Karen Altennann. Die Zulässigkeit unverlangter -Werbung nach der UWG-Novelle

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1 Karen Altennann Die Zulässigkeit unverlangter -Werbung nach der UWG-Novelle Eine Darstellung der Ansprüche nach dem Wettbewerbsrecht, Zivilrecht einschließlich Unterlassungsklagengesetz, Datenschutzrecht und Markenrecht sowie der Folgen im Strafrecht Verlag Dr. Kovac Hamburg 2006

2 IX Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XXIII A) Einleitung 1 I. Werbung 3 II. Vorteile der -Werbung 4 III. Nachteile der -Werbung 4 IV. Betroffene 6 V Funktionsweise Adresse 8 3. Gestaltung einer Sendeprotokolle 8 5. Header und Body 9 VI. Spam - Spammer - Spamming Geschichtliche Entwicklung der Werbung per Erscheinungsformen von Spam per 12 B) Kollisionsrecht 15 I. Wettbewerbsrecht 16 II. Zivilrecht Handlungsort Erfolgsort 18 III. Strafrecht Grundlagen Inlandstat gem. 9 StGB Abstrakte Gefahrdungsdelikte 20 IV. Datenschutzrecht 21 V. Markenrecht 22 VI. Zwischenergebnis 23

3 X C) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 25 I. Alte Rechtslage 25 II. Anwendungsbereich - Wettbewerbsverhältnis 26 III. Tatbestand 27 IV. Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden Opt-Out-Prinzip bei Briefkastenwerbung Opt-In-Prinzip bei allen weiteren Direktmarketingmethoden 29 a) Einwilligung des privaten Nutzers 29 b) Einwilligung des Gewerbetreibenden 30 c) Telefon - Begründung der Sittenwidrigkeit 31 d) Telex, Teletext, Btx, Telefax - Begründung der Sittenwidrigkeit Zusammenfassung 33 V. Rechtsprechung zur -Werbung Begründung der Sittenwidrigkeit Einverständnis 35 VI. Zwischenergebnis 36 VII. Neue Rechtslage Überblick über den Inhalt der Gesetzesnovellierung 37 a) Schutzzweck 38 b) Wettbewerbshandlung 38 c) Verbot unlauteren Wettbewerbs gem. 3 UWG 39 d) Katalog unerlaubter Wettbewerbshandlungen 40 e) Rechtsfolgen 41 f) Zusammenfassung Europäische Vorgaben 42 a) Pariser Verbandsübereinkommen (PVÜ) 42 b) Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Information der Verbraucher...43 c) Zwischenstand 44 d) Datenschutzrichtlinie - 95/46/EG 44 (aa) Anwendungsbereich 45

4 XI (bb) Opt-In-Prinzip für die Verarbeitung personenbezogener Daten 45 (cc) Opt-Out-Prinzip für die Verarbeitung personenbezogener Daten zu Werbezwecken 46 e) Fernabsatzrichtlinie - 97/7/EG 46 (aa) Anwendungsbereich 47 (bb) Opt-In-Prinzip für Voic -Systeme und Telefax 48 (cc) Opt-Out-Prinzip für alle sonstigen Kommunikationswege.48 (dd) Anwendbarkeit der FARL auf -Werbung 48 (ee) Europakonformität der deutschen Rechtsprechung 49 f) ISDN-Datenschutzrichtlinie - 97/66/EG 49 (aa) Anwendungsbereich 50 (bb) Opt-In-Prinzip für Voic -Systeme und Telefax 50 (cc) Opt-Out-Prinzip für unerbetene Telefonanrufe 50 (dd) ISDN-DSRL und -Werbung 50 g) E-Commerce Richtlinie /3 l/eg 51 (aa) Anwendungsbereich 51 (bb) Kennzeichnungspflicht 51 (cc) Opt-Out-Prinzip für -Werbung 51 h) Finanzdienstleistungsrichtlinie /65/EG 52 i) Elektronische Datenschutzrichtlinie /58/EG 53 (aa) Schutzzweck 54 (bb) Begriffsdefinitionen 54 (1) Elektronische Post ( ) 55 (2) Nachricht 55 (3) Einwilligung 55 (cc) Art. 13 Abs. 1 EK-DSRL 55 (1) Schutzsubjekt 56 (2) Einwilligungsanforderungen 57 (dd)art. 13 Abs. 2 EK-DSRL 58 (1) Werbung im Zusammenhang mit dem Verkauf 59 (2) Werbung für eigene Produkte 59

5 XII (3) Werbung für ähnliche Produkte 59 (4) Hinweispflicht 59 (5) Dogmatische Einordnung von Art. 13 Abs. 2 EK-DSRL 60 (ee) Art. 13 Abs. 3 EK-DSRL 60 (ff) Art. 13 Abs. 4 EK-DSRL 61 (gg) Art. 13 Abs. 5 EK-DSRL 61 (hh) Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 15 Abs. 2 EK-DSRL...61 (ii) Zusammenfassung 62 j) Verstoß gegen höherrangiges EU-Primärrecht 64 (aa) Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 28 EGV...65 (bb) Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EGV...70 (cc) Zwischenergebnis UWG 74 a) Geschützter Personenkreis 75 (aa) Vorgaben des Art. 13 EK-DSRL 75 (bb) Umsetzung in 7 UWG 76 b) 7 Abs. 2 UWG - Beispiele unzumutbarer Belästigung 77 c) -Werbung - 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 78 (aa) Persönlicher Anwendungsbereich 78 (bb) Einwilligung 79 (cc) Verweis auf 3 UWG 80 (dd) Wettbewerbshandlung 80 (ee) Schwelle der Unzumutbarkeit 81 (ff) Soft-Opt-In für -Werbung gem. 7 Abs. 3 UWG...83 (1) Geltungsbereich 84 (2) Verkaufszusammenhang gem. 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG 85 (3) Anforderungen an die Kenntniserlangung gem. 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG 88 (4) Nutzungsberechtigung für die Bewerbung eigener Waren gem. 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG 89

6 XIII (5) Werbung für ähnliche Produkte gem. 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG 90 (6) Kein Widerspruch gem. 7 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 UWG 92 (7) Hinweispflicht gem. 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG 93 (8) Beweislast 95 (9) Anforderung an Neudatenerhebung 95 (10) Umgang mit Altdaten 96 d) Telefonwerbung gem. 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG 97 e) Generalklausel gem. 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG 99 f) Transparenzgebot gem. 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG 99 g) Auffangtatbestand gem. 7 Abs. 1 UWG 101 (aa) Verweis auf 3 UWG 102 (bb) Marktteilnehmer 102 h) Rechtsfolgen 103 (aa) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch gem. 8 UWG 103 (1) Aktivlegitimation 104 (2) Unterlassungsanspruch 105 (3) Beseitigungsanspruch 106 (bb) Schadensersatzanspruch gem. 9 UWG 107 (1) Aktivlegitimation 107 (2) Passivlegitimation 107 (3) Schuldhaftes Handeln 108 (4) Art und Umfang des Schadensersatzes 108 (cc) Gewinnabschöpfungsanspruch gem. 10 UWG 112 (1) Aktivlegitimation 113 (2) Vielzahl von Abnehmern 114 (3) Vermögensnachteil oder Beeinträchtigung 114 (4) Gewinnermittlung 115 (5) Zurechnungszusammenhang 116 (6) Darlegungs-und Beweislast 117

7 XIV (7) Abfuhrungsverpflichtung 118 i) Aktivlegitimation 118 (aa) Europarechtswidrige Umsetzung 119 (bb) Systembruch zum Verbraucherschutz gem. 1 UWG 120 (1) Neues System 120 (2) Teleologische Erweiterung des 9 UWG 121 (3) UWG - Schutzgesetz gem. 823 Abs. 2 BGB 121 (4) Zwischenergebnis 123 j) Passivlegitimation 123 k) Wertung/Zwischenergebnis 124 D) Bürgerliches Recht 127 I. Unterlassungsanspruch gem Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1 BGB analog Rechtsgutbeeinträchtigung 129 a) Eigentumsbeeinträchtigung 129 b) Besitz 130 c) Allgemeines Persönlichkeitsrecht 131 d) Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb Wiederholungsgefahr Rechtswidrigkeit 135 a) Einverständnis 135 (aa) Opt-In- oder Opt-Out-Prinzip 135 (bb) Anforderungen an die ausdrückliche Einwilligung 136 (cc) Anforderung an stillschweigende und vermutete Einwilligung 136 (dd) 7 Abs. 3 UWG analog 137 (ee) Geltungsdauer der Einwilligungserklärung 138 b) Interessenabwägung 139 II. Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 1 BGB Rechtsgutsverletzung Verschulden 140

8 XV 3. Rechtswidrigkeit Schaden 140 III. Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 2 BGB ivm 7 Abs. 2 Nr. 3, 3,1 UWG Tatbestand 141 a) Vorliegen eines Schutzgesetzes 141 (aa) 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ivm 1, 3 UWG 141 (bb) Strafrecht 142 b) Verstoß gegen das Schutzgesetz 142 c) Rechtswidrigkeit 142 d) Verschulden Rechtsfolge 143 IV. Schadensersatzanspruch gem. 826 BGB Schadenszufügung Sittenwidrige Handlung Vorsatz 144 V. Exkurs: SMS-Werbung 144 VI. Zusammenfassung 145 E) Strafgesetzbuch (StGB) 147 I. Versand von Werbe- s und deren Folgen Ausspähen von Daten gem. 202 a StGB 148 a) Datengem. 202 a StGB 148 b) Besondere Sicherung 150 c) Nicht für den Täter bestimmt 151 d) Verschaffen 151 e) Ergebnis Nötigung gem. 240 Abs. 1 StGB 152 a) Gewalt 152 b) Absicht 153 c) Ergebnis 154

9 XVI 3. Erschleichen von Leistungengem. 265 a Abs. 1 StGB 154 a) Abgrenzung zum Computerbetrug gem. 263 a StGB 154 b) Öffentlichen Zwecken dienendes Telekommunikationsnetz 155 c) Umgehen von Sicherungen 156 (aa) Eigener Account 156 (bb) Fremder Account 156 d) Absicht eines Vermögensschadens 157 e) Ergebnis Fälschung beweiserheblicher Daten gem. 269 Abs. 1 StGB 157 a) Urkunde 158 (aa) Verkörperte menschliche Gedankenerklärung 158 (bb) Beweisfähigkeit/Garantiefunktion 159 b) Ergebnis Datenveränderung gem. 303 a Abs. 1 StGB 161 a) Rechtsgut 161 b) Fremde Daten 161 c) Tathandlung 162 (aa) Löschen 162 (bb) Unterdrücken 162 (cc) Unbrauchbarmachen 164 (dd) Verändern 164 d) Vorsatz 165 e) Ergebnis Computersabotage gem. 303 b StGB 166 a) 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB 166 b) 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB 167 c) Ergebnis Störung der Telekommunikationsanlage gem. 317 StGB 168 a) Öffentlichem Zweck dienende Telekommunikationsanlage 168 b) Einwirkung auf eine Sache 169 c) Tathandlung 169 (aa) Zerstören/Beschädigen 170

10 XVII (bb) Beseitigen/Verändern/Unbrauchbarmachen 170 d) Vorsatz/Fahrlässigkeit 171 e) Ergebnis 171 II. Aufbau einer Vertriebsstruktur Einführung - Distributed Denail of Services (DDoS) Portscanning 172 a) Ausspähen von Daten gem. 202 a StGB 172 (aa) Ports als Daten isd 202 a Abs. 2 StGB 173 (bb) Nicht für den Täter (Intruder) bestimmt 173 (cc) Besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang 173 (dd) Ergebnis 174 b) Computersabotage gem. 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB ivm 303 a StGB 174 (aa) Zerstören/Beschädigen 174 (bb) Unbrauchbarmachen/Beseitigen/Verändern 175 (cc) Ergebnis Einrichten der Versandprogramme (Daemons/Master) 175 a) Ausspähen von Daten gem. 202 a Abs. 1 StGB 175 b) Datenveränderung gem. 303 a Abs. 1 StGB 176 (aa) Rechtsgutsbeeinträchtigung durch Nutzung von Speicherplatz 176 (bb) Ergebnis 178 c) Computersabotage gem. 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB 178 d) Computersabotage gern 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB 178 III. Ergebnis 178 F) Datenschutzrecht 181 I. Einführung Schichtenmodell 181 a) 1. Ebene-Transportebene 182 b) 2. Ebene - Interaktionsebene 182 c) 3. Ebene - Inhaltsebene 182

11 XVIII d) Übersicht Spezialität 183 II. Welche gesetzliche Regelung? Ebene-TKG Ebene-TDG/TDDSG und MDStV Ebene-BDSG 185 III. Schutzzweck 185 IV. Personenbezogene Daten 186 V. Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung Grundsatz gem. 4 Abs. 1 BDSG Einwilligung des Betroffenen gem. 4 a BDSG Ausnahmen 189 a) 28 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 BDSG und 29 BDSG 189 b) 7 Abs. 2 Nr. 3 ivm 7 Abs. 3 UWG 190 c) Widerspruchsrecht 191 VI. Ergebnis 192 VII. Rechtsfolgen Widerspruch gem. 35 Abs. 5 BDSG Benachrichtigungs- und Auskunftsanspruch gem. 6, 34 BDSG Berichtigung, Löschung und Sperrung gem. 35 BDSG Anordnungen der Aufsichtsbehörde gem. 38 BDSG Schadensersatzanspruch gem. 7 BDSG Ordnungswidrigkeiten und Straftatbestände 195 a) Ordnungswidrigkeit 195 (aa) 43 Abs. 1 BDSG 196 (bb) 43 Abs. 2 BDSG 197 (1) Allgemein unzugängliche Daten 197 (2) Tatbestandsalternativen 198 (3) Unbefugt 198 b) Straftatbestand 199 VIII. Wertung 200

12 xrx G) Markenrecht 203 I. 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 3, Nr. 5 ivm Abs. 5 und Abs. 6MarkenG Allgemeines Marke isd 4 MarkenG 204 II. 15 Abs. 2, Abs. 3 ivm Abs. 4 und Abs. 5 MarkenG - Schutzgegenstand 205 III. Rufausbeutung und -Schädigung gem. 143 Abs. 1 Nr. 5 MarkenG Schutzinhalt Im geschäftlichen Verkehr Rufausbeute Rufschädigung Absicht 208 IV. Ergebnis 208 H) Unterlassungsklagengesetz 209 I. Unterlassungsanspruch gern 2 UKlaG ivm 3 UKlaG Aktivlegitimation Verbraucherschutzgesetz 209 a) 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 209 b) 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG 210 II. Auskunftsanspruch gem. 13,13 a UKlaG Aktivlegitimation Zwischenergebnis 211 III. Zusammenfassung 211 I) Exkurs: Ausfiltern von Werbe- s als außergesetzlicher Lösungsansatz und seine strafrechtlichen Folgen 213 I. Filtermöglichkeiten Blacklists/Whitelists 215 a)blacklists 215 b) Whitelists 216

13 XX 2. Content Filtering 216 a) Textmuster-Profiler 216 b) Schlüsselreizwörter oder Statistical Token Analysis (STA) 217 c) Header-Filtering Neuentwicklungen 218 a) Distributed Checksum Clearinghouse (DCC) 218 b) Sender Policy Framework (SPF) 219 II. Stellungnahme 219 III. Technische Folge der Filterung 220 IV. Strafrechtliche Beurteilung des Filtereinsatzes Ausspähen von Daten gem. 202 a StGB 222 a) s = Daten isd 202 a Abs. 2 StGB 222 b) Nicht für den Täter (Provider) bestimmt 222 c) Besondere Sicherung 224 d) Verschaffen 224 e) Zwischenergebnis Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses gem. 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB (Datenunterdrückung) 224 a) Rechtsgut 225 b) Objektiver Tatbestand 225 (aa) Täter 226 (bb) Sendung isd 206 Abs. 2 StGB 228 (cc) Dem Unternehmen zur Übermittlung anvertraut 228 (dd) Tathandlung des Unterdrückens 230 (ee) Unbefugt 231 (1) Einverständnis 231 (2) Berechtigter 232 (3) Anforderungen an das Einverständnis 234 c) Subjektiver Tatbestand 235 d) Rechtswidrigkeit - Rechtfertigender Notstand gem. 34 StGB 236 e) Zwischenergebnis 239

14 XXI 3. Datenveränderung gem. 303 a Abs. 1 StGB 239 a) Anwendbarkeit 239 b) Löschen/Rücksendung/Verschieben 240 c) Kennzeichnung 240 d) Vorsatz/Rechtswidrigkeit/Schuld 242 e) Zwischenergebnis b Abs. 1 Nr. 1 StGB Computersabotage Ergebnis 243 J) Gesamtzusammenfassung 245 K) Ausblick 253 Literaturverzeichnis 257

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