Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins. durch den Ausschuss Arbeitsrecht

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1 Berlin, im November 2006 Stellungnahme Nr. 60/06 abrufbar unter Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Arbeitsrecht zu der Änderung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze (BT-Drucksache 16/3007 vom ) Mitglieder des Ausschusses Arbeitsrecht Rechtsanwalt Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen, Düsseldorf (Vorsitz) Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart Rechtsanwalt Paul-Werner Beckmann, Herford Rechtsanwältin Dr. Susanne Clemenz, Gütersloh Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt Rechtsanwalt Roland Gross, Leipzig Rechtsanwältin Angela Leschnig, Würzburg Rechtsanwalt Dr. Stefan Lunk, Hamburg Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Meier, Berlin Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus Neef, Hannover Rechtsanwältin Dr. Ulrike Schweibert, Frankfurt (Berichterstatterin) Rechtsanwältin Irma-Maria Vormbaum-Heinemann, Köln zuständiger DAV-Geschäftsführer: Dr. Katharina Freytag, Berlin

2 - 2 - Verteiler: Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend An die Mitglieder des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend des Deutschen Bundestages Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie An die Mitglieder des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages Bundesministerium für Arbeit und Soziales An die Mitglieder des Ausschuss für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestages Bundesrat Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Deutscher Gewerkschaftsbund Deutscher Arbeitsgerichtsverband e.v. Deutscher Steuerberaterverband Bund der Richterinnen und Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit Bundesarbeitsgericht An die Mitglieder des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages An die Mitglieder des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins e.v. An die Vorsitzenden der Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins e.v. An die Vorsitzenden der Fach- und Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins e.v. Bundesministerium der Justiz Bundesrechtsanwaltskammer An die Rechtsanwaltskammern in der Bundesrepublik Deutschland An die Justizministerien und Justizverwaltungen der Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland An die Mitglieder des Ausschusses Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins An die Mitglieder des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins An die Ministerien für Arbeit der Länder An die Landesarbeitsgerichte in der Bundesrepublik Deutschland

3 - 3 - Forum Junge Anwaltschaft Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn (Prof. Dr. Gregor Thüsing) Neue Zeitschrift für Arbeitrecht (NZA) Zeitschrift Recht der Arbeit Frankfurter Allgemeines Zeitung (FAZ) Handelsblatt Süddeutsche Zeitung Financial Times Diese Stellungnahme finden Sie auch auf der Internetseite des Deutschen Anwaltvereins unter:

4 - 4 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Der Arbeitsrechtsausschuss des DAV hat den Prozess der Umsetzung der Europäischen Gleichbehandlungsrichtlinien intensiv begleitet und hierzu zahlreiche Stellungnahmen verfasst. Auch die vor wenigen Tagen verabschiedete und nahezu unbeachtet gebliebene erste Änderung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), die sich etwas versteckt in dem "Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze" (BT- Drucksache 16/3007 v ) findet, verlangt nach einer neuerlichen Stellungnahme: Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen der Ankündigung die bereits zwei Monate nach Inkrafttreten des AGG durchgeführte Gesetzesänderung nicht nur redaktionelle Korrekturen, sondern auch materielle Änderungen enthält. So werden die in 10 Nr. 6 und Nr. 7 AGG enthaltenen Regelungen ersatzlos gestrichen. Nach dem Wegfall dieser Regelungen werden sich weder im AGG noch in einem anderen Gesetz Bestimmungen finden, die die Frage regeln, unter welchen Voraussetzungen im Rahmen einer Sozialauswahl das Alter berücksichtigt werden kann. Auch fehlt eine Regelung der Frage, ob bzw. in welchen Fällen Unkündbarkeitsvereinbarungen aufgrund von Alter oder Betriebszugehörigkeit noch rechtmäßig sind. Zwar wird durch die Streichung des 10 Nr. 6 und Nr. 7 AGG auf den ersten Blick der u.a. auch von dem Arbeitsrechtsausschuss geäußerten Kritik Rechnung getragen, wonach die Regelung in 2 Abs. 4 AGG im Widerspruch zu den Bestimmungen in 10 Nr. 6 und Nr. 7 AGG steht. Der Gesetzgeber ist hierbei jedoch zu kurz gesprungen. Um die Richtlinie 2002/78/EG ordnungsgemäß umzusetzen und dem Bedürfnis der Praxis nach einer klaren und transparenten Regelung Rechnung zu tragen, hätte 1 Abs. 3 KSchG modifiziert werden müssen. Schließlich sind Arbeitgeber nach den Bestimmungen des KSchG sonst weiterhin ganz generell verpflichtet, bei der Sozialauswahl Betriebszugehörigkeit und Alter zu berücksichtigen, obwohl es sich hierbei um nach dem AGG verpönte Differenzierungsmerkmale handelt. Eine Einschränkung dahingehend, dass dies künftig nicht mehr schematisch geschehen kann bzw. nur im Hinblick auf unterschiedliche Chancen am Arbeitsmarkt zulässig ist, gibt es nicht. Auch bleibt die Frage ungeregelt, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen aufgrund ihres Alters oder ihrer Betriebszugehörigkeit unkündbare Arbeitnehmer von der Sozialauswahl ausgenommen werden können. Es bleibt demnach weiterhin bei der grundsätzlich geäußerten Kritik der fehlenden Abstimmung zwischen dem AGG und dem Kündigungsschutzrecht (vgl. hierzu die vorherigen Stellungnahmen abrufbar unter

5 - 5 - In der Praxis wird diese Regelungslücke zu gravierenden Problemen führen: Einerseits ist ein Unternehmen, das betriebsbedingte Kündigungen plant, gemäß 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet, dabei Alter und Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Zudem können unkündbare Arbeitnehmer gemäß den bisherigen Grundsätzen nicht in diese Sozialauswahl einbezogen werden. Andererseits ist zu erwarten, dass die Gerichte 1 Abs. 3 KSchG im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung dahingehend fortentwickeln, dass Alter und Betriebszugehörigkeit zukünftig nur noch eingeschränkt als Differenzierungskriterium taugen. Bis es insoweit eine tragfähige höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, bleibt jedoch ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit und auch ein hohes Risiko bei der anwaltlichen Beratung. Dies ist nicht hinnehmbar, da nicht die Arbeitsgerichtsbarkeit, sondern der allein demokratisch legitimierte Gesetzgeber für die Umsetzung der Richtlinien und die politische Leitentscheidung, in welcher Weise dies zu geschehen hat, Verantwortung trägt. Der Gesetzgeber sollte sich dieser Verantwortung stellen, zumal in dem angesprochenen Kontext schwierige Abgrenzungsentscheidungen zu treffen sind.

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