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1 IP IT Newsletter Die Themen: Werbung mit Bio Double-Opt-In-Verfahren noch möglich? Schutzfähigkeit von Abkürzungen Vorkasse-Klausel in AGB Gewinnspielteilnahme durch Liken Werbung mit Bio Der Bundesgerichtshof hatte sich in einer Entscheidung vom (Aktenzeichen I ZR 230/11) mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein Mineralwasser als Biomineralwasser bezeichnet werden könne. Der Kläger im dortigen Rechtsstreit hatte dies als irreführende Werbung gerügt. Dies könnte schon dadurch naheliegen, dass sich Mineralwasser schon definitionsgemäß einer biologischen Erzeugung entzieht, weil es sich nicht um ein pflanzliches oder tierisches Lebensmittel handelt. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof die Bezeichnung Biomineralwasser für unbedenklich gehalten unter der Voraussetzung, dass das entsprechende Produkt sich von anderen Mineralwassern dadurch abhebt, dass der Anteil an Rückständen und Schadstoffen besonders niedrig ist. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs erwarten die Verbraucher und der Bezeichnung Biomineralwasser nicht, dass es sich bei der Bio -Angabe um eine staatlich verliehene und überprüfte Zertifizierung handele. Biomineralwasser Das Urteil des Bundesgerichtshofs ist mit Vorsicht zu genießen. Es behandelt über dies einen Sonderfall eines ganz besonders reinen Mineralwassers. Eine allgemeine Aussage dergestalt, dass generell die Führung des Zeichens Bio außerhalb geregelter Zertifizierungsverfahren erlaubt wäre, kann dem nicht entnommen werden. Insoweit handelt es sich um einen Ausnahmefall, der nicht dazu verführen sollte nachgeahmt zu werden. Kai Welkerling 1

2 Double-Opt-In-Verfahren noch möglich? Eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts München bringt erneut Unsicherheit bei der Versendung von -Werbung. Werbung per ist für Unternehmen nach wie vor eine ganz wesentliche Form des Direktmarketings. Rechtlich zulässig ist eine solche Werbung jedoch nur, wenn der Adressat der Werbe- in den Erhalt der Werbung dokumentierbar eingewilligt hat. Vor diesem Hintergrund hat sich vor einigen Jahren das sog. Double- Opt-In-Verfahren etabliert. Danach erhält ein -Adressat, nach dem er seine -Adresse beispielsweise in ein Formular im Internet eingegeben hat, zunächst eine sog. Bestätigungs- , in welcher er auf einen Aktivierungslink klicken muss, um seine Einwilligung in den Empfang von Werbe- s zu verifizieren. Durch dieses Verfahren soll sichergestellt werden, dass nicht ein Unberechtigter die - Adresse in das Formular eingetragen hat. Das OLG München hat in seiner Entscheidung nunmehr bereits diese Bestätigungs- als Werbung qualifiziert, für die naturgemäß eine Einwilligung fehlt. Damit sei bereits das Zusenden der Besttätigungs-E- Mail unzulässig und eine unzumutbare Belästigung. Nach Auffassung des Gerichtes verfolge der Absender bereits mit dieser Mail das Ziel, seinen Absatz zu fördern, so dass es sich bereits hierbei um eine Werbemaßnahme handele. Ende eines etablierten Systems? Damit stellt sich das OLG München gegen den Großteil der Rechtsprechung und Literatur, die das Double-Opt-In-Verfahren als zulässig qualifiziert haben. Sollte sich die Auffassung des OLG durchsetzen, müssten neuen Methoden entwickelt werden, um rechtssichere -Werbung zu betreiben. Vergleichbar etablierte Systeme sind bislang nicht ersichtlich. Trotz der nun bestehenden Unsicherheiten werden viele Werbende weiterhin auf das Double-Opt-In-Verfahren vertrauen und sicherstellen, dass die Bestätigungs- selbst keinerlei Werbung enthält. Dennoch ist die Rechtsprechung kritisch zu beobachten, um festzustellen, ob sich die Auffassung des Oberlandesgerichts München durchsetzt oder ob diese aufgrund der zugelassenen Revision aufgehoben wird. Dr. Philipp Heigl, LL.M. Schutzfähigkeit von Abkürzungen Es war bisher üblich, beschreibende Wortfolgen wie Multi Markets Fund oder Der Natur-Aktien-Index mit der Abkürzung der ersten Buchstaben der Worte ( MMF oder NAI ) zu verbinden und dann erfolgreich Markenschutz für die Gesamtkombination (z.b. Multi Markets Fund MMF ) zu beanspruchen. Dies geht nun nicht mehr. Bereits vor der Entscheidung des EuGH war die Rechtslage innerhalb Europas umstritten. In Deutschland wurden jedoch Buchstabenfolgen in Kombination mit beschreibenden Wortkombinationen als eintragungsfähig angesehen, bis das Bundespatentgericht die Anmeldung der Wortmarke "Multi Markets Fund MMF" zurückwies. Der EuGH hat nunmehr in den Entscheidungen "Alfred Strigl./.DPMA" und "Securvita./. Öko-Invest" entschieden, dass Multi Markets Fund MMF und NAI Der Natur-Aktien-Index für die Dienstleistungen Finanzwesen nicht Multi Markets Fund MMF und NAI-Der Natur-Aktien- Index : Abkürzungen sind nur alleine schutzfähig 2

3 eintragsfähig sind. Buchstabenkombinationen aus drei Großbuchstaben, welche die Anfangsbuchstaben der beschreibenden Wortkombination darstellen, mit welchem sie kombiniert seien, seien nur dazu bestimmt, sich gegenseitig zu erläutern und die zwischen ihnen bestehenden Verbindungen zu unterstreichen. Nach Auffassung des EuGH sei es ohne Bedeutung, ob die Buchstabenfolge vor oder nach der Kombination stehe. Auch die Unterscheidungskraft der Buchstabenfolge an sich ändere daran nichts. Kritisiert wird die Entscheidung des EuGH vor allem deshalb, weil die für sich genommen schutzfähige Buchstabenkombinationen ihre Schutzfähigkeit ausschließlich deshalb verlieren, weil sie mit einer beschreibenden Wortkombination zu einer Kombinationsmarke verbunden werden. Die bisherige Spruchpraxis des BGH sprach in derartigen Fällen dem Zeichen bisher nicht insgesamt die Schutzfähigkeit ab, sondern begrenzte lediglich den Schutzumfang auf die Buchstabenkombination, z.b. auf MMF. Es bleibt daher abzuwarten, wie sich die BGH- Rechtsprechung nach dem EuGH-Urteil entwickeln wird. In Zukunft sollten also nur noch die Buchstabenkombination - ohne erläuternde beschreibende Wortfolgen - angemeldet werden. Inhabern solcher bereits eingetragener Kombinationsmarken ist zu raten, die Buchstabenfolge an sich noch einmal als Marke anzumelden. Das Unangenehme ist jedoch, dass auf Grund der beschränkten Anzahl von Kombinationsmöglichkeiten bei kurzen Buchstabenfolgen die Gefahr von Kollisionen mit Rechten Dritter besonders hoch ist, so dass es sich im Einzelfall sicher häufig empfiehlt, die Waren oder Dienstleistungen sehr genau zu beschreiben und zu begrenzen oder der Marke einen Bildbestandteil hinzuzufügen. Elisabeth Haustedt Julia Vogt Zur Zulässigkeit einer Vorkasse-Klausel in den AGB von Online-Shops Gerade beim Betrieb eines Online-Shops ist es üblich, dass der Verkäufer seine Leistung von einer Vorauszahlung des Kunden abhängig macht. Dementsprechend enthalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Shop-Betreibern häufig eine sog. Vorkasse-Klausel, mit welcher die Angebotsannahme des Verkäufers an eine Vorkasseleistung des Kunden gekoppelt wird. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat nun kürzlich klargestellt, dass eine AGB-Klausel, nach der die Annahme des Vertragsangebots des Kunden zu dem Zeitpunkt, in dem der Kunde Vorkasse leistet erklärt wird, unwirksam ist und dass die Verwendung einer solchen Klausel zugleich einen Wettbewerbsverstoß nach 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) darstellt. Grund dafür ist, dass die zitierte Klausel nach Auffassung des Gerichts keine klare und verständliche Regelung enthält, mit der der Zeitpunkt der Annahmeerklärung durch den Shop-Betreiber hinreichend bestimmt wird. Wenn nämlich der Zahlungseingang beim Verkäufer Bedingung für die Annahme des Vertragsangebots sei, dann werde dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt, weil sich dieses Ereignis der Einfluss- bzw. Kenntnissphä- Fehlende Transparenz 3

4 re des Kunden entziehe und er daher nicht in der Lage sei, selbst zu erkennen, wie lange er an sein Angebot gebunden sei. Unabhängig von der fehlenden Transparenz dieser Klausel führt sie darüber hinaus nach Ansicht des Gerichts auch zu einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden, weil jene ihre Zahlung bereits zu einem Zeitpunkt veranlassen müssen, in dem noch gar kein Vertrag zwischen den Parteien besteht. Dies ist jedoch mit den wesentlichen Grundgedanken des allgemeinen Schuldrechts nicht vereinbar. Da der Kunde nicht gezwungen werden darf, den Kaufpreis schon zu überweisen oder zu übersenden, obwohl noch gar kein Kaufvertrag zustande gekommen ist, darf auch die Bedingung für die Vertragsannahme seitens des Shop-Betreibers nicht erst mit Zahlungseingang eintreten. Betreiber eines Online-Shops sollten den Bestellvorgang so gestalten, dass ihre Kunden zu einer Vorkasse-Zahlung jedenfalls nicht vor dem Abschluss des Kaufvertrages aufgefordert werden. Es empfiehlt sich daher, das Zustandekommen eines Kaufvertrages in den AGB nicht durch konkludente Handlung zu regeln. Vielmehr sollte die Annahme des vom Kunden mit der Bestellung erklärten Angebotes mittels gesonderter ausdrücklich erklärt und der Kunde erst anschließend zu einer Vorkasse-Zahlung aufgefordert werden, worüber die Kunden sowohl auf der Bestellseite als auch in den AGB des Shop-Betreibers in verständlicher Weise aufgeklärt werden sollten. Susanne Klein, LL.M. Gewinnspielteilnahme durch Liken Das Landgericht Hamburg hat sich in einem aktuellen Urteil mit der Frage befasst, ob eine Irreführung der Internetnutzer gegeben ist, wenn diese als Voraussetzung für die Teilnahme an einem Gewinnspiel einen Gefällt mir -Button klicken müssen. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Unternehmen auf seiner Facebook-Seite die Gewinnspielteilnahme von dem Klicken des Gefällt mir -Buttons, dem so genannten Liken der interessierten User, abhängig gemacht. Ein Verbraucherschutzverband sah darin eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung der Internetnutzer, da diesen suggeriert würde, dass jeder Gewinnspielteilnehmer tatsächlich positive Erfahrungen mit dem Unternehmen und seinen Produkten gemacht habe. Die Sachlage sei also vergleichbar mit der bei so genannten gekauften Facebook-Freunden. I like! Das Gericht sieht dies jedoch anders. Zum einen sei gegenüber dem Teilnehmer keine Irreführung gegeben, da dem angesprochenen Gewinnspiel-Interessenten nicht verborgen bliebe, was von ihm verlangt werde, um an dem Gewinnspiel teilzunehmen. Er trete mit dem Betätigen des Gefällt mir -Buttons ganz bewusst in Kontakt mit dem Unternehmen. Darüber hinaus würden aber auch die angesprochenen Verkehrskreise nicht getäuscht. Diesen sei allgemein bekannt, dass die mit dem Klicken des Buttons getätigte Gefallens-Äußerung lediglich unverbindlicher Art sei. Keinesfalls sei das Liken bereits als Gütesiegel aufgrund persönlicher Erfahrungen zu verstehen. Für näher qualifizierte Gefallens-Äußerungen seien schließlich darüber hinaus noch die Textmitteilungen ( Postings ) verfügbar. 4

5 Das vorliegende Urteil zeigt, dass eine Verknüpfung zwischen Gefälltmir-Button und einer Gewinnspielteilnahme als Werbemaßnahme nicht per se wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist. Allerdings ist die diesbezügliche Rechtslage noch nicht abschließend geklärt. Daher ist im Einzelfall stets zu prüfen, ob eine vergleichbare Marketingmaßnahme tatsächlich rechtlich unbedenklich und daher zu empfehlen ist. Jan Zeller Neuigkeiten aus der Praxisgruppe Auch in diesem Jahr wird die Kanzlei GÖHMANN auf dem Jahrestreffen der International Trademark Association (INTA) am Mai in Dallas, USA, vertreten sein. Die INTA ist das größte weltweite Branchentreffen mit mehr als Teilnehmern aus über 130 Ländern. Wie in den Jahren zuvor, wird unsere Kanzlei zusammen mit unserem internationalen Netzwerk Globalaw eine Veranstaltung ausrichten. Sofern Sie einen Besuch auf der INTA planen und gerne zu der Globalaw- Veranstaltung kommen möchten, schicken Sie bitte eine an Ihren Ansprechpartner oder an INTA in Dallas Ansprechpartner Elisabeth Haustedt Dr. Philipp Heigl, LL.M. Jens Hilger Susanne Klein, LL.M. Dr. Arne Koch Dr. Detlev Reichelt Dr. Stefan Sasse Dr. Maximilian Schunke, LL.M. Ralf Stötzel, LL.M. Julia Vogt Kai Welkerling Jan Zeller Standorte Berlin Braunschweig Fasanenstraße 77 (Ecke Kurfürstendamm) Ottmerstraße 1-2 Tel Tel Fax Fax Bremen Baumwollbörse Tel Fax Frankfurt am Main Friedensstraße 2 Tel Fax E Barcelona Paseo de Gracia, 74 1,2 a Tel Fax Hannover Landschaftstraße 6 Tel Fax Magdeburg Hegelstraße 29 Tel Fax Impressum Herausgeber: Redaktion: GÖHMANN Rechtsanwälte Abogados Advokat Steuerberater Partnerschaft Partnerschaftsregister Berlin, Amtsgericht Charlottenburg, PR 512 B Rechtsanwalt Dr. Philipp Heigl, LL.M. Dieser Newsletter enthält allgemeine Informationen und ersetzt keine persönliche Rechtsberatung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles. 5

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