracht dieser drohenden Konsequenzen kann sich praktisch kein Unternehmen erlauben, die rechtlichen Anforderungen an das -Marketing zu ignorieren. Um diesen Anforderungen Herr zu werden und die aufgezeigten Risiken zu minimieren, haben wir die folgenden Leitlinien für Sie zusammengestellt. 5

6 II. Betroffene s Von der in aller Regel maßgeblichen wettbewerbsrechtlichen Einwilligungspflicht sind nur s betroffen, durch die eine Werbung erfolgt. Der Begriff der Werbung ist in Art. 2 lit. a der zugrundeliegenden Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung definiert und wird von der Rechtsprechung sehr weit ausgelegt. Danach ist unter Werbung jede Äußerung mit dem Ziel zu verstehen, den Absatz von Dienstleistungen oder Waren zu fördern. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn Nachrichten lediglich zur Abwicklung eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses versandt werden. Somit können s auch ohne Einwilligung des Empfängers verschickt werden, wenn dies im Rahmen der vorliegenden Geschäftsbeziehung erforderlich ist. Von der Einwilligung ausgenommen wären demnach etwa Bestellungen, Versandbestätigungen, Benachrichtigungen aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen und die Erfüllung von Auskunftsansprüchen der Empfänger. Denkbar ist dies allgemein auch bei einer Mitteilung von Informationen ohne jeglichen Bezug zu Waren oder Dienstleistungen des Versenders. Zu den einwilligungspflichtigen Werbe- s gehören allerdings bereits Unternehmensnewsletter, da diese in der Regel unzweifelhaft zur Absatzförderung bestimmt sind. Somit wird auch jede weitere Nachricht, die dazu bestimmt ist, den Empfänger zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, eine einwilligungspflichtige Nachricht darstellen. Dies gilt neben der unmittelbaren Absatzwerbung grundsätzlich auch für sogenannte Nachfragewerbung. 2 Zu dieser Nachfragewerbung gehören etwa Maßnahmen der Aufmerksamkeitswerbung bzw. Imagewerbung. Dafür genügt es, wenn mittels Nachfrage eines bestimmten Produktes eine indirekte Absatzwerbung beim Empfänger betrieben wird. Maßgeblich: Begriff der Werbung Beispiele für einwilligungsfreie Kommunikation Einwilligungspflichtig: Newsletter und Nachfragewerbung 6 2 BGH, Urteil vom 17. Juli 2008, Az. I ZR 75/06 Faxanfrage im Autohandel; Urteil vom 17. Juli 2008, Az. I ZR 197/05 FC Troschenreuth.

7 III. Die Einwilligung 1. Grundsätzliche Anforderungen an die Einwilligung Unabhängig davon, ob die Werbe- s an Verbraucher (B2C) oder an Geschäftsleute (B2B) versendet werden, muss für die betroffenen s vorab immer eine ausdrückliche Einwilligung vorliegen. Der Begriff der Einwilligung wird dabei Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) entnommen. Demzufolge ist darunter eine Willensbegründung zu verstehen, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und bei der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung gerade nicht ausreichen soll. Unzulässig ist nach mittlerweile einhelliger Auffassung daher die Einholung einer Einwilligung des Empfängers mittels des sogenannten Opt-Out-Verfahrens. Bei diesem Verfahren wird im Zusammenhang mit der Eingabe der -Adresse dem Empfänger die Möglichkeit gegeben, mittels der Setzung eines Häkchens auszuwählen, dass man keine Werbung per wünscht. Nach der Rechtsprechung ist es mit den Zwecken der Transparenz und des Verbraucherschutzes nicht vereinbar, dass ein Kunde aktiv werden muss, um eine Zusendung zu verhindern. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Zusendung solcher s vom Empfänger grundsätzlich nicht gewollt ist. Die Rechtsprechung verlangt demnach die Verwendung eines sogenannten Opt-In-Verfahrens, bei dem der Empfänger aktiv ein Häkchen setzt und sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt, werbende s zu erhalten. 3 Die Bestätigung des Bezugs von -Werbung und die Aufforderung zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung müssen deutlich hervorgehoben werden und zudem gesondert, also außerhalb des Zusammenhangs mit anderen Erklärungen, abgegeben werden. Eine wirksame Einwilligungserklärung kann somit nicht eingeholt werden, wenn diese lediglich in den AGB niedergeschrieben ist. Es bedarf vielmehr eines aktiven Tätigwerdens des Empfängers, aus dem geschlossen werden kann, dass er die angeforderten Werbe- s auch tatsächlich wünscht. Wenn die Einwilligung parallel zu einem Bestellvorgang online eingeholt werden soll, empfiehlt es sich daher, das erforderliche Häkchen in unmittelbarer räumlicher Nähe zum abschließenden Bestellbutton setzen zu lassen. Ausdrückliche Einwilligung für den konkreten Fall nötig Opt-Out-Verfahren unzulässig Aktive Handlung des Empfängers erforderlich: Opt-In-Verfahren, etwa durch Setzen eines Häkchens Deutliche Hervorhebung und gesondert von anderen Erklärungen Einwilligung nicht in AGB integrieren, sondern nahe Bestellbutton platzieren 7 3 BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09.

8 Wichtig ist weiterhin, dass die Einwilligung nur für den konkreten Fall erteilt werden kann. Die Reichweite der Einwilligungserklärung ist demnach begrenzt. Dies hat zur Folge, dass die Einwilligung grundsätzlich nur für denjenigen gilt, der die Einwilligung einholt. Sollen auch andere Versender damit erfasst werden, müssen diese ausdrücklich in der Einwilligungserklärung genannt sein. Allgemein muss dem Empfänger mit Abgabe seiner Erklärung deutlich werden, welche Werbemaßnahmen davon in Zukunft abgedeckt sind. Ungenauigkeiten gehen im Zweifel zulasten des Versenders. Somit ist es auch für den Versender nur vorteilhaft, die Einwilligung von vorneherein klar zu formulieren und die Art der davon erfassten Werbe- s deutlich zu bestimmen. Gleiches gilt für die Häufigkeit bzw. die Frequenz, mit der Werbe- s versandt werden. Schließlich muss der Empfänger seine Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen können. Aus diesem Grund ist er von Gesetzes wegen schon vorab auf sein Widerrufsrecht hinzuweisen ( 13 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 TMG). Die Einwilligung sollte demnach auch eine entsprechende Belehrung über die Möglichkeit zur Abbestellung der Werbe- s enthalten. Mögliche Versender, Art und Häufigkeit der Werbe- s festlegen Auf Möglichkeit zur jederzeitigen Abbestellung hinweisen 8

9 Vorbehaltlich der konkreten Einbettung in die zugehörige Webseite bzw. den Bestellvorgang könnte eine praxistaugliche Einwilligungserklärung etwa wie folgt aussehen: Beispiel für eine Einwilligungserklärung auf einer Webseite Ja, ich bin damit einverstanden, [einmal im Monat] von der [ABC GmbH] einen Newsletter per zum Thema [ ] zu erhalten und dass die [ABC GmbH] die von mir angegebenen Daten zu diesem Zweck verwendet. Der Zusendung dieses Newsletters kann ich jederzeit widersprechen, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen, z.b. durch eine an Danach werden die Zusendungen unverzüglich eingestellt. 2. Nachweisbarkeit der Einwilligung: Double-Opt-In Grundsatz Double-Opt-In Dafür, dass eine rechtswirksame Einwilligung nach dem zuvor erläuterten Maßstab vorliegt, trägt der Versender die volle Beweislast. Insoweit liegt es beim Versender, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um die Einwilligung im Streitfall nachweisen zu können. Problematisch sind insbesondere die Fälle, in denen irrtümlich oder mutwillig fremde -Adressen auf der Webseite eingetragen wurden. Die Einwilligung sollte demnach grundsätzlich nur im Wege des sogenannten Double-Opt-In-Verfahrens eingeholt werden. Dies war das einzige praxisrelevante Verfahren, das bislang von der rechtswissenschaftlichen Literatur und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung für diese Zwecke gebilligt und als zulässig anerkannt wurde. 4 Das Double-Opt-In-Verfahren für -Werbung hat folgende Merkmale: Möglichkeit zur Eintragung einer -Adresse auf der Website des Versenders Versender muss Einwilligung nachweisen Versand von Werbe- s nur nach sog. Double-Opt-In (Bestätigung per Check-Mail) Verifizierung des Bestellers durch Versand einer sogenannten Check-Mail an die eingetragene -Adresse mit einem Link zur Bestätigung der Anmeldung Versand der -Werbung nur durch Einwilligung des Bestellers per Check-Mail Gerade für die oben beschriebenen Problemfälle wird das Double-Opt-In-Verfahren als einzige Möglichkeit des Versenders angesehen, die Identität des Bestellers auf elektronischem Weg rechtssicher nachzuweisen. Denn nur mit Hilfe der Check-Mail kann der Versender hier im Zweifel einen entsprechenden Nachweis erbringen. 9 4 LG Essen, Urteil vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08; LG Berlin, Urteil vom 23. Januar 2007, Az. 15 O 346/06.

10 Bedenken am Double-Opt-In durch aktuelle Entscheidung des OLG München? Für Aufruhr hat zuletzt allerdings ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts München 5 gesorgt, das dieses im -Marketing bislang gängige Double-Opt-In-Verfahren für unzulässig befunden hat. Die Entscheidung stellte insofern die gesamte Praxis für den Versand von Werbe- s in Frage. Bei einer genaueren Betrachtung gelten im Ergebnis aber die folgenden Maßstäbe bei dem Versand von Newslettern über eine Webseiten- Anmeldung: Der Entscheidung des OLG München lag die Verwendung des klassischen Double-Opt-In-Verfahrens zu Grunde. Das Gericht hat dabei bereits den Versand der dazu gehörigen Check-Mail als unverlangte Werbe- eingeordnet. Das Gericht begründete seine Auffassung damit, dass die Check-Mail schon im unmittelbaren Zusammenhang mit der Förderung der Geschäftstätigkeit des Versenders steht und insofern eine Werbung darstellt. Für das Gericht steht somit fest, dass allein der Versand der nur zur Bestätigung dienenden Check-Mail einen Wettbewerbsverstoß begründet. Double-Opt-In nach OLG München unzulässig Die Check-Mail wird vom OLG München als unverlangte Werbung eingeordnet. Konsequenzen Auf den bereits bestehenden Empfängerkreis hat die Entscheidung zunächst keinen Einfluss. Diejenigen, die auf eine Check-Mail hin den Empfang von Werbe- s bestätigen und diese dauerhaft bezogen haben, können sich nicht ernsthaft auf den unverlangten Bezug der Check-Mail berufen. Folgt man der Entscheidung des OLG München, so besteht die Gefahr vielmehr darin, für zukünftig versendete Check-Mails eine Wettbewerbsverletzung zu begehen. Diesbezüglich ist zu beachten, dass aufgrund des im Wettbewerbsrecht geltenden fliegenden Gerichtsstandes auch im Gerichtsbezirk München geklagt werden kann, dessen Rechtsprechung durch das OLG München vorgezeichnet ist. Unbeachtlich für bisherige Empfänger Für neue Einwilligungen jedoch problematisch Relevanz der Entscheidung Die Entscheidung ist kritisch zu sehen und sollte für das -Marketing nicht die Bedeutung erlangen, die damit bislang zum Ausdruck gekommen ist. Inhaltlich kommt die Entscheidung angesichts des in der Praxis etablierten Double-Opt-In-Verfahrens äußerst überraschend. Vor allem aber aus drei Gründen wird sich stark bezweifeln lassen, dass sie in Zukunft Bestand haben wird: Fraglich ist zunächst, ob der Bundesgerichtshof (BGH), also die dem OLG München übergeordnete Instanz, in dieser Sache ähnlich entscheiden wird. Zweifel daran sind begründet, weil der BGH in zwei jüngeren Entscheidung ist kritisch zu betrachten und wird weithin nicht anerkannt. BGH hat Double-Opt-In allgemein bislang immer gebilligt OLG München, Urteil vom 27. September 2012, Az. 29 O 1682/12.

11 Entscheidungen aus den Jahren 2011 und 2012 das Double-Opt-In-Verfahren noch ausdrücklich gebilligt hat. 6 Der BGH hat in dieser Entscheidung allerdings nur bestätigt, dass angenommen werden kann, dass bei Anwendung des Double-Opt-In-Verfahrens die Bestellung tatsächlich von der angegebenen -Adresse stammt und das Risiko der Versendung von -Werbung aufgrund von Falschangaben ausgeschlossen sei. Dies betraf zudem nur den Fall der per bestätigten Telefonwerbung, nicht aber die -Werbung als solche. Mit der Qualifikation der Check-Mail als Werbung hat sich der BGH hingegen nicht beschäftigt. Trotz alledem lässt sich den Aussagen des Gerichts insgesamt die Wertung entnehmen, dass das Double-Opt-In-Verfahren grundsätzlich ein geeignetes und rechtskonformes Verfahren darstellt. Unter Heranziehung der europarechtlichen Vorgaben in der Werberichtlinie lässt sich damit argumentieren, dass es sich bei der Check-Mail nicht um Werbung handelt. Obwohl der Begriff der Werbung in den europarechtlichen Grundlagen grundsätzlich weit verstanden wird, muss er sich angesichts des Zwecks der Check-Mail jedoch sinnvoll begrenzen lassen. Denn damit soll schließlich gerade dem fehlerhaften Versand der eigentlichen Werbung vorgebeugt werden. Bemerkenswert am Verfahren des OLG München ist, dass der Versender nicht nachweisen konnte, auf welche Art und Weise er die -Adresse für die Versendung der Check-Mail erhalten hat. Hier fehlte es bereits an der Dokumentation für die Eintragung der Adresse auf der Webseite, also dem ersten Schritt des Double-Opt- In-Verfahrens. Wenn insofern ein wesentlicher Verfahrensschritt nicht vorliegt, kann darin eine Besonderheit des Verfahrens gesehen werden. Aufgrund dieser Besonderheit besteht ein begründeter Anlass dafür, sich mit einem maßgerecht dokumentierten Double-Opt-In-Verfahren vom vorliegenden Sachverhalt der Entscheidung des OLG München abgrenzen und auf ein abweichendes Urteil hoffen zu können. Eingrenzung über Begriff der Werbung möglich Entscheidung betraf nur einen Einzelfall, in dem schon die Herkunft der - Adresse nicht nachgewiesen werden konnte. Empfohlene Herangehensweise Angesichts der aufgezeigten Bedenken gegen das Urteil des OLG München gibt es gute Gründe, in Zukunft weiterhin am Double-Opt-In-Verfahren festzuhalten zu können. Bei Verwendung dieses Verfahrens sind jedoch zusätzliche Voraussetzungen zu beachten, um sich von der Münchener Entscheidung und dessen offenbar unzureichender Tatsachengrundlage abzugrenzen. In erster Linie kommt es dabei darauf an, nachzuweisen zu können, woher man die -Adresse hat und dass die ursprüngliche Anmeldung sauber dokumentiert wird. Insofern ist vor allem auf die Einhaltung der oben genannten Anforderungen des 13 Abs. 2 TMG besonders Acht zu geben (siehe oben auf Seite 4). Beibehaltung des Double-Opt-In möglich, wenn Herkunft der - Adresse dokumentiert werden kann 11 6 BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09; Beschluss vom 16. August 2012, Az. I ZB 2/12.

12 Außerdem muss die Check-Mail sehr schlank gehalten werden und darf nur die nötigsten Inhalte aufweisen. Auf Corporate Design-Elemente sollte darin möglichst verzichtet werden. Bestenfalls wird diese sogar im reinen Textformat versendet (Plain-Text). Informationen über Art und Frequenz der Werbung sowie die Belehrung über die Möglichkeit zur Abbestellung sollten aber in der Check-Mail wiederholt werden. Zeitpunkt der Bestätigung und Inhalt der individuellen Bestätigungs- sollten dann ebenso protokolliert werden wie die ursprüngliche Registrierung. Auch hier ist sicherzustellen, dass die Protokolldatei in verwertbarer Form abgespeichert wird. Check-Mail werbefrei und nur im reinen Textformat, mit Wiederholung der Einwilligungserklärung, Protokollierung der Bestätigung Die wesentlichen Schritte, die gerade auch vor dieser neueren Rechtsprechung unbedingt zu beachten sind, haben wir Ihnen unten nochmals in einer Checkliste zusammengefasst (siehe auf Seite 23). 12

13 3. Alternative Einwilligungen Offline-Einwilligungen Es ist nicht zwingend, dass die Einwilligung so wie im Regelfall online eingeholt wird. Genauso gut ist es möglich, dass die Einwilligung offline erfolgt. Vor allem mit einer unterschriebenen Mailing-Liste kann so oftmals an die begehrte Einwilligung gelangt werden. Ganz gleich, ob die Einwilligung dann schriftlich oder mündlich erteilt wird, sollte aber immer die Nachweisbarkeit einer solchen Einwilligung im Auge behalten werden. Deshalb muss hier ebenfalls die Reichweite der Einwilligungserklärung sorgsam definiert und dokumentiert werden. Da nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass Empfänger sich mit einer falschen -Adresse eintragen oder diese fehlerhaft abgelesen bzw. übertragen wird, sollte auch in diesen Fällen sicherheitshalber das Double-Opt-In-Verfahren durchgeführt werden. Erst mit Bestätigung der Offline-Einwilligung für den Empfang von Werbe- s kann gewährleistet werden, dass der Empfänger mit dem Versand der s auf die angegebene -Adresse einverstanden war. Reichweite der Einwilligung festhalten und sicherheitshalber auch bei Offline- Einwilligung Double-Opt-In anwenden Ausnahme innerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen Von dem Erfordernis der ausdrücklichen Einwilligung lässt sich im Einzelfall nur unter ganz besonderen Voraussetzungen abrücken. 7 Abs. 3 UWG trifft hierzu eine spezielle Ausnahmeregelung für den Versand von Werbe- s innerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen. Unter folgenden Voraussetzungen ist -Marketing demnach auch ohne ausdrückliche Einwilligung via Opt-In-Verfahren möglich: Ausnahmsweise kann von Opt-In innerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen abgesehen werden. Der Versender hat die -Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten. Der Versender verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen. Der Empfänger hat der Verwendung nicht widersprochen. Der Empfänger wird bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Diese Ausnahmeregelung wird von der Rechtsprechung allerdings sehr streng gehandhabt, so dass im Einzelfall nur auf diese zurückgegriffen werden sollte, wenn die obigen Voraussetzungen sicher bejaht werden können oder entsprechender Rechtsrat eingeholt wurde. Wichtig ist, dass der Empfänger die -Adresse selbst im Rahmen des Bestellprozesses angegeben haben muss und es sich dabei um eine entgeltliche Bestellung von Waren Die einzelnen Voraussetzungen sind streng und unterliegen vielerlei Einschränkungen. 13

14 oder Dienstleistungen gehandelt hat. Die unentgeltliche Inanspruchnahme einer Ware oder einer Dienstleistung reicht nicht aus. Ferner ist darauf zu achten, dass tatsächlich ein Bestellvorgang vorliegt, da die Regelung ersichtlich auf sogenannte Bestandskunden zielt. Ein Rückgriff auf die Ausnahmeregelung ist demnach ausgeschlossen, wenn Empfänger ihre -Adresse beim Bestellvorgang angeben und den Vorgang danach abbrechen. Auch dürfen die -Adressen zu diesem Zweck nicht innerhalb einer Unternehmensgruppe weitergegeben und verwendet werden. Eine besondere Einschränkung dieser Ausnahmeregelung liegt darin, dass Werbe- s aufgrund dessen nur für ähnliche Waren und Dienstleistungen versendet werden dürfen. Dies beurteilt sich anhand der vorgenommen Bestellvorgänge, also im Hinblick auf die vom Empfänger bereits erworbenen Waren oder Dienstleistungen. Die mit den Werbe- s neu beworbene Ware oder Dienstleistung muss folglich den gleichen erkennbaren Verwendungszweck für den Empfänger haben. Auf diese Weise ist dem Versender beispielsweise erlaubt, für Reisen auch an andere Zielorte zu werben als für diejenige, die der Empfänger bei ihm zuvor gebucht hat. Demgegenüber wird derjenige, der mit seinem Kunden nur einen Vertrag über Telefondienstleistungen geschlossen hat, keine Telefonanalgen oder sonstige technische Geräte anpreisen dürfen. Ungeklärt ist bislang, ob auch Zubehör und Ergänzungen zum ursprünglich erworbenen Produkt beworben werden dürfen oder die neu beworbenen Waren mit den alten tatsächlich austauschbar sein müssen. Können die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung sicher bejaht werden, entfällt das sonst nötige Opt-In- Verfahren. Der Empfänger muss aber jedenfalls vorab auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden. Dies kommt praktisch einer Opt-Out-Lösung gleich. Im Rahmen eines Online-Bestellvorgangs lässt sich dies ebenfalls mit dem oben auf Seite 9 genannten Beispiel umsetzen. Der Unterschied besteht dann lediglich darin, dass das Einwilligungsfeld vorangekreuzt sein darf. Vor allem darf auf dieser Grundlage nur für ähnliche Waren und Dienstleistungen geworben werden. Umsetzung durch Opt-Out 4. Sonderproblem: Weiterempfehlungen Auf den Produktwebseiten von Online-Shops findet sich häufig eine Weiterempfehlungsfunktion, also eine Möglichkeit, die jeweiligen Produkte mittels eines anklickbaren Buttons weiterzuempfehlen. Nach Eingabe einer -Adresse und ggf. eines Begleittextes durch den Webseiten-Nutzer wird vom Webseiten-Betreiber eine an den angegebenen Empfänger versendet. Diese Weiterempfehlungsfunktion ist auch bekannt unter dem Begriff der tell-a-friend -Werbung. Der Versand von s auf diesem Wege stellt eine Sonderkonstellation im -Marketing dar, die ganz eigene rechtliche Schwierigkeiten mit sich bringt. Sog. tell-a-friend - Werbung auf Webseiten birgt besondere Probleme. 14

15 In einem aktuellen Urteil des BGH werden s, die mittels einer solchen Weiterempfehlungsfunktion versendet werden, grundsätzlich als unverlangte Werbung im Sinne des 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eingeordnet. 7 Beachtlich daran ist, dass gerade auch der Anbieter der Funk-tion, also der Webseiten-Betreiber, dafür einzustehen hat. Denn nach Ansicht des BGH liegt der Sinn und Zweck der Weiterempfehlungsfunktion gerade darin, dass Dritten unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen ein Hinweis auf den Internetauftritt des Webseiten-Betreibers übermittelt werden soll. Vor dem Hintergrund dieser aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung lassen sich Weiterempfehlungsfunktionen auf Webseiten derzeit nicht rechtssicher verwenden. Jeder Webseiten-Betreiber, der diese Funktion anbietet, setzt sich insoweit dem Risiko eines Wettbewerbsverstoßes aus. Das Besondere an dieser für die tell-a-friend -Werbung prägenden BGH-Entscheidung ist allerdings, dass ihr ein massenhafter Versand von Empfehlungs- s zugrunde lag und statt dem Webseiten-Nutzer der Webseiten-Betreiber als Absender der s erschien. Durch diese Besonderheiten des vom BGH entschiedenen Sachverhalts bleibt für die Zukunft eventuell noch ein gewisser rechtlicher Spielraum für die allgemeine Zulässigkeit von Weiterempfehlungsfunktionen. Angesichts des jetzt in der Welt stehenden Rechtsprechungs- Grundsatzes, dass Empfehlungs- s unverlangte Werbung sind, kann man sich darauf jedoch nicht verlassen. Wer trotz der aktuellen Rechtsprechung nicht auf eine Weiterempfehlungsfunktion verzichten kann und die damit verbundenen Risiken in Kauf nimmt, dem ist dringend anzuraten, sich so weit wie möglich vom BGH entschiedenen Sachverhalt abzugrenzen. Aufgrund der zuvor aufgezeigten Besonderheiten dieses Sachverhalts sollten bei der Einrichtung der Funktion daher unbedingt folgende Punkte berücksichtigt werden: Grundsatz des BGH: Empfehlungs- = unverlangte Werbung durch Webseiten-Betreiber Hundertprozentig rechtssicherer Einsatz einer Weiterempfehlungsfunktion bislang nicht möglich Zwingende Maßnahmen zum rechtskonformen Einsatz einer Weiterempfehlungsfunktion Der empfehlende Webseiten-Nutzer muss seine eigene -Adresse angeben und erscheint als Absender der Empfehlungs- . Es wird eine Blacklist mit gesperrten -Adressen geführt, an die keine Empfehlungs- s verschickt werden können. Der massenhafte Versand von Empfehlungs- s wird technisch eingeschränkt. Die Empfehlungs- erhält keine zusätzliche Werbung, d.h. keine Werbung, die über das hinausgeht, was der empfehlende Webseiten-Nutzer inhaltlich mit einer von ihm ausgesprochenen konkreten Produktempfehlung verbindet (z.b. gesonderte Anpreisungen des empfohlenen Produkts oder Werbung für nicht-empfohlene Produkte) BGH, Urteil vom 12. September 2013, Az. I ZR 208/12 Empfehlungs- .

16 Ohne diese Maßnahmen wird es kaum gelingen, sich hinreichend abzugrenzen und die Weiterempfehlungsfunktion in zulässiger Form einzusetzen. Um die Risiken weiter zu minimieren, bieten sich darüber hinaus etwa noch folgende Maßnahmen an: Weitere Maßnahmen zur Reduzierung des bestehenden Risikos Der empfehlende Webseiten-Nutzer sollte den Betreff und den Text der Empfehlungs- bestenfalls selbst formulieren, ggf. aber zumindest Änderungen vornehmen können. Die -Adresse des empfehlenden Webseiten-Nutzers wird auch als Antwortadresse eingetragen. Jegliche Incentives für die empfehlenden Webseiten-Nutzer, eine Empfehlungs- zu versenden, werden gemieden. Bei einer Empfehlung werden -Adresse des empfehlenden Webseiten-Nutzers und Zeitpunkt der Empfehlung protokolliert. Wenn sinnvoll, gehen die auch ganz diskret zu Werke. 16

17 IV. Weitere Anforderungen Ergänzend fassen wir an dieser Stelle einige zusätzliche Anforderungen zusammen, die darüber hinaus bei der Einholung der erforderlichen Einwilligung zu beachten sind: Pflichtfelder bei der Anmeldung Da der Versand von Werbe- s einen eigenen Telemediendienst darstellt, muss dieser für den Empfänger auch anonym nutzbar sein ( 13 Abs. 6 TMG). Der Versender ist insoweit verpflichtet, den Versand der Werbe- s für den Empfänger so anzubieten, dass dieser ihn anonym wahrnehmen kann. Daneben gilt das allgemeine Gebot der Datensparsamkeit ( 3a BDSG). Praktisch hat dies zur Konsequenz, dass für den Versand von Werbe- s lediglich die Angabe einer -Adresse eingefordert werden kann. Zusätzliche Angaben müssen optional bleiben. Dies bietet dem Empfänger die Möglichkeit, eine -Adresse anzugeben, mit der seine Identität nicht unmittelbar verknüpft ist. Pflichtangaben bei der Anmeldung dürfen nur aus -Adresse bestehen. Datenschutzerklärung Ein Webseitenbetreiber muss die Nutzer der Webseite allgemein über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten informieren ( 13 Abs. 1 TMG). Dies geschieht üblicherweise in der Datenschutzerklärung. Erfolgt die Anmeldung des Empfängers für die Werbe- s auf der Webseite, ist jedenfalls mit Verwendung der -Adresse eine Nutzung personenbezogener Daten des Empfängers verbunden. Über diese muss er entsprechend aufgeklärt werden. Dies kann dadurch geschehen, dass ihm die Nutzung seiner Daten direkt bei der Anmeldung durch einen Text erläutert wird. Praktikabler dürfte es aber sein, die Datenschutzerklärung anzupassen und um einen solchen Text zu ergänzen. Ergänzung der Datenschutzerklärung nötig Ein Beispiel für eine Ergänzung der Datenschutzerklärung könnte sein: Newsletter: Wenn Sie von uns s mit aktuellen Informationen einschließlich etwaiger Hinweise zu unseren aktuellen Waren und Dienstleistungen erhalten möchten ( Newsletter ), benötigen wir neben Ihrer - Adresse die Bestätigung, dass Sie der Inhaber der angegebenen -Adresse sind und mit dem Empfang des Newsletters einverstanden sind. Diese Daten werden nur zu dem Zweck erhoben, Ihnen den Newsletter zuschicken zu können und unsere diesbezügliche Berechtigung zu dokumentieren. Werden im Rahmen der Anmeldung zum Newsletter zusätzliche Angaben zur -Adresse wie Vor- oder Nachnamen erhoben, sind diese freiwilliger Natur. Diese Daten werden ausschließlich zur Personalisierung des Newsletters verwendet. Die Bestellung der Newsletter und Ihre gesondert im Rahmen der Registrierung eingeholte Einwilligung zur Speicherung der -Adresse für diesen Zweck können Sie jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen, z.b. durch eine an die Adresse 17

18 Gültigkeit der Einwilligung Bei der Verwendung einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung des Empfängers ist ferner deren Gültigkeitsdauer zu beachten. Eine solche Einwilligung kann durch Zeitablauf erlöschen. Maßgeblich dafür ist der mit der Einwilligung verfolgte Zweck. Eine einheitliche Rechtsprechung zu diesem Themenbereich hat sich noch nicht herausgebildet. Teilweise wird anerkannt, dass bei Nichtgebrauch einer -Adresse die Einwilligung jedenfalls nach eineinhalb Jahren ihre Wirkung verliert. 8 Man sollte sich daher zumindest an diesem Maßstab orientieren und eine Einwilligungserklärung nicht mehr verwenden, wenn sie über einen solchen Zeitraum nicht mehr benutzt wurde. Bei Nichtgebrauch ist die Gültigkeit der Einwilligung beschränkt. Kopplung mit anderen Leistungen Vorsicht ist geboten, wenn die Einwilligung an bestimmte Leistungen gekoppelt wird. Hier kann ggf. das datenschutzrechtliche Koppelungsverbot gemäß 28 Abs. 3b BDSG greifen, was eine Unwirksamkeit der Einwilligungserklärung zur Folge hätte. Beliebt sind in diesem Zusammenhang Kopplungen der Einwilligungserklärung mit Gewinnspielen. Dies wurde von der Rechtsprechung jedoch bislang äußerst kritisch betrachtet und wäre im Einzelfall gesondert zu überprüfen. 9 Maßgeblich dafür ist, ob dem Empfänger ohne die Einwilligung ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen verwehrt wird. Kopplung der Einwilligung an bestimmte Leistungen überprüfen Protokollierungspflicht Die Einwilligung ist aus datenschutzrechtlichen Gründen zu protokollieren ( 13 Abs. 2 Nr. 2 TMG). Dazu sind Zeitpunkt und IP-Adresse zu erfassen. Es ist zudem sicherzustellen, dass die entsprechende Protokolldatei in verwertbarer Form abgespeichert wird. Dies hängt vor allem mit dem datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch des betroffenen Empfängers zusammen. Für den Empfänger muss es nachvollziehbar sein, unter welchen Umständen und wann seine -Adresse für den Versand von Newslettern registriert wurde. Opt-In protokollieren 18 8 LG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2011, Az. 15 O 343/11; vgl. auch Düsseldorfer Kreis, Anwendungshinweise der Datenschutzaufsichtsbehörden zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogener Daten für werbliche Zwecke, Dezember 2013, S. 4, unter Hinweis auf LG München I, Urteil vom 8. April 2010, Az. 17 HK O 138/10 (17 Monate). 9 LG Hamburg, Urteil vom 10. August 2010, Az. 312 O 25/10.

19 Co-Sponsoring Ein weiterer kritischer Punkt ist das sogenannte Co-Sponsoring. Darunter versteht man den Vorgang, bei dem die Einwilligungserklärung auf Dritte ausgedehnt wird. Dies bezweckt, dass auch weitere Unternehmen die Einwilligung für sich in Anspruch nehmen und eigene Werbe- s an den Empfänger senden können. Da die Einwilligungserklärung des Empfängers nur für einen konkreten Fall abgegeben werden kann, ist von zentraler Bedeutung, dort alle relevanten Unternehmen namentlich und konkret zu benennen. Die Reichweite der Erklärung des Empfängers muss für ihn voll transparent werden. Dazu muss er die Liste der betroffenen Unternehmen bei Abgabe der Einwilligungserklärung gut wahrnehmen können. In diesem Zusammenhang ist als allgemeine Richtschnur anerkannt, dass sich die Anzahl der teilnehmenden Unternehmen auf maximal zehn beschränken sollte. Dieser Wert ist vor allem dann zu beachten, wenn man selbst an einem Co-Sponsoring teilnimmt und die Einwilligung von einem anderen Unternehmen einholen lässt. Übersteigt die Zahl der teilnehmenden Unternehmen den empfohlenen Wert, kann das Co-Sponsoring schnell unübersichtlich werden. In diesem Fall drohen erhebliche Unsicherheiten bei der Frage, ob und in welchem Umfang die eingeholte Einwilligung rechtswirksam ist. Co-Sponsoring nur in engen Grenzen betreiben (Grenze: 10 Teilnehmer) V. Gestaltung der Werbe- s Liegt einmal eine Berechtigung zum Versand der Werbe- s vor, befreit dies den Versender aber nicht davon, auch die weiteren inhaltlichen Anforderungen an die Gestaltung dieser s zu beachten. Je nach Inhalt des Nachrichtentextes und der Art und Weise, wie damit geworben wird, ist theoretisch eine Vielzahl von Rechtsverletzungen durch die Werbe- denkbar. Vor allem Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht liegen hier nahe. Auf all diese denkbaren Rechtsverletzungen kann an dieser Stelle jedoch nicht ausführlich eingegangen werden. Wie und womit inhaltlich berechtigterweise geworben werden darf, kann nur im Einzelfall sinnvoll bestimmt werden. Für den vorliegenden Leitfaden gilt es an dieser Stelle vielmehr die allgemeinen Voraussetzungen an die inhaltliche Gestaltung der Werbe- s herauszustellen. Dies betrifft die Gestaltung des Betreffs, des Absenders, des Impressums und der Abbestellmöglichkeit: Auch mit entsprechender Einwilligung können durch eine Werbe- weitere Rechtsverletzungen begangen werden. 1. Inhaltliche Mindeststandards Für die Betreffzeile der Werbe- gilt das allgemeine Verbot, dass der kommerzielle Charakter dieser Nachricht dadurch nicht verschleiert oder verheimlicht werden darf ( 6 Abs. 2 TMG). Der Betreff ist demnach so zu wählen, dass er keine Fehlvorstellung über den Werbecharakter der hervorrufen kann und in Einklang mit dem weiteren Nachrichteninhalt steht. Im Ergebnis empfehlen sich hier kurze und präzise Angaben in der Kurze und präzise Angaben im Betreff wählen 19

20 Betreffzeile, die den Empfänger über den tatsächlichen Inhalt und Zweck der Werbe- aufklären. Ferner empfiehlt es sich, in der Betreffzeile keine Wörter oder Wortbestandteile zu verwenden, die typischerweise von Spam-Filtern geblockt werden. Um ein solches Risiko zu minimieren, ist ferner anzuraten, die Werbe- nur über gelistete Mail-Server zu versenden und dazu auf ein CSA-zertifizierten Versender zurückzugreifen. Das Verbot, den kommerziellen Charakter der Werbe- zu verschleiern oder zu verheimlichen, gilt genauso für die Absenderangabe. Unabhängig von den möglichen weiteren Angaben zum Absender in der Werbe- sollte der Absender deshalb so gewählt werden, dass er eindeutig für den Empfänger zu erkennen ist. Hier bietet es sich an, auf konkrete Namen, Firmenbezeichnungen sowie ggf. auf für den Versender geschützte Marken und Domains zurückzugreifen. Da der Versand von Werbe- s als Telemediendienst eingestuft wird, gilt hierfür die Pflicht zur Anbieterkennzeichnung gemäß 5 Abs. 1 TMG. Die Werbe- s müssen also ein Impressum beinhalten, das die dort geregelten gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Hierzu kann in der auch auf ein vorhandenes Impressum verlinkt werden, etwa wenn dies bereits auf der Webseite vorgehalten wird. Idealerweise ist das Impressum mit nur einem Klick, jedenfalls aber nicht mit mehr als einem weiteren Zwischenklick erreichbar (sog. 2-Klick-Regel). 10 Dieses Impressum muss folgende Mindestangaben enthalten: Eindeutigen Absender benennen Für die Impressumsangaben reicht ein Link auf die Webseite. Mindestangaben im Impressum Name des Versenders Rechtsform Vertretungsberechtigte Postanschrift (mit Straße, Hausnummer, PLZ und Stadt) -Adresse Weitere Möglichkeit zu unmittelbaren Kontaktaufnahme (Telefon-, Telefaxnummer oder Kontaktformular) Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde Registergericht Registernummer Umsatzsteueridentifikationsnummer oder Wirtschafts-Identifikationsnummer Bitte beachten Sie, dass die Anzahl der Pflichtangaben je nach Einzelfall und Gesellschaftsform des Verwenders variieren kann. Bei journalistisch-redaktionell gestalteten Werbe- s ist zusätzlich ein Verantwortlicher mit Angabe des Namens und der Anschrift zu benennen ( 55 Abs. 2 RStV). Diese Angaben müssen ebenso wie die anderen Pflichtangaben leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein. Bei journalistischredaktionell gestalteten Werbe- s zusätzlich Verantwortlichen benennen BGH, Urteil vom 20. Juli 2006, Az. I ZR 228/03 Anbieterkennzeichnung im Internet.

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