Lösungsskizze zum Fall "Der trickreiche Buchhalter"

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1 1 Lösungsskizze zum Fall "Der trickreiche Buchhalter" 1.Teil: Strafbarkeit des A durch das Verhalten im Zusammenhang mit der Anstellung bei der Firma K A. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 2. Fall StGB durch das Zusammenkleben der einzelnen Bestandteile auf dem Briefbogen B. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Fall StGB durch das Zusammenkleben der einzelnen Bestandteile auf dem Briefbogen C. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Fall StGB durch das Herstellen der Kopie D. Strafbarkeit des A gem. 268 I Nr. 1, 1. Fall StGB durch das Herstellen der Kopie E. Strafbarkeit des A gem. 263 I, II, 22, 23 I StGB gegenüber P zum Nachteil der Firma K durch die Mitnahme des manipulierten Arbeitszeugnisses zum Vorstellungsgespräch F. Strafbarkeit des A gem. 263 I, 13 I StGB gegenüber P und zum Nachteil der Firma K durch das Verschweigen der Vorstrafe im Bewerbungsgespräch 2. Teil: Strafbarkeit des G durch den Verkauf des Pkw an A A. Strafbarkeit wegen Betruges gem. 263 I StGB B. 3.Teil: Strafbarkeit des A wegen des Geschehens im Zusammenhang mit der Tankautomatenkarte A. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Fall StGB durch Herstellung der vier Magnetkarten B. Strafbarkeit des A gem. 269 I 1. Fall StGB durch Herstellung der vier Magnetkarten C. Strafbarkeit des A gem. 269 I, 3. Fall StGB durch das Einführen der Magnetkarte in den Automaten D. Strafbarkeit des A gem. 263a I, 2. Fall, II, 263 II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Tankkarte E. Strafbarkeit des A gem. 242 I, II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Tankkarte in den Automaten F. Strafbarkeit des A gem. 265 a I, II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Magnetkarte G. Strafbarkeit des A gem. 266 b I StGB durch das Einführen der Magnetkarte 1.Teil: Strafbarkeit des A durch das Verhalten im Zusammenhang mit der Anstellung bei der Firma K A. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 2. Alt. durch das Zusammenkleben der einzelnen Bestandteile auf dem Briefbogen Dazu müßte es sich bei den einzelnen Bestandteilen um Urkunden handeln, die A durch das Zusammenkleben verfälscht haben könnte. Urkunde ist jede verkörperte Gedankenerklärung, die zum Beweis im Rechtsverkehr bestimmt und geeignet ist, und einen Aussteller erkennen läßt. (Lackner/Kühl 267 RdNr. 2 m.n.) Der auf die Rückseite des Briefbogens geklebte Text eines Zeugnisses trägt keine Unterschrift, so daß der Aussteller nicht erkennbar ist. Der Streifen mit dem Firmenaufdruck der Firma R und die ausgeschnittene Unterschrift von R enthalten für sich genommen keine gedanklichen Erklärung und besitzen deshalb ebenfalls keine Urkundseigenschaft (BayObLG, NStZ 1994, 88; BGH, MDR 1976, 813; Keller, JR 93, S. 301). Durch das Zusammenkleben der einzelnen Bestandteile hat A sich nicht gem. 267 I, 2. Alt. wegen Verfälschens einer echten Urkunde strafbar gemacht. B. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Alt. durch das Zusammenkleben der einzelnen Bestandteile auf dem Briefbogen Durch das Zusammenkleben der Bestandteile könnte A allerdings eine sog. zusammengesetzte Urkunde hergestellt haben. Eine zusammengesetzte Urkunde liegt vor, wenn eine Gedankenerklärung, die sich auf einen Gegenstand bezieht mit ihm räumlich fest zu einer Beweiseinheit verbunden ist. (Lackner/Kühl, 267, Rn. 8) Das zusammengesetzte Zeugnis konnte nicht als Urschrift vorgelegt werden, weil es offensichtlich unecht wahr. A wollte es lediglich als Vorlage für Fotokopien nutzen. Wie grundsätzlich bei einem Entwurf fehlt es damit auch der Kopiervorlage an der für eine Urkunde erforderlichen Eignung und Bestimmung, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen. (BayObLG, NStZ 1994, 88; Keller, JR 1993, 301; kritisch NK-Puppe, 267, Rn. 92 a.e.) CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 1 von 14

2 2 A hat sich insoweit auch nicht wegen des Herstellens einer unechten Urkunde gem. 267 I, 1.Alt. strafbar gemacht. [Anm.: Da A offensichtlich erkannte, daß der Vorlage die Urkundsqualität fehlt - anderenfalls hätte er sie nicht kopiert -, kommt eine Strafbarkeit wegen Versuchs insoweit nicht in Betracht.] C. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1 Alt. durch das Herstellen der Kopie Dazu müßte es sich bei der Fotokopie um eine Urkunde handeln. 1. Herrschende Ansicht Nach h.m. stellt eine Fotokopie grundsätzlich keine Urkunde dar. Die Fotokopie vermittelt danach lediglich ein einigermaßen getreues Abbild eines Originals, enthält also ähnlich wie eine Abschrift lediglich die bildliche Wiedergabe der in einem anderen Schriftstück verkörperten Erklärung. Ihr kommt damit nicht die Beweiskraft einer Urschrift zu, und insbesondere läßt sie ihren Aussteller nicht erkennen (BGH, NJW 1971, 1813; wistra 1993, 342; BayObLG, NStZ 1994, 88; Schönke/Schröder/Cramer, 267 RdNr. 42). Eine Ausnahme kommt dann in Betracht, wenn die Kopie den Anschein einer Urschrift erweckt und erwecken soll (BayObLG, NJW 1989, 2553; NStZ 1994, 88; Lackner/Kühl, 267, Rn. 16 m.n.; offengelassen in BGH, NJW 1971, 1813; ganz ablehnend Keller, JR 1993, 300 f.). Diese Voraussetzungen sind jedoch insofern nicht erfüllt, als die Kopie weder objektiv noch nach der Vorstellung des A den Eindruck erweckt, es handele sich um ein Original eines Arbeitszeugnisses. Nach dieser Ansicht handelt es sich bei der von A gefertigten Fotokopie nicht um eine Urkunde. 2. Mindermeinung Nach einer a.a. ist zu berücksichtigen, daß Fotokopien im Rechts- und Geschäftsverkehr häufig an die Stelle des Originals treten und daher wie ein solches zu schützen seien (Schröder, JR 1965, 232). Eine Fotokopie ist nach dieser Ansicht eine Urkunde, wenn sich ein Verkehrskreis gebildet hat, in dem die Kopie die gleiche Akzeptanz wie eine Urschrift genießt und ihr damit ein Beweiswert zukommt (Mitsch, NStZ 1994, 89; Freund, JuS 1991, 723; Engert u.a., JA 1997, 34 ff.). Ihre Gedankenerklärung entspricht nach dieser Ansicht derjenigen des Originals, so daß auch ihr (vermeintlicher) Aussteller, nämlich der der Urschrift, erkennbar wird (vgl. Mitsch, a.a.o.). Es wird grundsätzlich nicht erwartet, daß ein Bewerber Originale seines Arbeitszeugnisses den Bewerbungsunterlagen beifügt; vielmehr hat sich mit Blick auf die hohe Zahl der üblicherweise abgegebenen Bewerbungen die Übung gebildet, zunächst nur Fotokopien zu versenden. Dementsprechend ist die für A angefertigte Kopie als Urkunde zu behandeln. 3. Stellungnahme Der Mindermeinung ist zwar zuzugestehen, daß ein vermehrter Gebrauch von Fotokopien deren erhöhte Schutzbedürftigkeit bedingen kann, doch sind dabei die Wortlautgrenzen des Urkundsbegriffs zu beachten. Eine Kopie stellt insbesondere aufgrund der fehlender Ausstellererkennbarkeit keine Urkunde dar, so daß es letztlich dem Gesetzgeber obliegt, der etwaigen erhöhten Schutzbedürftigkeit Rechnung zu tragen (BGH, NJW 1971, 1813). Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß der Aussteller der Kopie der (scheinbare) geistige Urheber des Originals sei. Denn die Kopie verkörpert nicht die Erklärung, die das Original verkörpert, sondern weist lediglich auf das Vorhandenseins eines Originals hin. Selbst wenn man dieser Hinweisfunktion Erklärungswert zusprechen wollte (dagegen etwa BayObLG, StV 1989, 207; Zaczyk, NJW 1989, 2515; Welp, Stree/Wessels-FS, S. 521/522), so kann sie dem erkennbaren Aussteller des Originals nicht zugerechnet werden, sofern die Vervielfältigung nicht von seinem Willen getragen war (Welp, a.a.o., S. 520; NK-Puppe, 267, Rn. 47 m.w.n.). Da die Person, die die Vervielfältigung eigenmächtig vorgenommen hat, nicht erkennbar ist, ist insgesamt kein Erklärungsgarant vorhanden. Aufgrund der fehlenden Garantiefunktion ist der Fotokopie, die nicht als Original gebraucht werden soll, daher die Urkundsqualität abzusprechen (a.a. bei entsprechender Begründung vertretbar). A hat sich durch das Anfertigen der Fotokopie nicht wegen einer vollendeten Urkundenfälschung gem. 267 I, 1. Alt. strafbar gemacht. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 2 von 14

3 3 D. Strafbarkeit des A gem. 268 I Nr. 1, 1. Alt. durch das Herstellen der Kopie Nach h.m. (BGHSt 24, 140, 142; Lackner 268 RdNr. 4; Krey BT1 RdNr. 719ff. m.w.n.) stellt die Fotokopie keine technische Aufzeichnung i.s.d. 268 II dar. Es fehle an dem Erfordernis, daß die Darstellung durch ein technisches Gerät ganz oder zum Teil selbsttätig bewirkt werde. [Anm.: Eine Mindermeinung (Sch/Sch/Cramer, 268 RdNr. 17; SK-Samson, 268 RdNr. 9; Schneider, Jura ff, 248) vertritt, daß auch Fotokopien technische Aufzeichnungen i.s.d. Legaldefinition des 268 II sind. Es fehle gerade nicht an einer selbständigen technischen Leistung, da sich die menschliche Mitwirkung am Aufzeichnungsvorgang auf das Auslösen des Gerätes beschränke. Aber auch danach scheidet 268 I Nr. 1, 1.Alt. vorliegend aus, da der technische Aufzeichnungsvorgang selbst nicht beeinflußt worden ist und die Aufzeichnung demnach nicht unecht ist.] E. Strafbarkeit des A gem. 263 I, II, 22, 23 I gegenüber P zum Nachteil der Firma K durch die Mitnahme des manipulierten Arbeitszeugnisses zum Vorstellungsgespräch Der Betrug ist nicht vollendet, da P sich die Bewerbungsunterlagen nicht angesehen hat und daher keinem täuschungsbedingten Irrtum durch das manipulierte Zeugnis unterlag. Die Strafbarkeit des versuchten Betruges ergibt sich aus 263 II, 22, 23 I. A müßte mit Tatentschluß, das heißt vorsätzlich hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale gehandelt haben. 1. Täuschung Durch die Vorlage des manipulierten Arbeitszeugnisses wollte A auf das Vorstellungsbild des P einwirken, ihn also täuschen. 2. täuschungsbedingter Irrtum Er wollte bei P mit Hilfe des manipulierten Zeugnisses die falsche Vorstellung erwecken, er sei frei von Vorstrafen, die einer Einstellung im Wege stehen könnten. Somit wollte er auch einen Irrtum bei P erregen. 3. irrtumsbedingte Vermögensverfügung Fraglich ist desweiteren, ob A Vorsatz bzgl. einer Vermögensverfügung des P hatte. A hatte die Vorstellung, daß P irrtumsbedingt einen Arbeitsvertrag mit ihm schließen würde. Bei einem solchen Anstellungsbetrug handelt es sich anerkanntermaßen um einen Eingehungsbetrug. (Lackner, 263 RdNr. 52; Wessels/Hillenkamp, BT2 RdNr. 577) Schon im Abschluß des Vertrages und der dadurch entstehenden Pflicht des Arbeitgebers zur Gehaltszahlung liegt die vermögensmindernde Verfügung. (BGHSt 5, 358, 361; LK-Lackner 263 RdNr. 235ff; Miehe JuS 1980, 261, 264). Unbedenklich ist, daß P als Verfügender nicht selbst Vermögensinhaber war, denn P stand kraft seines Arbeitsverhältnisses in einer besonderen Nähebeziehung zum betroffenen Vermögen der Firma K. (sog. Dreiecksbetrug) [Anm. Die anschließenden Gehaltszahlungen im Rahmen der Vertragserfüllung sind nach BGHSt 22, 38, 39 (vgl. Rengier BT 1 13 RdNr. 98) hingegen nur noch unselbständige, nicht tatbestandsmäßige Vermögensminderungen, in denen lediglich der erschlichene Vertragsschluß nachwirkt. (a.a. OLG Hamm, GA 1957, 121, wonach der durch die nachfolgende Zahlung verursachte Erfüllungsbetrug aber als mitbestrafte Nachtat auf Konkurrenzebene entfällt.] 4. Vermögensschaden Fraglich ist, ob diese Verfügung nach Vorstellung des A unmittelbar zu einem Vermögensschaden bei der Firma K führt. Generell liegt ein Vermögensschaden vor, wenn der Gesamtwert des Vermögens infolge der Vermögensverfügung unmittelbar gesunken ist, ohne daß diese Vermögensminderung durch ein aus der Vermögensverfügung fließendes Äquivalent wirtschaftlich voll ausgeglichen wird. (Tröndle 263 RdNr. 30) a) Schaden wegen fehlender fachlicher Fähigkeiten Grundsätzlich liegt bei einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ein Vermögensschaden vor, wenn die vereinbarten Gehaltszahlungen des Arbeitgebers die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste wertmäßig übersteigen. (vgl. NJW 1961, 2027, 2028). Dies ist beispielweise der Fall, wenn der Arbeitnehmer wegen fehlender fachlicher Fähigkeiten die erwarteten Leistungen nicht erbringen kann. Da A vorliegend fachlich zufriedenstellende Arbeit geleistet hat, ergibt sich aus diesem Gesichtspunkt ein Vermögensschaden noch nicht. [Anm. Es ist zu beachten, daß bei der Erschleichung einer Beamtenstellung für die Begründung eines Vermögens- CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 3 von 14

4 4 schadens andere Gesichtspunkte heranzuziehen sind. Denn die Dienstbezüge des Beamten sind beamtenrechtlich kein Entgelt für seine Dienstleistungen, sondern werden aufgrund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht gewährt. (siehe Jura Intensiv - Problemübersichten zu 263)] b) Schaden wegen Vorbestrafung Fraglich ist aber, ob ein Vermögensschaden evtl. aus der Tatsache hergeleitet werden kann, daß A vorbestraft ist. (1) Rechtsprechung Nach der Rechtsprechung kann eine dem Vermögensschaden gleichgestellte Vermögensgefährdung bereits darin erblickt werden, daß dem für Vermögensstraftaten Anfälligen die tatsächliche Verfügungsgewalt über Vermögensgegenstände des Arbeitgebers eingeräumt werde. Denn es bestehe für den Arbeitgeber die Gefahr, daß der Arbeitnehmer bei Gelegenheit erneut Vermögensdelikte begehe. (BGHSt 17, 254, 259; BGH, NJW 2042, 2043) Danach würde allein wegen der Vorbestrafung des A ein Vermögensschaden der Firma K zu bejahen sein. (2) Literatur In der Literatur wird diese Rechtsprechung überwiegend abgelehnt. (Miehe Jus 1980, 261 m.w.n.) Die bloße Eröffnung der Möglichkeit, den Schaden erst noch durch ein weiteres deliktisches Handeln herbeizuführen, sei noch keine Verfügung i.s.d Ein Vermögensschaden ist hiernach zu verneinen. (3) Stellungnahme Gegen die Rechtsprechung läßt sich einwenden, daß von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung nur gesprochen werden kann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Vorbestrafte wieder straffällig werden wird. Für die Literatur hingegen spricht, daß der Vermögensschaden durch die Verfügung unmittelbar herbeigeführt werden muß. Das Unmittelbarkeitserfordernis hat die Funktion, den Charakter des Betruges als Selbstschädigungsdelikt zu wahren. Unmittelbarkeit ist aber nicht gegeben, wenn der Schaden erst durch weitere deliktische Zwischenschritte des Täuschenden (Begehung erneuter Straftaten) herbeigeführt wird. In einem solchen Fall ist lediglich eine nicht betrugsrelevante Fremdschädigung gegeben. Aus diesem Grund wird wegen fehlender Unmittelbarkeit ein Vermögensschaden durch die bloße Vorbetrafung mit der Literatur abgelehnt. c) Schaden wegen besonderer Entlohnung aufgrund Vertrauensstellung Trotz fachlich zufriedenstellender Leistungen kann ein Vermögensschaden schließlich noch angenommen werden, wenn der Täter mit Rücksicht auf eine besondere Vertrauensposition besonders entlohnt wird, aber nicht die für diese Position erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. (Sch/Sch/Cramer, 263 RdNr. 154; Miehe, JuS 1980, 261, 265; Krey, BT2 RdNr. 483) Vorliegend besetzt die Firma K mit der Person des A eine verantwortungsvolle leitende Position in der Buchhaltung. Da der A insoweit Zugriff auf einen erheblichen Anteil des Firmenvermögens erhält, handelt es sich um eine Vertrauensposition, welche auch die nach dem Sachverhalt gute Bezahlung erklärt. Die bei A nicht gegebene Zuverlässigkeit stellt folglich den Eingehungsschaden der K dar. 5. Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung A kam es auf den Erwerb des Gehaltsanspruchs an, so daß er mit der Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Eigenbereicherung handelte. [Anm.: Insbesondere wäre es hier nicht richtig, die Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung mit dem Hinweis zu verneinen, daß A einen rechtsgeschäftlichen Anspruch aus Arbeitsvertrag erworben habe, da dieser Anspruch gerade aus dem Täuschungsverhalten resultiert.] 6. Unmittelbares Ansetzen Ein unmittelbares Ansetzen ist gegeben, wenn das Verhalten des Täters nach seinem Gesamtplan so eng mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung verknüpft ist, daß es bei ungestörtem Fortgang ohne weitere wesentliche Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandshandlung einmünden soll, mit der Folge, daß aus seiner Sicht das Angriffsobjekt bereits konkret gefährdet erscheint. (Sch/Sch/Eser, 22 RdNr. 31 m.w.n.) Vorliegend befand sich das manipulierte Zeugnis während des gesamten Gesprächs in der Aktentasche des A. Neben dem Mitführen hätte es aus Sicht des A also zumindest noch der Zwischenschritte des Herausnehmens und Vorlegens ggü. dem P bedurft, so daß aus Sicht des A noch keine konkrete Gefährdung gegeben war. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 4 von 14

5 5 Ein unmittelbares Ansetzen liegt folglich nicht vor. A hat sich nicht gem. 263 I, II, 22, 23 I durch das Mitführen des Zeugnisses in seiner Aktentasche strafbar gemacht. F. Strafbarkeit des A gem. 263 I, 13 I gegenüber P und zum Nachteil der Firma K durch das Verschweigen der Vorstrafe im Bewerbungsgespräch 1. Täuschung durch Unterlassen Täuschung ist jede intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen, um bei diesem eine Fehlvorstellung über Tatsachen hervorzurufen. Als A seine Vorstrafe wahrheitswidrig verschwieg, könnte er durch ein Unterlassen getäuscht haben. Voraussetzung ist gem. 13 I, daß eine Rechtspflicht zur Aufklärung besteht und daß das Unterlassen wertmäßig dem Tun entspricht. (Sch/Sch/Cramer 263 RdNr. 19) a) Garantenpflicht zur Aufklärung über Vorstrafen Fraglich ist, ob den A eine Pflicht zur Aufklärung des P über die Vorbestrafung wegen Untreue traf. Grundsätzlich können sich Aufklärungspflichten auch vorvertraglich ergeben, wenn der Vertrag zwischen den Partnern ein besonderes Vertrauensverhältnis begründen soll. (Sch/Sch/Cramer, 263 RdNr. 22; Krey, BT2 RdNr. 351) Wie bereits gezeigt, geht es hier um die Anstellung des A in eine leitende Buchhalterposition und damit eine vertrauensvolle Tätigkeit, für die es gerade auf die Integrität des A ankommt. Grundsätzlich ist eine Garantenpflicht zur Aufklärung des A somit zu bejahen. Eine Ausnahme zugunsten des Betroffenen könnte jedoch dann gelten, wenn für ihn die Vorschriften des Zentralregisterrechts 51, 53 BZRG eingreifen. (Tröndle, 263 RdNr. 34; Krey, BT 2 RdNr. 484 ff; Miehe, JuS 1980, 262) Vorliegend durfte A jedoch auch nach 53 I BZRG nicht über seine Vorstrafe schweigen, weil sie gem. der einschlägigen Vorschriften in das Führungszeugnis eingetragen wird und auch die Tilgungsfrist nach 46 BZRG noch nicht abgelaufen ist. Somit war A in dem Bewerbungsgespräch rechtlich zur Aufklärung über seine Vorstrafe verpflichtet. [Anm.: a.a. vertretbar: Zum Teil wird auch in der Literatur in Fällen wie dem vorliegenden eine Garantenpflicht mit dem Hinweis auf das Interesse des Vorbestraften an seiner Resozialisierung angezweifelt. Ein Arbeitgeber, der entsprechende Informationen benötige, müsse den Bewerber ausdrücklich nach Vorstrafen fragen oder aber ein Führungszeugnis gem. 30 BZRG einholen. (vgl. LK-Lackner, 263 RdNr. 63; Krey, BT2 RdNr. 486)] b) Entsprechungsklausel Gem. 13 I müßte die Täuschung durch Unterlassen wertungsmäßig einem Tun entsprechen. Wegen dieses Entsprechenserfordernisses ist dem verhaltensgebundenen Merkmal der Täuschung dadurch Rechnung zu tragen, daß an das Vorliegen eines Vertrauensverhältnisses erhöhte Anforderungen zu stellen sind. (Sch/Sch/Cramer, 263 RdNr. 19 m.w.n.) Gerade aufgrund der Tatsache, daß A sich für eine leitende Position mit Verantwortung bewirbt, läßt das Verschweigen der Vorstrafe einer aktiven Täuschung gleichwertig erscheinen. 2. täuschungsbedingter Irrtum Aufgrund der durch Unterlassen begangenen Täuschung hatte P eine entsprechende Fehlvorstellung über die Geeignetheit des Bewerbers A. 3. irrtumsbedingte Vermögensverfügung Ohne diese Täuschung hätte P laut Sachverhalt den Arbeitsvertrag nicht mit A geschlossen und damit auch nicht durch dessen Eingehung über das Vermögen der Firma K verfügt. (i.e. siehe vorherige Ausführungen zum versuchten Betrug) 4. Vermögensschaden Die Eingehung des Vertrages führte auch bereits unmittelbar zu einem Vermögensschaden der Firma K. (i.e. siehe vorherige Ausführungen zum versuchten Betrug) 5. Vorsatz und Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 5 von 14

6 6 A handelte in Kenntnis aller objektiven Tatumstände und mit der erforderlichen Bereicherungsabsicht zu eigenen Gunsten. Insbesondere war er sich auch der Umstände bewußt, die seine Garantenpflicht begründen. I Rechtswidrigkeit / Schuld Das Verhalten des A war auch rechtswidrig und schuldhaft. A hat sich durch das Verschweigen der Vorstrafe gem. 263 I, 13 I wegen Betruges ggü. P und zum Nachteil der Firma K strafbar gemacht. [Anm.: Diejenigen, die entgegen BGHSt 22, 38 auch die spätere Auszahlung der ,- i als tatbestandsmäßigen Erfüllungsbetrug ansehen, ordnen diesen nach OLG Hamm, GA 1957, 121 im Wege der Konkurrenzen als mitbestrafte Nachtat ein.] 2. Teil: Strafbarkeit des G wegen Betruges gem. 263 I durch den Verkauf des Pkw an A A. Strafbarkeit des G wegen Betruges gem. 263 I durch den Verkauf des Pkw an A 1. Täuschung über Tatsachen Indem G gegenüber A erklärte, daß die Laufleistung des Golf erst km betrage, hat er ihn über diese Tatsache getäuscht. 2. täuschungsbedingter Irrtum Diese Täuschung müßte bei A zu einem entsprechenden Irrtum geführt haben. Unter einem Irrtum versteht man jede unrichtige, der Wirklichkeit nicht entsprechende Fehlvorstellung über Tatsachen. (Wessels BT 2, RdNr. 492) A hatte aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Wagens Zweifel über die Richtigkeit der Angaben des G in bezug auf die Laufleistung. Ob ein betrugsrelevanter Irrtum auch bei Zweifeln bzw. bei welcher Qualität von Zweifeln vorliegt, wird unterschiedlich beurteilt. a) viktimologischer Ansatz Zum Teil wird eine generelle Einordnung von Zweifeln als betrugsrelevanter Irrtum abgelehnt. Wer bei konkreten Anhaltspunkten zweifele, sehe die Möglichkeit eines Schadens und sei fähig, sich selbst zu schützen. Wenn aber Selbstschutz möglich sei, müsse der Rechtsgüterschutz durch das Strafrecht zurücktreten. (Amelung, GA , 1ff.) Nach dieser Auffassung scheidet ein Betrug mangels Irrtum auf Seiten des A aus. b) Wahrscheinlichkeitstheorie Nach anderer Ansicht ist ein Irrtum nur dann gegeben, wenn das verfügende Opfer die Richtigkeit der vorgestellten Tatsache für wahrscheinlicher hält als ihre Unrichtigkeit. (Giehring, GA 1973, 1, 22; Krey, BT 2 RdNr. 373) Durch diese Einschränkung würden nur diejenigen des strafrechtlichen Schutzes beraubt, die starke Zweifel hätten. A hat zwar Zweifel, hofft jedoch, daß die Angaben schon stimmen werden. Er hält die Richtigkeit der Angaben somit für wahrscheinlicher als ihre Unrichtigkeit. Ein Irrtum ist nach dieser Auffassung also zu bejahen. c) herrschende Meinung (Möglichkeitstheorie) Nach überwiegender Auffassung schließen Zweifel die Möglickeit eines Irrtums nicht aus, sofern der Getäuschte das Vorliegen der Tatsache für möglich hält und aufgrund der Möglichkeitsvorstellung die vom Täter erstrebte Vermögensverfügung vornimmt. (Sch/Sch/Cramer, 263 Rn. 40; LK-Lackner, 263 RdNr. 79; BGH wistra 1990, 305) Auf einen bestimmten Grad der Möglichkeitsvorstellung kommt es im Gegensatz zur Wahrscheinlichkeitstheorie hiernach nicht an. Ein Irrtum wird nur dann verneint, wenn dem Opfer die Wahrheit der Tatsache völlig gleichgültig ist. (AG Tiergarten NJW 1989, S. 846) Auch nach dieser Ansicht liegt folglich ein Irrtum des A über die Laufleistung des PKW vor. d) Stellungnahme CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 6 von 14

7 7 Da nur nach dem viktimologischen Ansatz die Annahme eines Irrtums ausscheidet, ist fraglich, ob diesem Ansatz zu folgen ist. Für die Möglichkeits- und die Wahrscheinlichkeitstheorie und damit gegen den viktimologischen Ansatz spricht, daß 263 das Vermögen gegen die Angriffsart der Überlistung schützt.der List fällt aber auch schon zum Opfer wer trotz Zweifeln verfügt. Desweiteren ist der Strafrechtsschutz auch gerade für Unerfahrene und Leichtgläubige unentbehrlich. (Wessels/Hillenkamp, BT2 RdNr. 510) Schließlich kann das Opfer schwerlich deswegen weniger schutzwürdig sein, weil es sich mit den Angaben des Täters kritisch auseinandersetzt. (Sch/Sch/Cramer 263 RdNr. 40) Somit soll hier den Ansichten gefolgt werden, die im vorliegenden Fall einen täuschungsbedingten Irrtum bejahen. 3. irrtumsbedingte Vermögensverfügung Aufgrund des Irrtums über die Laufleistung hat A den Kaufvertrag mit G geschlossen, der sein Vermögen durch die Belastung mit der Kaufpreisverbindlichkeit unmittelbar mindert, und den Kaufpreis in Höhe von 5000,- i in bar bezahlt. 4. Vermögensschaden Fraglich ist, ob A hierdurch unmittelbar einen Vermögensschaden erlitten hat. a) Eingehungsschaden Zunächst einmal könnte A durch die Eingehung des Kaufvertrages einen Vermögensschaden erlitten haben. Nach allgemeiner Auffassung entscheidet über den wirtschaftlichen Wert eines Vertragsanspruchs eine objektivindividuelle Betrachtungsweise. (Seyfert, JuS 1997, 29ff., 30 m.w.n) Demnach liegt noch kein Eingehungsschaden vor, weil objektiv der Anspruch auf das Auto (Marktwert: 5000,- i) und der Kaufpreisanspruch (Kaufpreis: 5000,- i) wirtschaftlich gleichwertig sind. (vgl. Samson/Günther, SK 263 RdNr. 175) Auch ein Schaden nach den Grundsätzen des persönlichen Schadenseinschlages liegt nicht vor, da nicht erkennbar ist, daß A einen Golf mit einer Laufleistung von km nicht in zumutbarer Weise verwenden kann. (vgl. Schneider, JZ 1996 S. 914) b) Erfüllungsschaden Fraglich ist, ob in dem anschließenden Austausch der Vertragsleistungen nicht ein Erfüllungsschaden zu sehen ist. (1) Teil der Literatur Von einigen Vertretern im Schrifttum wird in solchen Konstellationen ein Vermögensschaden in Form des Erfüllungsschadens bejaht. (Otto, JZ 1993, 652, 656f.; Sch/Sch/Cramer, 263 RdNr. 137; Seyfert, JuS 1997, S. 29f.) Der Käufer erwirbt durch den Kaufvertrag einen Anspruch auf die Sache mit den werterhöhenden Eigenschaften. Liegt zwischen der tatsächlichen Leistung (hier: Auto mit km) und der geschuldeten Leistung (hier: Auto mit km) ein wirtschaftliches Minus, dann begründet dieses Minus den Schaden. (vgl. Maurach/Maiwald, BT 1; 41 RdNR. 117 m.w.n.) Der Käufer zahle mehr als er aufgrund seines zivilrechtlichen Minderungsrechts ( 463, 462, 472 BGB) zahlen müsse. (Geerds, Jura 1994, 316; Schneider, JZ 1996, 917f.; Seyfert, JuS 1997, 31f.) (2) Rspr und Teil der Literatur Die Rspr und ein anderer Teil der Literatur lehnen einen solchen Erfüllungsschaden ab. (BGHSt 16, 220 f.; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1841; StV 1995, 591; Lackner, LK 263 RdNr. 229f.; Samson/Günther, SK 263 RdNr. 174ff., 176) Begründet wird dieses zum Teil mit Hilfe einer sog. Einheitsbetrachtung. (zum Teil wird die Problematik auch unter dem Stichwort des unechten Erfüllungsbetrugs diskutiert. vgl. Küper BT, S. 336ff; Lackner/Kühl 263 RdNr. 53) Die Begründung lautet wie folgt: Die Täuschung werde bereits bei Eingehung des Vertrages begangen. Mit Rücksicht auf die Unselbständigkeit der bei der Erfüllung nur noch nachwirkenden Täuschung seien Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft als Einheit zu behandeln. Dies hat zur Folge, daß über den Schaden eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung entscheidet. Die Täuschung schon bei Vertragsabschluß sei durch ihre Fortwirkung im Erfüllungsstadium durch zwei einander aufhebende Wirkungen gekennzeichnet: Durch den Vertragsanspruch mache sie den Betroffenen reicher und zugleich durch die Vereitelung des Gewährleistungsrechts bei der Erfüllung wieder ärmer. Mit anderen Worten: Das, was der Täter zunächst zu geben scheint, nimmt er später wieder. Im liege daher kein Vermögensschaden vor. (eingehend Lackner, LK 263 RdNr. 229f.; Samson/Günther, SK 263 RdNr. 174ff., 176) [Anm.: Weitgehende Einigkeit besteht zwischen allen Meinungsvertretern jedoch, wenn die maßgebende Täuschungshandlung nicht schon bei Vertragsabschluß, sondern erst bei der Vertragsabwicklung stattfindet. Zu CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 7 von 14

8 8 diesem für 263 entscheidenden Zeitpunkt ist der höherwertige Erfüllungsanspruch bereits Vermögensbestandteil geworden. Es liegt unstreitig ein echter Erfüllungsschaden vor. (vgl. Rengier BT 1 13 RdNr. 75)] (3) Stellungnahme Für die Annahme eines Erfüllungsschadens mit einem Teil der Literatur spricht, daß Täuschungen bei Vertragsschluß sonst straflos blieben, während Täuschungen im Abwicklungsstadium zu einer Betrugsstrafbarkeit führen können. (vgl. vorherige Anmerkung) Andererseits ist zu beachten, daß der Getäuschte wirtschaftlich betrachtet durch den Vertrag lediglich die Aussicht auf eine Vermögensmehrung erwirbt. Dem kann insbesondere nicht entgegengehalten werden, daß das Opfer durch den Vertragsschluß als vermögensmehrende Position zumindest Gewährleistungsrechte erhält. Denn wenn der Täter - wie hier - auch bei Erfüllung zur Fortführung der Täuschung entschlossen ist, dann sind diese Gewährleistungsrechte von Anfang an wirtschaftlich wertlos. Bei der Erfüllung wird somit nur eine Aussicht auf Gewinnerzielung frustriert. Gewinnaussichten fallen jedoch nicht in den Schutzbereich des 263, weil dieser nur das vorhandene Vermögen schützt. (Samson/Günther, SK 263 RdNr. 175) Somit soll hier der Auffassung gefolgt werden, die vorliegend einen Vermögensschaden des A verneint. G hat sich mangels Vermögensschaden bei A nicht wegen Betruges gem. 263 I strafbar gemacht, als er dem A eine nicht vorhandene Eigenschaft zugesichert hat. (a.a. gut vertretbar!) B. G hat sich wegen des Verkaufs des Pkw's nicht strafbar gemacht. 3.Teil: Strafbarkeit des A wegen des Geschehens im Zusammenhang mit der Tankautomatenkarte A. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Alt StGB durch Herstellung der vier Magnetkarten Die Magnetkarten müßten Urkunden sein. Darunter versteht man jede verkörperte Gedankenerklärung, die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist und die ihren Aussteller erkennen läßt. (Lackner, 267 RdNr. 2 m.w.n.) Fraglich ist, ob die Magnetkarte eine verkörperte Gedankenerklärung enthält. Eine solche kann nicht einer äußerlichen Kennzeichnung der Karte entnommen werden, denn die Magnetkarte ist nach dem Sachverhalt weder unterschrieben, noch weist sie ansonsten äußerlich auf den G hin. Fraglich ist daher, ob die auf der Magnetkarte durch A aufgebrachten Informationen die Urkundseigenschaft begründen können. Dies ist zu verneinen, da es für die Perpetuierungsfunktion entscheidend auf die unmittelbare optisch-viuselle Wahrnehmbarkeit der Informationen ankommt. (Sch/Sch/Cramer, 267 RdNr. 6) Dafür genügt es auch nicht, daß die auf der Karte codierten Informationen auf einem Bildschirm sichtbar gemacht werden können, denn diesem Vorgang fehlt die Dauerhaftigkeit, die für eine Verkörperung nötig ist. Mangels Urkundenqualität der Magnetkarten hat sich A nicht gem. 267 I, 1. Alt. StGB wegen Herstellung unechter Urkunden strafbar gemacht. B. Strafbarkeit des A gem. 269 I 1. Alt StGB durch Herstellung der vier Magnetkarten 1. beweiserhebliche Daten Die Informationen auf der Magnetkarte müßten zunächst beweiserhebliche Daten i.s. des 269 I StGB darstellen. Daten sind alle Informationen, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert werden bzw. bei Tatbegehung schon entsprechend gespeichert waren. (Tröndle, 269 RdNr. 3) Die Karten enthalten nach der Manipulation in magnetischer Form die beweiserheblichen Kundeninformationen, die zum Tanken berechtigen sollen. Es handelt sich also um beweiserhebliche Daten. 2. Speichern / hypothetischer Vergleich mit unechter Urkunde CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 8 von 14

9 9 A müßte diese gem. 269 I 1. Alt so speichern, daß bei ihrer Wahrnehmung eine unechte Urkunde vorliegen würde. Im Wege einer hypothetischen Subsumtion muß also festgestellt werden, ob der Datenbestand - würde er sichtbar gemacht werden - als unechte Urkunde zu qualifizieren wäre. [Anm.: 269 will die Lücke schließen, die 267 dadurch schafft, daß die Perpetuierungsfunktion der Urkunde eine visuelle Wahrnehmbarkeit der Erklärung voraussetzt. Daraus erklärt sich auch die enge Anlehnung an 267. (Sch/Sch/Cramer, 269 RdNr. 1-2)] Wären die Daten auf einem Drucker ausgedruckt, enthielten sie die verkörperte Gedankenerklärung, daß der G als Aussteller einem bestimmten Kunden gestattet, ohne unmittelbare Bezahlung an seiner Tankstelle Benzin zu erwerben. Die Gedankenerklärung ist zum Beweis dieser Tatsache im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt. Somit würde im Fall der Verkörperung der Daten eine unechte Urkunde vorliegen. 3. Vorsatz A handelte bezüglich der Merkmale des objektiven Tatbestandes vorsätzlich. 4. Täuschungsabsicht Desweiteren müßte A zur Täuschung im Rechtsverkehr gehandelt haben. Ausreichend für diese Täuschungsabsicht ist - wie auch nach der herrschenden Ansicht zu 267 I - dolus directus (Sch/Sch/Cramer, 269 RdNr. 22; 267 RdNr. 91) Hierbei ist es jedoch entgegen 267 I nicht nötig, noch einen Menschen über die Echtheit der Daten täuschen zu wollen. Vielmehr genügt, wie die in 270 enthaltene Klarstellung zeigt, wenn durch den Gebrauch der falschen Daten ein Datenverarbeitungsvorgang beeinflußt werden soll. Dies ist der Fall, da es A darauf ankam, die Datenverarbeitung des Tankautomaten zur Freigabe des Benzins zu veranlassen. A handelte also auch mit der Absicht zur Täuschung im Rechtsverkehr. I Rechtswidrigkeit / Schuld A handelte rechtswidrig und schuldhaft A ist somit nach 269 I, 1. Alt. strafbar, wobei die durch die Herstellung der vier Magnetkarten jeweils gegebene Tatbestandsverwirklichung nicht zur Verwirklichung von vier Fälschungen beweiserheblicher Daten nach 269 I, 1. Alt. führt. Vielmehr wird dieses Vorgehen als rechtlich einheitliches, durch eine iterative Tatbestandserfüllung gekennzeichnetes Geschehen gewertet. (vgl. Wessels, AT 17 II 4.) C. Strafbarkeit des A gem. 269 I, 3. Alt. StGB durch das Einführen der Magnetkarte in den Automaten 1. beweiserhebliche Daten Die Informationen auf der Magnetkarte sind beweiserhebliche Daten. (s.o.) 2. Gebrauchen A müßte diese gebraucht haben. Insoweit kann - anders als in 267 I - nicht verlangt werden, daß die Daten einer Person so zugänglich gemacht werden, daß diese sie wahrnehmen kann. Im Hinblick auf den durch 270 belegten Schutzzweck des 269 muß hier auch ein im Rechtsverkehr stattfindendes Täuschen von Maschinen erfaßt werden. Hier ist also unter Gebrauchen auch schon die Weiterverarbeitung der Daten in einer Datenverarbeitungsanlage zu verstehen. (Hoyer, SK 269 RdNr. 10). Somit hat A die gespeicherten beweiserheblichen Daten gebraucht, indem er mit ihnen einen Verarbeitungsvorgang des Tankautomaten auslöste. 3. Vorsatz und Täuschungsabsicht A handelte auch hier vorsätzlich und zur Täuschung im Rechtsverkehr. I Rechtswidrigkeit / Schuld A handelte rechtswidrig und schuldhaft. A hat sich durch das Einführen der ersten Magnetkarte in den Automaten gem. 269 I 3. Alt. strafbar gemacht. Ent- CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 9 von 14

10 10 sprechend den Grundsätzen zu 267 I führt ein schon bei dem Speichern geplanter Gebrauch der beweiserheblichen Daten nur zu einer Tat nach 269 StGB (Tröndle, 269 RdNr. 9). D. Strafbarkeit des A gem. 263a I, 2. Alt, II, 263 II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Tankkarte Da der Tankautomat das Benzin nicht herausgegeben hat, scheidet ein vollendeter Computerbetrug aus. Der versuchte Computerbetrug ist gem. 263a II, 263 II, 22, 23 I StGB unter Strafe gestellt. I. Tatentschluß 1. Verwendung unrichtiger Daten A könnte durch das Einführen der Codekarte den Willen zur Verwendung unrichtiger Daten gehabt haben. Unrichtig sind Daten, wenn der durch sie bezeichnete Sachverhalt in Wahrheit gar nicht oder anders gegeben ist. (Tröndle, 263a RdNr. 7) Das Verwenden besteht in der Einführung von Daten in den Datenverarbeitungsprozeß. (Tröndle, 263a RdNr. 7) Die Angabe der in Wirklichkeit nicht existenten Kunden auf den Magnetkarten stellt die unzutreffende Darstellung eines Lebenssachverhaltes dar. Diese unrichtigen Daten wollte A verwenden, indem er den Automaten mit ihnen gespeist hat und sie so zur Grundlage des darauffolgenden Datenverarbeitungsvorgangs gemacht hat. A hat folglich den Willen zur Verwendung unrichtiger Daten gehabt. [Anm.: Anders wäre zu entscheiden, wenn A richtige Daten, also solche von existierenden Kundenkonten verwendet hätte. Dann käme jedoch die 3. Modalität der unbefugten Verwendung von Daten in Betracht. (vgl. Wessels/Hillenkamp, BT 2 RdNr. 607)] 2. kausale Beeinflussung des ses eines Datenverarbeitungsvorganges [Anm. Dieses Tatbestandsmerkmal tritt im Vergleich zu 263 an die Stelle von Irrtum und Vermögensverfügung, woran sich auch die Auslegung des Merkmals zu orientieren hat.] Das des Datenverarbeitungsvorgangs ist dann beeinflußt, wenn die Daten Eingang in den Arbeitsvorgang des Computers finden und für das, welches eine vermögensmindernde Disposition auslöst, ursächlich werden. (vgl. Lackner, 263a RdNr. 16f.) Hier liegt eine irrtumsgleiche Beeinflussung nach der Vorstellung des A darin, daß der Tankautomat durch die Eingabe der falschen Daten einen berechtigten Tankvorgang annimmt. Dadurch sollte nach seiner Vorstellung die Freigabe des Benzins erfolgen, so daß A auch Tatentschluß zur Beeinflussung des ses des Datenverarbeitungsvorgangs gehabt hat. 3. kausale Verursachung eines Vermögensschadens Er wußte, daß die Nichtzahlung des Benzins unmittelbar zu einem entsprechenden Vermögensschaden bei G führen würde. 4. Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung Außerdem handelte er mit der Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Eigenbereicherung. I IV. Unmittelbares Ansetzen Durch das Einführen der Magnetkarte und das Eintippen der Geheimnummer sollte nach seiner Vorstellung von der Tat ohne weitere wesentliche Zwischenschritte das Benzin ausgegeben werden, mithin war das geschützte Rechtsgut aus seiner Sicht bereits unmittelbar gefährdet. A hat folglich unmittelbar angesetzt. Rechtswidrigkeit / Schuld Die Tat geschah auch rechtswidrig und schuldhaft. Rücktritt Gem. 24 I S Alt. könnte A vom Versuch strafbefreiend zurückgetreten sein. 1. Kein fehlgeschlagener Versuch Nach Rspr. und herrschender Lehre ist der Rücktritt von vornherein ausgeschlossen, sofern ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 10 von 14

11 11 [Anm.: In der Literatur wird die Notwendigkeit der Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs z.t. abgelehnt. (Kühl, JuS 1981, 193; Maurach/Gössel, AT II 41) Sie sei überflüssig, weil man mit dem Kriterium der Freiwilligkeit i.d.r. zum selben komme.] Ein Versuch ist nach h.m. fehlgeschlagen, wenn der Täter erkennt oder zumindest irrig annimmt, den Erfolg mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln im unmittelbaren Fortgang des Geschehens nicht mehr herbeiführen zu können. (vgl. BGHSt 34, 33) Umstritten sind jedoch die Fälle, in denen der Täter - wie hier - den Erfolg mit mehreren möglichen Akten (Mitführung von insgesamt vier Automatenkarten) herbeiführen kann, der erste erfolgsgeeignete Akt aber bereits mißlingt und er von weiteren Ausführungsakten Abstand nimmt. a) Tatplantheorie Diese Theorie stellt auf den Tatplan des Täters vor Beginn der ersten Ausführungshandlung ab. Hatte er dabei den Plan, mit bestimmten Tatmitteln bzw. Ausführungsakten den Erfolg herbeizuführen, so liegt mit Erkennen des Mißlingens dieses Plans ein nicht mehr rücktrittsfähiger Fehlschlag vor. (Frühere Rspr., BGHSt 10, 129; 14, 75) Nach dem Plan des A sollte schon die erste Karte zur Freigabe des Benzins führen, so daß nach dieser Ansicht mit dem Einbehalten der Karte durch den Automaten ein Fehlschlag vorlag. b) Einzelakttheorie Danach liegt ein fehlgeschlagener Versuch bereits dann vor, wenn der Täter einen aus seiner Sicht erfolgsgeeigneten Akt verwirklicht hat und sodann sein Mißlingen erkannt hat. (Baumann/Weber 33 II; ähnlich Sch/Sch/Eser, 24 RdNr. 21) Demnach läge auch hier bereits in dem Einführen der ersten Magnetkarte ein fehlgeschlagener Versuch, da A davon ausging, daß bereits die erste Karte funktionieren würde. Ein Rücktritt kommt also auch nach dieser Ansicht wegen Fehlschlags nicht mehr in Betracht. c) Lehre vom Rücktrittshorizont, Gesamtbetrachtungslehre Maßgebend ist nach dieser Auffassung die Sicht des Täters nach Abschluß der letzten Ausführungshandlung. (Lehre vom Rücktrittshorizont) Stellen sich bei einer Gesamtbetrachtung zudem die bisher verwirklichten Ausführungsakte sowie die hinzuzudenkenden weiteren möglichen Ausführungsakte als einheitliches Handlungsgeschehen i.s. einer natürlichen Handlungseinheit dar, so liegt ein noch nicht fehlgeschlagener rücktrittsfähiger Versuch vor. (neuere Rspr./h.L. BGHSt 31, 17; BGH, NJW 1990, 263; Puppe, NStZ 1986, 15; Roxin, JR 1986, 424) A ist davon ausgegangen, daß bereits die erste Magnetkarte funktionieren würde. Als er aber erkannte, daß dies nicht der Fall war, hätte er noch im Rahmen einer natürlichen Handlungseinheit zu den drei anderen Karten greifen können, was ihm auch bewußt war. Nur nach dieser Ansicht ist ein Fehlschlag vorliegend zu verneinen. d) Stellungnahme Gegen die Tatplantheorie spricht, daß sie in den Fällen versagt, in denen ein Tatplan nicht vorlag oder aufgrund geschickter Einlassungen des Täters nicht nachweisbar ist. Für die Einzelaktstheorie und gegen die h.m. spricht, daß der mit großer krimineller Energie handelnde Täter, der zuvor möglichst viele Ausführungsakte in seinen Tatplan aufgenommen hat, sonst ggü. dem Spontantäter bevorzugt wird. Entscheidend zugunsten der h.m. und gegen die Einzelakttheorie spricht jedoch, daß diese bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt dem Täter die Möglichkeit des Rücktritts nimmt. Dies widerspricht dem Gesichtspunkt des Opferschutzes, da ein Täter im Stadium eines nicht mehr rücktrittsfähigen Versuchs den Erfolg im Zweifel noch eher herbeiführen wird. Somit ist der neueren Rspr. und h.l. zu folgen. 2. unbeendeter/beendeter Versuch Ob ein beendeter oder unbeendeter Versuch vorliegt, beurteilt sich nach dem Vorstellungsbild des Täters im Zeitpunkt unmittelbar nach der letzten Ausführungshandlung. (Lehre vom Rücktrittshorizont) Der Versuch ist demnach beendet, wenn der Täter in diesem Zeitpunkt glaubt, alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan zu haben bzw. er den Eintritt des Erfolgs ernsthaft für möglich hält.(bghst 33, 295) A wußte nach dem Einbehalten der Karte durch den Automaten, daß er noch nicht alles zur Erfolgsherbeiführung Erforderliche getan hat. Somit befand sich A noch im Stadium eines unbeendeten Versuchs, so daß gem. 24 I 1. Alt seine Abstandnahme von der Benutzung weiterer Karten für einen Rücktritt ausreicht. 3. Freiwilligkeit Schließlich müßte A freiwillig zurückgetreten sein. A sah sich keinen besonderen Hindernissen für ein Weiterhandeln gegenüber - insbesondere war er nicht entdeckt worden -, er wollte nur rasch zu einem Rendezvous mit seiner Freundin. Es handelte sich hierbei um eine eigenständige, autonome Entscheidung. A handelte also auch freiwillig. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 11 von 14

12 12 Er ist somit gem. 24 I 1. Alt. strafbefreiend vom versuchten Computerbetrug zurückgetreten. V. A hat sich durch das Einführen der Tankkarte nicht gem. 263a I, 2. Alt, 263 II, 22, 23 I StGB wegen versuchten Computerbetruges strafbar gemacht. E. Strafbarkeit des A gem. 242 I, II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Tankkarte in den Automaten Eine Vollendung scheidet aus, da der Tankautomat kein Benzin freigegeben hat. Die Versuchsstrafbarkeit ergibt sich aus 242 II, 22, 23 I StGB. [Aufbauhinweis: Die Prüfung des 242 I StGB sollte erst nach Prüfung des 263a erfolgen, da Computerbetrug ggü. Diebstahl lex specialis ist. (BGHSt 38, 120, 122; Lackner 263a RdNr. 28; Sch/Sch/Cramer 263a RdNr. 26] I. Tatentschluß 1. fremde bewegliche Sache A müßte den Willen gehabt haben, eine fremde bewegliche Sache wegzunehmen. A wollte das Benzin aus dem Tank des G entnehmen. Zu diesem Zeitpunkt stand das Benzin im Eigentum des G und war daher für A eine fremde bewegliche Sache. [Anm.: Auf die in den Selbstbedienungstankstellen-Fällen umstrittene Frage, wann der Eigentumswechsel am Benzin erfolgt, kommt es vorliegend nicht an. Denn in diesem Zusammenhang ist lediglich umstritten, ob der Übereignungsvorgang beim Einfüllen in das Auto oder erst an der Kasse erfolgt.] 2. Wegnahme Fraglich ist allerdings, ob er auch den Willen hatte, das Benzin wegzunehmen. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. (Tröndle, 242 RdNr. 13) Problematisch könnte insoweit sein, ob der Gewahrsamsbruch gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgen sollte, denn der Plan des A ging gerade dahin, mit Hilfe der Magnetkarte den Sperrmechanismus des Tankautomaten aufzuheben. Nach h.m. kann der Gewahrsamsinhaber sein Einverständnis an Bedingungen knüpfen. (sog. Lehre vom bedingten Einverständnis; Sch/Sch/Eser, 242 RdNr. 36) Danach erklärt sich der Automatenaufsteller nur für den Fall mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden, daß der Mechanismus des Automaten ordnungsgemäß betätigt wird. (Rengier, BT 1 2 RdNr. 34) Fraglich ist also, ob hier noch eine ordnungsgemäße Bedienung des Tankautomaten angenommen werden kann. Die Tankkarte ist hier gerade kein ordnungsgemäßes Mittel, da weder die Karte vom Tankstellenbetreiber G stammt noch die manipulierten Kundenkonten existieren. Das Vorgehen des A ähnelt darüberhinaus dem Einwurf von Falschgeld in Warenautomaten, wo Wegnahme ebenfalls bejaht wird. (vgl. Ranft JA 84, 6 m.w.n.) Somit soll hier der Wille zur Wegnahme bejaht werden. [Anm.: a.a. BGHSt 38, 120, 122ff. (zust. Otto, JZ 1993, 516f.), wo sowohl Diebstahl als auch Unterschlagung letztendlich deswegen verneint werden, weil 263a nach dem gesetzgeberischen Willen diese verdrängt. (Entscheidung bezieht sich allerdings auf die Verwendung einer gefälschten Bankautomatenkarte mit richtigen Kundeninformationen.)] 3. Absicht rechtswidriger Zueignung A wollte das Benzin für sich verbrauchen und handelte somit in der Absicht rechtswidriger Zueignung. I IV. Unmittelbares Ansetzen Durch das Einführen der Magnetkarte und das Eintippen der Geheimnummer sollte nach seiner Vorstellung von der Tat ohne weitere wesentliche Zwischenschritte das Benzin ausgegeben werden, mithin war das geschützte Rechtsgut aus seiner Sicht bereits unmittelbar gefährdet. A hat folglich unmittelbar angesetzt. Rechtswidrigkeit / Schuld A handelte rechtswidrig und schuldhaft. Rücktritt Entsprechend den bei 263 a gemachten Ausführungen (s.o.) tritt A aber jedenfalls auch vom versuchten Diebstahl strafbefreiend zurück. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 12 von 14

13 13 V. A hat sich somit auch nicht wegen versuchten Diebstahls gem. 242 I, 22, 23 I an dem Benzin strafbar gemacht. F. Strafbarkeit des A gem. 265 a I, II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Magnetkarte Nach überwiegender Auffassung erfaßt diese Vorschrift nur sog. Leistungsautomaten, die eine unkörperliche Leistung erbringen. Warenautomaten, die bestimmte körperliche Gegenstände ausgeben, werden hingegen nicht erfaßt, weil deren Mißbrauch regelmäßig unter 242 fällt. (Sch/Sch/Lenckner, 265a RdNr. 4) G. Strafbarkeit des A gem. 266 b I StGB durch das Einführen der Magnetkarte Dieser Tatbestand scheitert schon daran, daß es sich bei der Tankkarte weder um eine Scheck- noch um eine Kreditkarte handelt. [Anm.: Darüber hinaus erfaßt 266 b nur Karten im sog. Drei-Partner-System. (BGHSt 32, 281 mit krit. Anm. Otto JZ 92, 1139) Kundenkarten im Zwei-Partner-System werden von 266 b gerade nicht erfaßt. (Wessels BT2 RdNr. 795)] 4. Teil: Gesamtergebnis: A hat sich gem. 263, 13 wegen Betruges durch Unterlassen und dazu tatmehrheitlich ( 53) wegen Fälschung beweiserheblicher Daten gem. 269 I, 1. Alt strafbar gemacht. Vertiefungshinweise: * BayObLG NStZ 1994, 88 m. Anm. Mitsch, a.a.o.; Keller, JR 1993, 300; Engert/Franzmann/Herschlein JA 1997, 31 (zur Manipulation am Arbeitszeugnis). * BGHSt 17, 254; BGH, NJW 1978, 2042 m. Anm. Miehe, JuS 1980, 261 (zum Anstellungsbetrug). * BGHSt 16, 220 -Zellwollhosen-Fall-; OLG Düsseldorf, Beschluß v mit Anm. Schneider JZ 1996, S. 913f. (zum Vermögensschaden beim unechten Erfüllungsbetrug) * BGHSt 38, 120 -Bankautomatenmißbrauch mit gefälschter Codekarte-; Hilgendorf, Grundfälle zum Computerstrafrecht, JuS 1997, 130ff. (zum Computerbetrug) CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 13 von 14

14 Standort: Schwerpunkte: StrafR/Klausur BT1/Betrug und Urkundsdelikte Bewertungsbogen 1.Teil: Strafbarkeit des A durch das Verhalten im Zusammenhang mit der Anstellung bei der Firma K A. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 2. Fall StGB durch das Zusammenkleben der einzelnen Bestandteile auf dem Briefbogen... O B. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Fall StGB durch das Zusammenkleben der einzelnen Bestandteile auf dem Briefbogen... O C. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Fall StGB durch das Herstellen der Kopie...O D. Strafbarkeit des A gem. 268 I Nr. 1, 1. Fall StGB durch das Herstellen der Kopie...O E. Strafbarkeit des A gem. 263 I, II, 22, 23 I StGB gegenüber P zum Nachteil der Firma K durch die Mitnahme des manipulierten Arbeitszeugnisses zum Vorstellungsgespräch...O F. Strafbarkeit des A gem. 263 I, 13 I StGB gegenüber P und zum Nachteil der Firma K durch das Verschweigen der Vorstrafe im Bewerbungsgespräch...O 2. Teil: Strafbarkeit des G durch den Verkauf des Pkw an A A. Strafbarkeit wegen Betruges gem. 263 I StGB...O B. 3.Teil: Strafbarkeit des A wegen des Geschehens im Zusammenhang mit der Tankautomatenkarte A. Strafbarkeit des A gem. 267 I, 1. Fall StGB durch Herstellung der vier Magnetkarten... O B. Strafbarkeit des A gem. 269 I 1. Fall StGB durch Herstellung der vier Magnetkarten... O C. Strafbarkeit des A gem. 269 I, 3. Fall StGB durch das Einführen der Magnetkarte in den Automaten...O D. Strafbarkeit des A gem. 263a I, 2. Fall, II, 263 II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Tankkarte...O E. Strafbarkeit des A gem. 242 I, II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Tankkarte in den Automaten...O F. Strafbarkeit des A gem. 265 a I, II, 22, 23 I StGB durch das Einführen der Magnetkarte...O G. Strafbarkeit des A gem. 266 b I StGB durch das Einführen der Magnetkarte... O Aufbau/Systematik Gutachtentechnik/ Subsumtion Anmerkungen zum Stil Gesamtnote: CSR, Schmidt & Partner (StrafR/KK/Buchhalter.LÖS) Seite 14 von 14