Brandenburgisches Oberlandesgericht. Im Namen des Volkes. Urteil

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1 2 U 126/98 Brandenburgisches Oberlandesgericht 005 Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil der Sparkasse In dem Rechtsstreit Klägerin und Berufungsklägerin, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte g e g e n Frau A D, Beklagte und Berufungsbeklagte, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte hat der 2. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und

2 - 2 - den Richter am Landgericht für R e c h t erkannt: Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 15. Juli 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - Az: 5 O 87/98 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ,55 DM nebst 5 % Zinsen aus ,00 DM über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 5. Dezember 1997 bis zum 31. Dezember 1998 bzw. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben die Klägerin 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen. Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von ,00 DM abwenden, die Klägerin die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 DM, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten können auch durch unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft eines inländischen, als Zoll- und/oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts oder einer öffentlich rechtlichen Sparkasse erbracht werden. Beschwer der Klägerin: Beschwer der Beklagten: ,81 DM ,55 DM T a t b e s t a n d : Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch. Die Beklagte verbürgte sich mit einer am 20. März 1995 unterzeichneten schriftlichen Erklärung gegenüber der Klägerin für deren Forderungen gegen die H -Gesellschaft für mbh (künftig: H ). Es handelt sich um eine Höchstbetragsbürgschaft bis zum Betrag von ,00 DM, wegen deren sonstiger Einzelheiten auf den Inhalt der Bürgschaftsurkunde (Bl. 7 GA) Bezug genommen wird. Zu der Bürgschaft kam es wie folgt:

3 - 3 - Die Klägerin, die Lehrerin ist, war mit einem Anteil von ,00 DM Gesellschafterin der Hauptschuldnerin. Einziger weiterer Gesellschafter mit einem Anteil von gleichfalls ,00 DM war der damalige Lebensgefährte der Beklagten, Herr R H. Die H stand in einer Geschäftsbeziehung zur Rechtsvorgängerin der Klägerin. Am 7. Februar 1994 erteilte die Beklagte eine Selbstauskunft über ihre Vermögensverhältnisse, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 19 GA). Am 3. März 1994 gewährte die Rechtsvorgängerin der Klägerin der H einen Kontokorrentkredit bis zu ,00 DM sowie ein Darlehen in Höhe von ,00 DM. In beiden Verträgen wurde die Besicherung durch Bürgschaften der Gesellschafter vereinbart. Wegen der Vereinbarungen im Einzelnen wird auf den Inhalt der Verträge (Bl. 141, 142 GA) verwiesen. Am selben Tag schloss die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Beklagten einen ersten Bürgschaftsvertrag ab (Bl. 53 GA), und zwar für die Forderungen aus der Geschäftsbeziehung der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der H i.gr.. Am 7. April 1994 unterzeichnete die Beklagte erneut einen Bürgschaftsvertrag zugunsten der Hauptschuldnerin H mit demselben Inhalt wie zuvor, jedoch ohne den Zusatz i.gr., da die H zwischenzeitlich im Handelsregister eingetragen worden war (Bl. 52 GA). Am 27. Mai 1994 wurde der Kontokorrentkreditvertrag zwischen der Klägerin und der H auf ,00 DM erweitert (Bl. 145 GA), am 29. Juni 1994 auf ,00 DM (Bl. 146 GA), wobei jeweils die Beklagte die entsprechenden Verträge für die H mitunterzeichnete. Zur Sicherung des am 27. Mai 1994 erhöhten Kontokorrentkredits verpfändete die Beklagte am selben Tag Wertpapierdepots (Investment-anteile bzw. Despa-Fonds). Wegen der Einzelheiten der Vereinbarungen wird auf die entsprechenden Verträge (Bl. 47, 48 GA) Bezug genommen. Am 16. Dezember 1994 schloss die H mit der Leasing Gesellschaft der Sparkassen GmbH einen Leasing-Vertrag ab, auf den verwiesen wird (Bl. 218 GA). Am 29. Dezember 1994 gewährte die Klägerin der H einen Aval-Kredit in Höhe von ,00 DM (Bl. 147 GA). Am 1. März 1995 bewilligte die Beklagte die Eintragung einer Grundschuld zugunsten der Klägerin über ,00 DM an ihrem Grundstück in K zur Sicherung des Leasing-Vertrages und des Aval-Kreditvertrages. Sodann kam es am 20. März 1995 zur Unterzeichnung der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde. Am 27. Februar / 1. März 1996 vereinbarte die H mit der Klägerin eine Reduzierung des Kontokorrentkredits auf ,00 DM. Die restliche Verbindlichkeit aus diesem Vertragsverhältnis in Höhe von ,00 DM wurde in ein Darlehensverhältnis umgeschuldet. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 149 GA verwiesen. Das am 3. März 1994 gewährte Darlehen wurde am 29. März 1996 getilgt. Den Leasing-Vertrag löste die H am 2. Mai 1996

4 - 4 - durch ein von der Klägerin gewährtes Darlehen in Höhe von ,00 DM ab. Die Beklagte erklärte sich mit einer Absicherung der Darlehensrückzahlung durch die bereits bestehende Grundschuld einverstanden. Auf den Inhalt der jeweiligen Verträge (Bl GA) wird Bezug genommen. Unter dem 24. Februar 1997 kündigte die Klägerin unter Bezugnahme auf Ziffer 26 Abs. 2 ihrer AGB die Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin fristlos wegen mehrfacher ungenehmigter Überziehungen des Girokontos. Sie forderte die H zur Zahlung von insgesamt ,82 DM auf, wobei ,77 DM auf das Girokonto entfielen, weitere ,01 DM auf das Darlehen zur Ablösung des Leasing-Vertrages und weitere ,04 DM auf das Darlehen zur Umschuldung des Kontokorrentkredites. Das Schreiben wurde der H am 27. Februar 1997 zugestellt. Mit Schreiben vom 24. Februar 1997 wurde die Beklagte über die Kündigung informiert und ihre Inanspruchnahme als Bürgin angekündigt. Die Klägerin fordert nunmehr nach Verrechnung von Zahlungen und Verwertung des verpfändeten Wertpapierdepots von der Beklagten insgesamt noch ,36 DM. Wegen der Berechnung ihrer Forderung im Einzelnen wird auf Seiten 7 und 8 der Berufungsbegründungsschrift vom 19. Oktober 1998 verwiesen. Die Klägerin hat behauptet, die H habe im 4. Quartal 1996 ihr Girokonto mehrfach ungenehmigt überzogen. Die Klägerin habe wiederholt den Ausgleich des Kontos verlangt sowie die Beibringung von Nachweisen über die Zahlungsfähigkeit. Hierauf habe die H nicht reagiert. Der Klägerin seien Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse zu Lasten der H zugestellt worden. Sie hat weiter behauptet, die Restforderung gegen die Hauptschuldnerin belaufe sich auf ,00 DM. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie ,00 DM zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

5 - 5 - Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Bürgschaft nur aus persönlicher Verbundenheit mit dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin, ihrem damaligen Lebensgefährten, übernommen. Dies sei für die Klägerin offenkundig gewesen. Ebenso sei die Beklagte als Gesellschafterin nur Strohfrau gewesen. Die Beklagte hat weiter die Ansicht geäußert, die Voraussetzungen für die fristlose Kündigung der Geschäftsbeziehung zu der H hätten nicht vorgelegen. Im übrigen sei die Bürgschaft auch unwirksam. Sie verstoße insbesondere gegen 9 AGB-Gesetz und gegen die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes. Im übrigen sei die Bürgschaft deshalb nichtig, weil die Nichtigkeit der zuvor abgeschlossenen Bürgschaftsverträge auf die streitgegenständliche Bürgschaft durchgreife. Schließlich sei der Bürgschaftsvertrag auch sittenwidrig, da die Beklagte ersichtlich nicht in der Lage gewesen sei, die entsprechenden Beträge aufzubringen. Sie hat behauptet, das belastete Grundstück habe praktisch nur einen Wert von 6.000,00 DM gehabt. Das Landgericht hat die Klage mit am 15. Juli 1998 verkündetem Urteil, das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 22. Juli 1998 zugestellt worden ist, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Bürgschaftsvertrag verstoße gegen 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AGB- Gesetz, da die Klägerin ein Sicherungsbedürfnis in Höhe der Bürgschaft nicht dargetan habe. Außerdem habe die Beklagte bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages nicht überblicken können, für welche etwaigen künftigen Forderungen sie haften solle. Hiergegen hat die Klägerin mit am 13. August 1998 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, der nach Verlängerungen der Berufungsbegründungsfrist zunächst bis zum 14. Oktober 1998 und sodann bis zum 14. November 1998 mit einem 21. Oktober 1998 eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist. Die Klägerin behauptet nunmehr, die Beklagte habe den streitgegenständlichen Bürgschaftsvertrag aus Anlass des damals bestehenden Gesamtengagements der Hauptschuldnerin übernommen, nämlich des Kontokorrentkredites bis ,00 DM, des restlichen Kredites aus dem Darlehen vom 3. März 1995 in Höhe von damals ,00 DM, dem Leasing-Vertrag über ,00 DM und dem Aval-Kredit in Höhe von ,00 DM. Die H habe sich im 4. Quartal 1996 in Vermögensverfall befunden, insbesondere habe sie den Kontokorrentkreditrahmen unzulässigerweise überschritten, sich auf Anschreiben der Klägerin nicht gemeldet und schließlich Jahresabschlüsse und Bilanzen vertragswidrig nicht vorgelegt. Schließlich seien gegen die H neben dem bereits in I. Instanz erwähnten Pfändungs-

6 - 6 - und Überweisungsbeschluss zwei weitere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse vom 10. bzw. 12. Februar 1997 der Klägerin zugegangen. Die Klägerin berechnet nunmehr ihre Forderung gegen die Beklagte aufgrund der mit Schreiben vom 24. Februar 1997 bezeichneten offenen Forderungen bei Kündigung der Geschäftsverbindung mit ,36 DM. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Seite 7 und 8 der Berufungsbegründungsschrift verwiesen. Unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlich geäußerten Rechtsansicht zur Wirksamkeit der Bürgschaft behauptet die Klägerin, die Beklagte sei durch die Bürgschaft nicht in krasser Weise überfordert gewesen. Aufgrund der Selbstauskunft sei vielmehr davon auszugehen gewesen, dass die pfändbaren Einkünfte der Beklagten und deren Vermögen zur Tilgung von 40 % der Bürgschaftssumme in fünf Jahren ausgereicht hätten. Im übrigen sei das Grundstück der Beklagten mindestens ,00 DM wert gewesen. Die Klägerin beantragt nunmehr, unter Änderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom zum Az: 5 O 87/98 die Beklagte zur verurteilen, an sie ,36 DM zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 5. Dezember 1997 auf ,09 DM zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Weiter behauptet sie, eine schlechte Vermögenslage habe bei der H nicht bestanden. Wenn dies jedoch der Fall gewesen sein sollte, so habe das eigene Verhalten der Klägerin dazu beigetragen. Insbesondere aufgrund der Umschuldungen sei die Überschreitung des Kontokorrentkredites zustande gekommen. Weiter ist die Beklagte der Ansicht, die Klägerin sei nicht berechtigt, den Erlös aus den verpfändeten Wertpapierdepots wie geschehen zu verrechnen. Sie meint, der Erlös habe allein auf die Forderung aus dem Kontokorrentkreditverhältnis verrechnet werden dürfen. Dieses sei durch die Verwertung der Wertpapiere als getilgt anzusehen. Weiter hat die Beklagte die Ansicht geäußert, dass für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Be-

7 - 7 - klagten allein auf deren monatliche Nettoeinkünfte abgestellt werden dürfe. Sie ist der Ansicht, die Beklagte sei danach als krass überfordert anzusehen. Weiter ist die Beklagte der Auffassung, die Klägerin habe die Beklagte jedenfalls von etwaigen Forderungen freizustellen, da sie die Beklagte nicht darauf hingewiesen habe, dass die Verpfändung der Wertpapiere von der Bürgschaftsbestellung unberührt bleiben solle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg. Sie kann die Beklagte aus 765 BGB auf Zahlung als Bürgin in Anspruch nehmen. Der Bürgschaftsvertrag vom 20. März 1995 ist formwirksam. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des 4 Verbraucherkreditgesetz liegt nicht vor, da dieses Gesetz auf den Vertrag zwischen den Parteien nicht anwendbar ist, 3 Verbraucherkreditgesetz. Ob überhaupt eine Bürgschaft unter das Verbraucherkreditgesetz fallen kann, lässt der Senat dahingestellt. Es liegt jedenfalls kein Verbraucher-Kredit vor, da die Bürgschaft einen Kredit für eine bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeit sichert. In derartigen Fällen ist das Verbraucherkreditgesetz weder direkt noch analog anzuwenden (vgl. BGH, NJW 1998, S ff.). Die Formvorschriften der 766, 126 BGB sind eingehalten. Der Vertrag ist auch nicht gemäß der 3, 9 AGB-Gesetz unwirksam, jedenfalls nicht im Hinblick auf die von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Forderungen. Zwar liegt eine Teilunwirksamkeit aufgrund der genannten Vorschriften des AGB- Gesetzes vor, der wirksame Teil der Bürgschaftserklärung umfasst jedoch den Kontokorrentkredit, den Kredit vom 3. März 1994, den Aval-Kredit und die Forderung aus dem Leasing-Vertrag: Das AGBG ist auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar, da die Bürgschaftserklärung von der Klägerin für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert worden ist. Dafür, dass die Parteien im vorliegenden Fall die Bedingungen ausgehandelt haben, ist nichts ersichtlich.

8 - 8 - Bei einer Globalbürgschaft auch für zukünftige Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung, wie sie hier Gegenstand der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien ist, ist hinsichtlich der Rechtswirksamkeit nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (sogenannte Anlassrechtsprechung ), der sich auch der Senat anschließt, danach zu unterscheiden, ob die Bürgschaft aus Anlass einer konkreten, betragsmäßig bestimmten Schuld gewährt worden ist oder nicht (vgl. Übersicht bei Horn, ZiP 1997, S. 525 ff; Uhlmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 8. Aufl., Anhang 9-11 Rz. 260 a). Hier liegt ein derartiger Anlass für die Verbürgung der Beklagten vor. Wie die Klägerin selbst substantiiert dargelegt hat, soll die Bürgschaft aus Anlass des bestehenden Gesamtengagements der Hauptschuldnerin übernommen worden sein. Angesichts des Zeitpunktes der Verbürgung, der Abreden in den jeweiligen Verträgen mit der H und insbesondere im Hinblick auf die ungewöhnliche Gesamtsumme der Höchstbetragsbürgschaft ist dies ohne weiteres nachvollziebar. Die einzelnen zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Verbindlichkeiten der H summieren sich im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme auf den genannten Höchstbetrag von ,00 DM. Dass der Leasing-Vertrag nicht mit der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin selbst, sondern mit der Leasing-Gesellschaft der Sparkassen GmbH abgeschlossen worden ist, ändert daran nichts. Der Vertrag sollte ausweislich seines Inhalts offensichtlich über die Hausbank der H, die Klägerin, abgewickelt werden. Da somit schon nach dem Vorbringen der Klägerin ein konkreter Anlass in Form bestimmt bezeichneter Verbindlichkeiten für die Verbürgung der Beklagten bestand, liegt in der Formulierung als Globalbürgschaft für künftige Forderungen grundsätzlich eine ungewöhnliche Vertragsgestaltung, die gegen 3 AGB-Gesetz verstößt (vgl. Horn, a.a.o., S. 527; Uhlmer, a.a.o., Rz. 260 a, jeweils mit weiteren Nachweisen). Gleichzeitig liegt bei einer derartigen Gestaltung auch ein Verstoß gegen 9 AGB-Gesetz vor, da die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken des 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu vereinbaren ist und weil sie wesentliche Rechte des Bürgen einschränkt ( 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz), indem sie ihn einem unkalkulierbaren Risiko aussetzt. Die danach gemäß 3, 9 AGB-Gesetz grundsätzlich eintretende Unwirksamkeit der Bürgschaft ist jedoch dann ausnahmsweise nicht gegeben, wenn der Bürge als maßgeblicher Gesellschafter an der Hauptschuldnerin beteiligt ist. Denn in diesem Fall ist das Verbot der Fremddisposition über den Bürgschaftsumfang nicht verletzt (vgl. BGH NJW 1995, S. 2553/2555; 1998, S. 894; Horn, a.a.o., S. 530; Uhlmer, a.a.o.). Grund für diese Ausnahme ist die Tatsache, dass ein Bürge, der als Gesellschafter Art und Höhe der Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin mitbestimmen kann, nicht schutzwürdig ist. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die Beklagte ist zwar zu 50 % Gesellschafterin der H gewesen, sie war jedoch nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages ohne Einfluss auf die Geschäftsführung. Sie

9 - 9 - konnte demnach die Höhe der Verbindlichkeiten der H nicht mitbestimmen. Sie war auch nicht berechtigt, den Mitgesellschafter/Geschäftsführer abzuberufen. Zwar hat der BGH in seiner Entscheidung NJW 1998, S. 894 bei einer Mitgesellschafterin zu 50 % eine maßgebliche Beteiligung festgestellt. Dies spricht jedoch nicht gegen die Auffassung des Senates im vorliegenden Rechtsstreit. Denn der BGH hat in seiner Entscheidung ausdrücklich auf seine frühere Rechtsprechung Bezug genommen und will erkennbar keine Abkehr oder Einschränkung von dem Grundsatz machen, dass die Schutzwürdigkeit des Gesellschafters von dessen Einflussnahme-Möglichkeiten auf die Verbindlichkeiten der Gesellschaft abhängen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass in dem der genannten Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Konstellation die Mitgesellschafterin nach dem Vertrag erheblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen konnte, während dies der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreits verwehrt war. Diese Wertung führt zu dem Ergebnis, dass die Beklagte trotz ihrer Beteiligung an der H sich auf den Schutz der 3, 9 AGB-Gesetz berufen kann. Folge des Verstoßes gegen die genannten Vorschriften ist zwar grundsätzlich die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, jedoch erfordert der Schutz des Bürgen im Fall einer sogenannten Anlassbürgschaft ausnahmsweise nicht die vollständige Unwirksamkeit der Bürgschaft. Der Verstoß gegen das AGB-Gesetz führt vielmehr zu einer teilweisen Wirksamkeit, nämlich im Hinblick auf diejenige(n) Forderung(en), die Anlass der Verbürgung war(en). Denn der Bürge ist insoweit nicht schutzwürdig, als er sich bewusst für bestimmte Forderungen verbürgen wollte (vgl. BGH NJW 1995, S. 2553/2556; Uhlmer, a.a.o.; Horn, S. 527). Dies zugrunde gelegt, hat sich die Beklagte für folgende Forderungen verbürgt: Den Kredit vom 3. März 1994 (der bei Kündigung der Geschäftsbeziehung zur Hauptschuldnerin bereits zurückgezahlt war), den Aval-Kredit über ,00 DM, den Leasing-Vertrag und für den Kontokorrentkredit. Für letzteren war im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft durch die Beklagte das vereinbarte Limit ,00 DM. Die in diesem Umfang nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes wirksame Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten ist auch nicht gemäß 138 BGB nichtig. Insbesondere hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, dass sie im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft durch die Klägerin krass überfordert worden ist. Der Bürgschaftsvertrag mit einem nahen Angehörigen des Hauptschuldners bzw. einem Mitgesellschafter ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, dann nichtig, wenn der Bürge finanziell krass überfordert wird und der Gläubiger ein unerträgliches Ungleichgewicht zum Bürgen ausnutzt und dessen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt, um eine Bürgschaft zu erhalten (vgl. BGH NJW 1996, S. 2088; WM 1997,

10 S. 465; NJW 1967, S. 1980; 3372; 3290; 1998, S. 597). Bei einem Lebenspartner des Hauptschuldners kann allein die krasse Überforderung ein starkes Indiz dafür darstellen, dass der Bürgschaftsvertrag sittenwidrig ist, wenn unter keinem Gesichtspunkt ein rechtliches Interesse des Kreditgebers an der Sicherung gerade durch diesen Bürgen erkennbar ist. Das ist der Fall, wenn sich die Bürgschaft als wirtschaftlich sinnloses Geschäft darstellt. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass grundsätzlich die Bankpraxis, bei Gewährung von Geschäftskrediten die Mithaftung der Gesellschafter zu fordern, nicht zu beanstanden ist. Normalerweise hat auch der Mitgesellschafter ein eigenes Interesse an der Absicherung eines Kredites, von dem er als Gesellschafter im Zweifel auch profitiert. Nur unter ganz besonderen Umständen kommt gleichwohl in derartigen Fällen Sittenwidrigkeit in Frage (BGH NJW 1998, S. 894). Bei der Bewertung sind alle beim Vertragsschluss erkennbaren Umstände zu berücksichtigen, wobei eine Vorwerfbarkeit nach 138 BGB zumindest grob fahrlässige Unkenntnis der maßgeblichen Umstände voraussetzt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergeben kann (BGH NJW 1998, S. 597/599; NJW 1996, S. 1274/1275 und 2088). Unter Anwendung dieser Maßstäbe kann im vorliegenden Fall eine Sittenwidrigkeit nicht festgestellt werden: Auf die Behauptung der Beklagten, sie sei als Gesellschafterin nur Strohfrau gewesen, kommt es schon deshalb nicht an, weil nicht ersichtlich ist, wie die Klägerin dies hätte erkennen sollen. Erkennbar war vielmehr, dass die Beklagte Mitgesellschafterin zu 50 % der Gesellschaft war und als solche sowie als Lebensgefährtin des weiteren Gesellschafters ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Fortbestand des Betriebes der H hatte. Die Klägerin hatte auch ein Sicherungsbedürfnis, da erhebliche Verbindlichkeiten der H bestanden. Die sonstigen ihr gewährten Sicherheiten reichten nicht aus, zumal die Beklagte selbst vorträgt, das Grundstück, auf dem sie der Klägerin eine Grundschuld in Höhe von ,00 DM eingeräumt hatte, sei praktisch nicht werthaltig gewesen. Schließlich hat die Beklagte auch nicht dargetan, dass sie bei Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung finanziell krass überfordert gewesen sei. Nach ihrer Selbstauskunft vom 7. Februar 1994, deren Richtigkeit nicht in Frage gestellt worden ist, verfügte die Beklagte, abgesehen von dem Grundstück, über Sachwerte in Höhe von mindestens ,00 DM sowie über ein regelmäßiges Einkommen von netto 2.770,00 DM. Eine krasse Überforderung liegt dann jedenfalls nicht vor, wenn der Bürge voraussichtlich in der Lage ist, innerhalb von fünf Jahren 25 % der Hauptforderung zu tilgen (BGH NJW 1996, S. 2088/2091). Einzurechnen ist dabei nicht nur das monatliche Einkommen des Bürgen, sondern auch dessen Vermögen (BGH NJW 1998, S. 599; 894; 1997, S. 465; 3373). Nach der zutreffenden Berechnung der Klägerin auf Seite 10 der Berufungsbegründungsschrift war die Beklagte nach

11 einer von der Klägerin vorzunehmenden Prognose sogar zur Tilgung von annähernd 40 % der Hauptsumme in fünf Jahren in der Lage, so dass die Annahme einer krassen Überforderung für die Klägerin eher fern lag. Die Tatsache, dass sich die Beklagte bei Abgabe der Selbstauskunft im Babyjahr befunden hat, ändert daran nichts, denn die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die Beklagte nach Ablauf dieses Jahres das angegebene Nettoeinkommen jedenfalls wieder erreichen würde. Die Beklagte hat auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass sie etwa weniger verdient. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin auf die Beklagte unzulässigen Druck ausgeübt hätte, um die Abgabe der Bürgschaftserklärung zu erreichen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Vertrages vermag der Senat deshalb nicht festzustellen. Es liegt auch keine Übersicherung der Klägerin vor. Die sonstigen Sicherungsmittel waren entweder nicht werthaltig (Grundstück) oder dienten jedenfalls auch zur Absicherung weiterer Forderungen. Sie reichten jedenfalls zur vollständigen Sicherung der im Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärung bestehenden Forderungen gegenüber der Hauptschuldnerin nicht aus. Der Beklagten steht auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ein Einwand gegenüber der Forderung der Klägerin zu. Die am 20. März 1995 unterzeichnete Bürgschaft war nicht durch vorangegangene unwirksame Bürgschaftserklärungen infiziert. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass etwa die Klägerin Druck auf sie ausgeübt hätte oder sonst in verbotener Weise auf die Beklagte eingewirkt hat. In der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Landgerichts Bremen, NJW 1996, S. 1544, lag der Fall völlig anders. Dort hatte die Bank nicht nur massiven Druck auf den Bürgen ausgeübt, sondern auch dessen geschäftliche Unerfahrenheit ausgenutzt. Ähnliches ist hier nicht ersichtlich. Schließlich wollte sich die Beklagte für bestimmte Schulden verbürgen; weiter reicht ihre Haftung als Bürgin auch nach dem oben Ausgeführten nicht. Der Beklagten steht auch kein Freistellungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo aufgrund unterlassener Aufklärung seitens der Klägerin zu. Aufklärungsansprüche gegen die Bank bestehen nur unter ganz besonderen Voraussetzungen (vgl. BGH NJW 1996, S. 1274/1275; WM 1997, S. 2122/2123), für deren Vorliegen hier nichts ersichtlich ist. Immerhin war die Beklagte Gesellschafterin und konnte sich Einblick in den Haftungsumfang der Gesellschaft verschaffen. Die Kündigung der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin war auch wirksam. Die Klägerin war in mehrfacher Hinsicht zur Kündigung berechtigt: Die H war zur kurzfristigen Ein-

12 reichung einer Bilanz und einer betriebswirtschaftlichen Auswertung verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist sie jedoch nicht nachgekommen. Der Kontokorrentvertrag war jederzeit kündbar, vgl. dessen Ziffer III. Die Beklagte hat auch keine Tatsachen geltend gemacht, die eine Kündigung hier gleichwohl als ausgeschlossen erscheinen lassen, zumal sie selbst ihren sonstigen Verpflichtungen wie Einreichung der Bilanz etc. nicht nachgekommen ist. Schließlich waren auch mehrere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse zu Lasten der H ergangen. Soweit die Beklagte die Tatsachen, aus denen die Klägerin ihre Berechtigung zur Kündigung herleitet, bestreitet, ist dies unbeachtlich. Die Klägerin hat nicht nur substantiiert vorgetragen, sondern ihre Angaben auch belegt, insbesondere die Fotokopien der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse vorgelegt. Hiergegen hätte die Beklagte ihrerseits substantiiert vortragen müssen. Ihr pauschales Bestreiten - soweit es als solches überhaupt aufzufassen ist - reicht jedenfalls nicht aus. Schließlich hat die Klägerin den Sicherungsfall auch nicht treuwidrig herbeigeführt. Die vorgenommenen Umschuldungen haben, soweit ersichtlich, zu einer Reduzierung der gesamten Zinsbelastung der Hauptschuldnerin geführt. Wäre eine Abbuchung der Raten auf die Darlehensverträge auf dem Girokonto nicht erfolgt, so wäre möglicherweise zwar der vereinbarte Kreditrahmen nicht überschritten worden, gleichwohl war die Klägerin aufgrund des sonstigen Verhaltens der Hauptschuldnerin zur Kündigung der Geschäftsbeziehungen aus wichtigem Grund aufgrund Nr. 26 Abs. 2 der AGB berechtigt. Die H hatte nicht nur die erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht, gegen sie waren Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse ergangen und sie hatte sich auf diverse Anschreiben der Klägerin nicht gemeldet und darüber hinaus seit Oktober 1996 keinerlei Kontoauszüge mehr abgefordert. Angesichts dieser Tatsachen war der Klägerin ein Festhalten an den Geschäftsbeziehungen zu der H nicht mehr zuzumuten. Aufgrund der wirksamen Kündigung gegenüber der H haftet die Beklagte gemäß 765, 767 BGB für diejenigen Verbindlichkeiten der H, auf die sich ihre nur teilweise wirksame Bürgschaftsverpflichtung erstreckt: Die Beklagte haftet für die Kontokorrentverbindlichkeit, jedoch nur in Höhe von ,00 DM. Zwar hat die Beklagte bei der Unterzeichnung des Bürgschaftsvertrages davon ausgehen müssen, dass das Kontokorrentlimit von bis zu ,00 DM von der H ausgeschöpft würde. Der Beklagten kommt jedoch zugute, dass die Klägerin mit der H später vereinbart hat, die Kreditlinie auf ,00 DM zu begrenzen. Wenn bei Kündigung der Geschäftsbeziehung ein niedriges Kreditlimit galt, so hat der Bürge auch nur dafür einzustehen, 767 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BGH NJW 1995, S. 2557; Uhlmer, a.a.o., Rz. 260 a am En-

13 de). Die H hatte den Kontokorrentkredit von ,00 DM ausgeschöpft und sogar überzogen. Für die Überziehung hat die Beklagte allerdings nicht einzustehen, da die Klägerin diese - weil nicht vereinbart - auf eigenes Risiko zugelassen hat. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Kontokorrentverbindlichkeit in Höhe von mindestens ,00 DM bestand, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, wie sich das Kontokorrentkonto entwickelt hat. Sie hat auch den letzten Saldo vorgelegt, der mangels Widerspruch der H als anerkannt gilt. Hiergegen hätte die Beklagte konkret weitergehende Erfüllungshandlungen oder ähnliches der H darlegen müssen, denn der Bürge trägt die Darlegungs- und Beweislast wie der Hauptschuldner (vgl. BGH NJW 1995, S. 2161/2162; 1996, S. 719). Für den bei Reduzierung des Kontokorrentlimits von ,00 DM auf ,00 DM vereinbarten Darlehensbetrag (Umschuldung) hat die Beklagte dagegen nicht einzustehen. Dieser Darlehensvertrag ist erst nach Eingehung der Bürgschaftsverbindlichkeit entstanden. Die Beklagte hat die Bürgschaft nicht aus Anlass dieser vertraglichen Verpflichtung der Hauptschuldnerin übernommen. Es besteht insoweit auch keine Identität zwischen der verbürgten Schuld und der Hauptschuld. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass sich die Stellung des Bürgen, wovon auch die Beklagte profitiert haben würde, etwa durch die Umschuldung tatsächlich verbessert hat. Zwar hat die Umschuldung zu einer leicht niedrigeren Zinsbelastung der H geführt, jedoch war dies mit der Belastung für die H verbunden, eine geringere Liquidität sowie höhere monatliche Fixbelastungen in Kauf nehmen zu müssen. Hiervon wird die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Betriebes entscheidend mitbeeinflusst. Dies kann sich auch auf die Verpflichtung des Bürgen auswirken. Die Bürgschaft der Beklagten erstreckt sich deshalb auf das Darlehen aus diesem Kredit nicht. Die Bürgschaft der Beklagten erstreckte sich weiter auf den Aval-Kredit, aus dem die Klägerin aber bereits bei der Kündigung der Geschäftsbeziehung zur H keine Rechte mehr geltend gemacht hat. Schließlich bezieht sich die Bürgschaft auch auf den Leasing-Vertrag. Dieser bestand bei Kündigung der Geschäftsverbindung zur H nicht mehr. Auch insoweit hatte eine Umschuldung in ein Darlehensverhältnis stattgefunden, das bei Kündigung noch mit ,01 DM valutierte. Ob die Beklagte für diesen Umschuldungskredit haftet, kann dahinstehen. Denn der Kredit ist durch eine Leistung der Bank AG abgelöst worden und nicht Gegenstand der Klage. Die Beklagte macht insoweit auch nicht geltend, dass eine Verrechnung auf dieses Darlehen etwa unzulässig gewesen wäre.

14 Die Klägerin kann die Beklagte danach als Bürgin ausschließlich für ausstehende Forderungen aus dem Kontokorrentkreditvertrag in Anspruch nehmen. Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerin habe auf einen insoweit bei Kündigung offenstehenden Betrag in Höhe von ,00 DM zunächst den Erlös aus Wertpapierverkäufen verrechnen müssen, die die Beklagte als Sicherheit gegeben hatte, trifft das nicht zu. Die Klägerin war vielmehr berechtigt, den erzielten Erlös von ,23 DM auf den Umschuldungskredit aus dem ursprünglich vereinbarten Kontokorrentkredit über ,00 DM zu verrechnen, der im Zeitpunkt der Kündigung noch mit ,04 DM valutierte. Die Beklagte hatte ihre Wertpapierdepots zur Sicherung aller Ansprüche der Klägerin gegen die H aus der gesamten Geschäftsverbindung verpfändet. Im Zeitpunkt der Verpfändung betrug das mit der H vereinbarte Limit für den Kontokorrentkredit ,00 DM. Bei Erhöhung des Kreditlimits auf ,00 DM am 29. Juni 1994 wurde zwischen der Klägerin und der H vereinbart, dass für diesen Kredit die bereits bestellten Sicherheiten gelten sollten. Diese Vereinbarung hat die Beklagte mitunterschrieben. Sie musste demgemäß davon ausgehen, dass ihre verpfändeten Wertpapiere unter Umständen auf eine Schuld der H aus dem Kontokorrentkredit von bis zu ,00 DM verrechnet werden würden. Zusätzlich ist in Ziffer 5.2 der Verpfändungserklärungen geregelt, dass die Klägerin berechtigt ist, den Verwertungserlös nach billigem Ermessen auf bestehende Verbindlichkeiten zu verrechnen. Der Senat sieht keinen Anlass, diese AGB-Klausel für sich genommen oder auch in Verbindung mit dem Bürgschaftsvertrag vom 20. März 1995 als unwirksam anzusehen. Mit der Regelung unter Ziffer 5.2 wird 776 BGB ausgeschlossen. Es handelt sich dabei um dispositives Recht. Auch unter dem Gesichtspunkt der Anlassrechtsprechung besteht kein Grund für eine abweichende Bewertung. Die Beklagte hatte sich unter anderem aus Anlass eines Kontokorrentkreditvertrages mit einem Limit bis zu ,00 DM verbürgt. Sie wusste zudem, dass zur Tilgung etwaiger Verbindlichkeiten der H die von ihr verpfändeten Wertpapiere herangezogen werden konnten. Insgesamt musste die Beklagte demnach bei Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung damit rechnen, aus dem Kontokorrentkreditvertrag in einer Höhe bis zu ,00 DM in Anspruch genommen zu werden. Sie musste weiter damit rechnen, dass auf einen derartigen Betrag zunächst der Erlös aus ihren Wertpapiertdepots verrechnet werden würde und sie für den verbleibenden Rest auf Zahlung in Anspruch genommen werden konnte. Nichts anderes ist schließlich auch geschehen. Die Beklagte hat aus den Erwägungen der Anlassrechtsprechung insoweit von der späteren Verringerung des Kontokorrentkredits profitiert, als sich die Bürgschaft auf das herabgesetzte Limit reduziert hat. Eine doppelte Begünstigung dadurch, dass auch die Verpfändung der Wertpapiere nur noch auf die Sicherung eines Betrages von bis zu ,00 DM beschränkt werden müsste, ist nach Ansicht des Senates nicht veranlasst. Weder ist die Beklagte insoweit schutzbedürftig, da sie bei Einge-

15 hung der Verträge mit einer Inanspruchnahme in Höhe bis zu ,00 DM auf jeden Fall rechnen musste, noch ist die Klägerin insoweit übersichert. Auch eine Hinweispflicht der Klägerin vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Vereinbarungen der Parteien waren hinreichend deutlich und für die Beklagte erkennbar. Es bleibt deshalb dabei, dass die Beklagte für eine Hauptschuld von ,00 DM zu haften hat. Zinsen schuldet die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, 284 Abs. 2 BGB. Als Bank kann die Klägerin den gewöhnlichen Schaden abstrakt mit 5 % über dem Diskontsatz bzw. seit dem Basiszinssatz berechnen (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., 288 Rz. 6). Der damals noch geltende Diskontsatz hat in der Zeit vom 24. Februar 1997 bis zum 4. Dezember ,5 % betragen. Mithin kann die Klägerin für diesen Zeitraum 7,5 % von ,00 DM, das sind 4.070,55 DM verlangen. Ab dem 5. Dezember 1997 errechnet sich der Zinssatz nach dem jeweils geltenden Diskont- bzw. ab 1. Januar 1999 Basiszinssatz. Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs. 1 bzw. 97 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: ,36 DM.

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