Lösungsvorschlag. Begründung

Transkript

1 RSTR 2309/ ELe Lösungsvorschlag Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH erstattet im Schlichtungsfall zwischen XXX und der Orange Austria Telecommunication GmbH auf der Grundlage der beiderseitigen Vorbringen sowie der Ermittlungsergebnisse gemäß 122 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 in Verbindung mit 4 der Verfahrensrichtlinien für das Schlichtungsverfahren den folgenden Lösungsvorschlag: Es wird vorgeschlagen, dass die Orange Austria Telecommunication GmbH auf die Abrechnung Bezahlen per Handy vom zur Kundennummer XXX, in welcher m-commerce Dienste in der Höhe von 73,40 Euro (inkl. USt.) verrechnet wurden, verzichtet. Begründung Mit Schreiben vom August 2009 beantragte die Beschwerdeführerin die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß 122 Abs. 1 Z 1 TKG Gegenstand des daraufhin von der Schlichtungsstelle eingeleiteten Verfahrens war die Abrechnung Bezahlen per Handy vom zur Rufnummer XXX, in welcher der Beschwerdeführerin als Vertragspartnerin der Orange Austria Telecommunication GmbH (in Folge: Orange ) m-commerce Dienste in Höhe von 73,40 Euro (inkl. USt.) verrechnet wurden, die von der Beschwerdeführerin bestritten wurden. Diese brachte zusammengefasst vor, dass sie am für ihre Tochter, geb. XXX, einen Serviceantrag mit Orange abgeschlossen habe. Da ihre Tochter zu diesem Zeitpunkt erst 11 Jahre alt gewesen sei, sei dieser Vertrag auf ihren Namen abgeschlossen worden. Um extrem hohe Telefonkosten zu vermeiden, habe sie auch zusätzlich das kostenpflichtige Service ABS aktivieren lassen. Dem Verkäufer im Shop sei also bewusst gewesen, dass dieses Handy für ein Kind angemeldet werde, da ihre Tochter bei der Anmeldung anwesend gewesen sei, um sich ein Handy auszusuchen. Ihre Tochter habe nun ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung vom Angebot Bezahlen per Handy Gebrauch gemacht. Sie habe aber niemals eine RSTR 2309/09

2 Zustimmung zur Aktivierung der paybox gegeben und sei niemals darüber informiert worden, dass dieser Service automatisch von Orange freigeschalten werde. Wenn ihr dieser Umstand bekannt gewesen wäre, hätte sie dieses Service sofort sperren lassen. Diese Möglichkeit sei ihr aber nicht gegeben worden, da einfach die Information von Orange gefehlt habe. Nur der Umstand, dass sie Orange einen Bankeinzug von ihrem Giro-Konto ermöglicht habe, setze noch lange nicht voraus, dass sie dieses Service in Anspruch nehmen möchte. Es wäre richtig gewesen, sie darüber zu informieren und ihr die Entscheidung zu überlassen, ob sie dieses Service in Anspruch nehmen möchte. Es sei ihr auch nicht möglich gewesen, diese Einkäufe im Einzelentgeltnachweis zu ersehen, da diese SMS dort nicht aufscheinen. Es sei ihr daher auch nicht möglich gewesen, diesen Einkäufen Einhalt zu gebieten. Sie lehne daher jegliche Haftung für die angefallenen Kosten ab. Auch nach nochmaliger Kontrolle ihres Serviceantrags habe sie keine Zustimmung ihrerseits zu dem strittigen Service finden können. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens teilte Orange mit, dass sie die strittige Rechnung sorgfältig überprüft habe und die Summe dem Grund und der Höhe nach zu Recht bestehe. Nach technischer Überprüfung habe sie festgestellt, dass es sich hier um einen Einkauf Bezahlen per Handy handle. Über die Rufnummer XXX seien Einkäufe bei Selecta Automaten angefordert und in Anspruch genommen worden. Die Information über den Dienst Bezahlen per Handy (zum Zeitpunkt der Aktivierung sei dieser Dienst mobile payment genannt worden) sei am Serviceantrag ersichtlich und sei mit der Unterschrift der Vertragsnehmerin (Mutter) bestätigt und akzeptiert worden. Die Beschwerdeführerin habe für die genannte Rufnummer eine Sperre in der Höhe von 20/25 Euro aktivieren lassen, jedoch falle in die Sperre der Kostenwarnung der Dienst Bezahlen per Handy nicht hinein. Orange übermittelte neben dem Serviceantrag für die Rufnummer XXX die unverkürzten Rufdaten für den strittigen Abrechnungszeitraum. Dem Lösungsvorschlag wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt: Die Beschwerdeführerin hat am einen Mobilfunkvertrag über den Tarif Kleine Plaudertasche für ihre Tochter abgeschlossen. In der Abrechnung Bezahlen per Handy der Orange vom für die Rufnummer XXX wurden der Beschwerdeführerin als Vertragspartnerin der Orange für m- commerce Dienste (Selecta Automaten) insgesamt 73,40 Euro (inkl. USt.) in Rechnung gestellt. Dem Sachverhalt wird zugrunde gelegt, dass vom Anschluss der Beschwerdeführerin aus im strittigen Abrechnungszeitraum Getränke bei Selecta Automaten via SMS über den Dienst Bezahlen per Handy angefordert wurden. Festgestellt wird weiters, dass diese Dienste nicht von der Beschwerdeführerin selbst, sondern von ihrer 12-jährigen Tochter ohne Zustimmung oder nachträglicher Genehmigung durch die Beschwerdeführerin als gesetzliche Vertreterin in Anspruch genommen wurden. Nicht festgestellt werden konnte, auf welche Weise der Dienst Bezahlen per Handy mit der Beschwerdeführerin vereinbart wurde. RSTR 2309/09 2

3 Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf folgende Erwägungen: Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin und das der Orange. Dass Getränke bei einem Selecta Automaten via SMS über den Dienst Bezahlen per Handy angefordert wurden, wurde von der Beschwerdeführerin nicht explizit bestritten. Die Feststellung, dass nicht die Beschwerdeführerin selbst, sondern ihre 12-jährige Tochter diese Dienste in Anspruch genommen hat, gründet sich auf das glaubwürdige Vorbringen der Beschwerdeführerin, das von Orange auch nicht bestritten wurde. Orange hat auch nicht in Zweifel gezogen, dass der gegenständliche Anschluss von der Tochter der Beschwerdeführerin genutzt wird. Die Feststellung der fehlenden Zustimmung der Beschwerdeführerin zu den strittigen Diensten ergibt sich aus dem dahingehenden glaubwürdigen Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie aus dem Umstand, dass diese gegen die entsprechende Rechnung Einspruch erhoben hat. Aus dem Serviceantrag war zudem nicht klar ersichtlich, dass das Service Bezahlen per Handy (mobile payment) Bestandteil des Vertrages ist bzw. dass dieses Service automatisch freigeschalten ist. Es wird nur allgemein darauf verwiesen, dass mobile payment nicht in den ABS-Sperrwert fällt. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergeben sich folgende rechtliche Schlussfolgerungen: Für die Beurteilung dieses Sachverhalts ist grundsätzlich der Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Orange heranzuziehen. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und den entsprechenden Leistungsbeschreibungen geht hervor, dass sich die Grundleistung des vom Endkunden mit Orange geschlossenen Servicevertrages auf die Bereitstellung des Anschlusses und die Herstellung und Aufrechterhaltung der Verbindungen beschränkt. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Teilnehmernetzbetreiber und seinen Kunden ist ein zivilrechtlicher Vertrag, der typischerweise AGB inkludiert, in welchem sich der Teilnehmer verpflichtet, für alle von seinem Anschluss aus gewählten Verbindungen das in den jeweiligen Entgeltbestimmungen festgelegte Entgelt zu bezahlen. Von diesem Grundvertrag mit dem Netzbetreiber zu unterscheiden ist nach einschlägiger Judikatur des OGH (OGH vom , 1 Ob 244/02t u.a.) der Vertrag mit dem (Mehrwert-) Dienstleister. Aufgrund sachlicher Erwägungen kann davon ausgegangen werden, dass die Grundsätze dieses Urteils auch auf die hier über SMS und über den Dienst Bezahlen per Handy angeforderten Getränke Anwendung finden, die über den von Orange zur Verfügung gestellten Anschluss abgerechnet wurden. Anspruchsrelevant kann ein (allfälliger) Vertrag zwischen dem Nutzer (= Tochter der Beschwerdeführerin) und dem Diensteanbieter Selecta Betriebsverpflegungsgesellschaft m.b.h. sein. Diese hat mittels Anforderung via SMS Getränke um insgesamt 73,40 Euro (inkl. USt.) bestellt. Neben der Frage, ob dadurch ein Vertrag zwischen der minderjährigen Nutzerin und dem Diensteanbieter zustande gekommen ist, ist die Kernfrage, ob die Beschwerdeführerin als Vertragspartnerin der Orange für die strittigen Bestellungen haftet. RSTR 2309/09 3

4 Eine ausdrückliche Vertretungsbefugnis für den Abschluss von Rechtsgeschäften wurde der Tochter der Beschwerdeführerin nach dem festgestellten Sachverhalt nicht erteilt. Es kann jedoch überlegt werden, ob aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihrer Tochter einen Telefonanschluss zur Verfügung stellt, ein Tatbestand geschaffen wird, der als Anscheinsvollmacht zu werten ist, für den Anschlussinhaber Verträge abzuschließen. Der OGH hält im oben genannten Urteil 1 Ob 244/02t ausdrücklich fest, dass durch die Inanspruchnahme von Mehrwertdienstleistungen Kosten verursacht würden, die weit über den üblichen Telefonkosten liegen würden und gar nicht selten existenzbedrohend wären. Für den Abschluss von Verträgen, die derartige Kosten verursachen könnten, reiche die bloße durch Überlassung der Wohnung oder das Vorliegen einer Wohngemeinschaft begründete Annahme einer allgemeinen Vollmacht zweifellos nicht aus. Wer sich eines Fernsprechers oder eines Fernschreibers bediene, sei daher grundsätzlich nicht der Verpflichtung enthoben, sich zu vergewissern, ob der, mit dem er verhandelt habe, zu den abgegebenen Erklärungen befugt sei (unter Hinweis auf RdW 1991, 174). Der Diensteanbieter bzw. der Telekommunikationsdienstebetreiber hätte sich - der oben genannten Rechtsprechung zufolge daher vergewissern müssen, ob derjenige mit dem er kontrahiert, überhaupt zur Abgabe einer Vertragserklärung befähigt ist. Dies wurde im vorliegenden Fall jedoch unterlassen. Da (Mobil-)Telefonanschlüsse auch von anderen Personen genutzt werden, konnte Orange nicht davon ausgehen, dass die Anschlussinhaberin gleichzeitig auch diejenige ist, die die Bestellungen vorgenommen hat. Von einer stillschweigenden oder ausdrücklichen Bevollmächtigung von Seiten der Beschwerdeführerin für einen Dritten zum Abschluss von Rechtsgeschäften über die Bestellung von Getränken bei einem Selecta Automaten kann aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht ausgegangen werden. Es war daher davon auszugehen, dass hinsichtlich der strittigen Bestellungen keine Bevollmächtigung eines Dritten vorlag. Auch ist die Beschwerdeführerin durch diese Bestellungen nicht bereichert, da sie den Dienst nach dem festgestellten Sachverhalt nicht selbst genutzt hat. Da bereits mangels Anspruchsgrundlage der Entgeltanspruch der Orange hinsichtlich der Bestellungen bei einem Selecta Automaten zu verneinen war, erübrigt sich eine nähere Überprüfung, ob und allenfalls auf welche Weise der Dienst Bezahlen per Handy rechtswirksam vereinbart wurde. Es wird daher vorgeschlagen, dass Orange auf die Abrechnung vom , in welcher m-commerce Dienste in der Höhe von 73,40 Euro (inkl. USt.) verrechnet wurden, verzichtet. Hinweis Stimmen beide Streitparteien diesem Lösungsvorschlag binnen zwei Wochen ab Zustellung schriftlich zu, so entsteht über die im Lösungsvorschlag genannten Ansprüche ein rechtsverbindlicher außergerichtlicher Vergleich. RSTR 2309/09 4

5 RTR-GmbH Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH i.a. Mag. Gregor Goldbacher RSTR 2309/09 5