Compliance und Corporate Governance. Aktuelle Informationen für Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder Update Q1/2016

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1 Februar 2016 / Gesellschaftsrecht Compliance und Corporate Governance Aktuelle Informationen für Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder Update Q1/2016 Aktuelles Thema: Organhaftung - Trends und Entwicklungen in der D&O-Versicherung Die Directors & Officers-Versicherung (D&O- Versicherung) ist eine Haftpflicht-Versicherung für Manager. Ihre praktische Bedeutung ist in den vergangenen Jahren stetig gewachsen. Sie zählt zunehmend nicht nur bei Großunternehmen, sondern auch im Mittelstand zu den Standardversicherungen. Grund hierfür ist das gestiegene Haftungsrisiko von Führungskräften die Tagespresse berichtet regelmäßig über neue Organhaftungsstreitigkeiten. Für Unternehmen und Organmitglieder ist beim Abschluss einer D&O-Versicherung entscheidend, dass keine Versicherungslücken übersehen werden. Andernfalls drohen im Haftungsfall negative Überraschungen. Um dem vorzubeugen, sollten die Versicherungsbedingungen vor dem Vertragsschluss sowie vor den regelmäßigen (meist jährlichen) Erneuerungen der Versicherung darauf geprüft werden, ob sie (weiterhin) angemessenen Schutz bieten. Dabei sind die aktuellen Entwicklungen des D&O-Versicherungsrechts und -markts im Blick zu behalten, zumal in der D&O- Versicherung anders als in anderen Versicherungszweigen mangels klarer Branchenstandards vieles verhandelbar ist. Vor diesem Hintergrund werden im Folgenden, nach einer kurzen Einführung in die wesentlichen Grundlagen der D&O-Versicherung (dazu I.), einige aktuelle Trends und Entwicklungen in der D&O-Versicherung dargestellt (dazu II.). I. Grundlagen der D&O-Versicherung 1. Schutz vor Innen- und Außenhaftung Die D&O-Versicherung gewährt den versicherten Organmitgliedern Schutz im Fall einer Inanspruchnahme durch das Unternehmen (Innenhaftung, insbesondere Organhaftung) oder durch einen außenstehenden Dritten, z.b. durch einen Aktionär oder Gläubiger der Gesellschaft (Außenhaftung). Im deutschen Rechtsraum kommt vor allem der Innenhaftungsdeckung große praktische Bedeutung zu. In anderen Jurisdiktionen verhält es sich teils anders. So zielte die Einführung der D&O-Versicherung in ihrem Ursprungsland USA in erster Linie auf eine Absicherung gegen die dort häufigeren Außenhaftungsfälle ab. 2. Versicherungsleistungen: Haftungsfreistellung und Rechtsschutz Die D&O-Versicherung verpflichtet den Versicherer zur Freistellung der versicherten Or-

2 - 2 - ganmitglieder von begründeten Haftpflichtansprüchen (Haftungsfreistellung) sowie zur Abwehr unbegründet erhobener Ansprüche (Rechtsschutz). Dabei steht dem Versicherer ein Regulierungsermessen zu. Wird das Organmitglied in Anspruch genommen, so kann der Versicherer nach einer Aufarbeitung der Sach- und Rechtslage entscheiden, ob er den erhobenen Anspruch begleicht oder ob er eine Zahlung ablehnt und es darauf ankommen lässt, dass der Anspruchsteller seinen Anspruch gerichtlich geltend macht. Kommt es zum Rechtsstreit, so hat der Versicherer gemäß den Versicherungsbedingungen die Kosten der Rechtsverteidigung des Organmitglieds, insbesondere seine Anwaltskosten, zu tragen. Mit der Rechtsschutzpflicht des Versicherers korrespondiert typischerweise das Recht des Versicherers, auf die Art und Weise und den Inhalt der Rechtsverteidigung Einfluss zu nehmen, insbesondere über den Abschluss eines Vergleichs zu entscheiden. 3. Versicherungsvertragsparteien Die versicherten Organmitglieder sind in aller Regel nicht Parteien des D&O- Versicherungsvertrags. Vielmehr wird der Vertrag zwischen dem Unternehmen und dem Versicherer zugunsten der Organmitglieder als Versicherte abgeschlossen (Unternehmenspolice). Es handelt sich um einen Vertrag zugunsten Dritter ( 328 ff. BGB) bzw. eine Versicherung für fremde Rechnung ( 43 ff. VVG). Diese Vertragsstruktur ist aber nicht zwingend. Vielmehr kann ein D&O- Versicherungsvertrag auch direkt zwischen einem Organmitglied und dem Versicherer abgeschlossen werden (Individualpolice). Sofern in der Praxis Individualpolicen abgeschlossen werden, geschieht dies meist nicht anstelle einer Unternehmenspolice, sondern zu deren Ergänzung. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Unternehmenspolice einen Selbstbehalt vorsieht, was bei Vorstandsmitgliedern einer AG gesetzlich vorgeschrieben ist ( 93 Abs. 2 Satz 3 AktG). Dieser Selbstbehalt kann durch eine Individualpolice abgesichert werden. Da das Organmitglied Vertragspartner der Individualpolice ist, schuldet es gegenüber dem Versicherer die Versicherungsprämien. Eine Erstattung dieser Prämien durch das Unternehmen ist bei Vorstandsmitgliedern einer AG wegen des gesetzlichen Gebots des Selbstbehalts nicht möglich. 4. Versicherungsfall / Claims made - Prinzip Die Leistungspflichten des Versicherers hängen vom Eintritt des Versicherungsfalls ab. Der Versicherungsfall tritt bei der D&O- Versicherung nicht etwa bereits durch pflichtwidriges Handeln des Organmitglieds ein, sondern erst mit der Geltendmachung eines Anspruchs gegen das Organmitglied. Es gilt nicht das Verstoßprinzip, sondern das Anspruchserhebungsprinzip ( Claims made - Prinzip). Ob und inwiefern Versicherungsschutz besteht, richtet sich somit nicht nach den Versicherungsbedingungen, die im Zeitpunkt der Pflichtverletzung galten. Maßgeblich ist vielmehr der bei Anspruchserhebung geltende Versicherungsschutz. Das Claims made -Prinzip bewirkt einerseits eine Rückwärtsdeckung. Haftungsfälle wegen Pflichtverletzungen vor dem Abschluss des Versicherungsvertrags sind gedeckt, wenn diese Haftungsfälle erst nach dem Vertragsabschluss geltend gemacht werden (und beim Vertragsabschluss nicht bereits bekannt waren). Andererseits ist mit dem Claims made - Prinzip bei Beendigung der Versicherung das Risiko verbunden, dass für Pflichtverletzungen, die zwar während der Vertragslaufzeit erfolgten, aber erst nach der Beendigung der Versicherung bekannt wurden, kein Versicherungsschutz besteht. Dieses Risiko kann durch die Vereinbarung einer befristeten Nachhaftung reduziert werden. Dann genießen Versicherungsfälle, die nach dem Ende der Versicherung, aber vor dem Ende der Nachhaftungsfrist eintreten, ebenfalls Versicherungsschutz. Organmitglieder haben keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass das Unternehmen zu ihren Gunsten eine D&O-Versicherung abschließt. Dem kann ein Geschäftsleiter dadurch begegnen, dass er mit dem Unternehmen eine sog. D&O-Verschaffungsklausel vereinbart. Hierdurch wird das Unternehmen dazu verpflichtet, für D&O-Versicherungsschutz zu sorgen. Bei der Formulierung der Klausel ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsleiter auch nach sei-

3 - 3 - nem Ausscheiden noch über Jahre dem Risiko einer Inanspruchnahme ausgesetzt ist, da Organhaftungsansprüche erst nach fünf bzw. zehn Jahren verjähren. Die Klausel sollte daher die Verschaffung von Versicherungsschutz bis zum Verjährungseintritt vorsehen. 5. Risikoausschlüsse D&O-Versicherungsschutz besteht nicht, wenn ein Risikoausschluss eingreift. Risikoausschlüsse können etwa für Haftungsfälle wegen Vorsatzes, Haftungsfälle im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen gegenüber Dritten (in Abgrenzung zur versicherten unternehmerischen Führung der Gesellschaft) oder Haftungsfälle auf der Grundlage ausländischen Rechts bestehen. Praktisch häufig ist insbesondere der Ausschluss der Haftung für Fälle des Vorsatzes. Er kommt in unterschiedlichen Ausgestaltungen vor: Weitgehend ist der Ausschluss, wenn er sich auf alle vorsätzlichen Pflichtverletzungen bezieht und damit auch bedingten Vorsatz erfasst. In diesem Fall ist die Haftung bereits dann ausgeschlossen, wenn der Handelnde eine Pflicht für möglich hält und ihre Verletzung billigend in Kauf nimmt. Aus Sicht des versicherten Organmitglieds günstiger ist ein Ausschluss lediglich für wissentliche Pflichtverletzungen. Dieser ist auf die Fälle beschränkt, in denen der Handelnde das Bewusstsein hatte, eine bestimmte Pflicht zu haben (Pflichtbewusstsein) und zu verletzen (Pflichtverletzungsbewusstsein), also sehenden Auges etwas falsch machte. Knüpft der Ausschluss an eine vorsätzliche Schadensverursachung an, so greift er lediglich dann ein, wenn Vorsatz nicht nur im Hinblick auf die Pflichtverletzung, sondern auch hinsichtlich der Schadensfolge gegeben ist. Diese Unterschiede mögen auf den ersten Blick marginal erscheinen, haben in der Praxis aber große Auswirkungen: Dies gilt beispielsweise, wenn ein Organmitglied wegen einer verlustbringenden Investitionsentscheidung in Anspruch genommen wird, die bei objektiver Betrachtung mit einem unvertretbaren Risiko behaftet war. Hier kann für den Versicherer die Argumentation nahe liegen, das Organmitglied habe in Anbetracht des hohen Risikos eine Pflichtverletzung für möglich halten müssen, sodass eine vorsätzliche Pflichtverletzung vorliege. Weniger erfolgversprechend wäre aus Sicht des Versicherers demgegenüber der Einwand, es liege eine wissentliche Pflichtverletzung vor, da das Organmitglied regelmäßig nicht in dem Bewusstsein gehandelt haben dürfte, eine Pflicht zu verletzten. Unterschiede zeigen sich auch, wenn ein Organmitglied gegen allgemein bekannte Rechtsregeln verstoßen, z.b. Schmiergeldzahlungen veranlasst oder nicht verhindert hat. In einem solchen Fall kann aus der Sicht des Versicherers eine bewusste, also wissentliche Pflichtverletzung nahe liegen. Unwahrscheinlicher ist hingegen eine vorsätzliche Schadensverursachung, da Organmitglieder mit Schmiergeldzahlungen häufig subjektiv nicht zum Nachteil des Unternehmens handeln, sondern vielmehr davon ausgehen, dass die Schmiergeldzahlungen unentdeckt bleiben und das Unternehmen gerade keinen Schaden erleidet. 6. Obliegenheiten Sowohl das Unternehmen als auch die Organmitglieder unterliegen versicherungsrechtlichen Obliegenheiten. Hierzu zählen beispielsweise die Obliegenheiten zur Anzeige des Versicherungsfalls und anderer Ereignisse, zur Abwendung/Minderung des Schadens sowie zur Auskunft über den Versicherungsfall und zur Vorlage entsprechender Belege. Die Ausgestaltung der Anzeigeobliegenheiten hängt stark vom Ausgang der Verhandlungen über den D&O-Versicherungsvertrag ab. Versicherer wünschen häufig, dass nicht nur der Versicherungsfall (also die Anspruchserhebung), sondern auch sonstige Umstände, wie z.b. die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, der Erlass eines Mahnbescheids oder sonstige Gefahrerhöhun-

4 - 4 - gen, gegenüber dem Versicherer anzuzeigen sind. Je weiter die Anzeigeobliegenheiten reichen, desto größer ist für das Unternehmen und die Organmitglieder das Risiko, dass eine vertraglich gebotene Anzeige unterbleibt, was zum Verlust des Versicherungsschutzes führen kann. Von besonderer praktischer Bedeutung sind auch die Auskunfts- und Belegobliegenheiten. Regelmäßig fordert der Versicherer in Reaktion auf die Inanspruchnahme eines Organmitglieds umfangreiche Auskünfte und Unterlagen über den Haftungsfall an. Die Sammlung dieser Informationen und die Zusammenstellung/Durchsicht dieser Unterlagen können zeitaufwändig sein, aber auch eine Grundlage für den Eintritt in Gespräche über eine außergerichtliche Streitbeilegung schaffen. 7. Ergänzende Side B- und Side C- Deckung Über den Haftpflichtschutz für Manager hinaus enthält die D&O-Versicherung regelmäßig weitere Komponenten. So wird häufig ergänzend vereinbart, dass das versicherungsnehmende Unternehmen Versicherungsschutz genießt, wenn das Unternehmen einen Manager, der von einem Dritten in Anspruch genommenen wird, in rechtlich zulässiger Art und Weise von der Haftung freistellt (sog. Company reimbursement). Bisweilen wird ferner Versicherungsschutz zugunsten des versicherungsnehmenden Unternehmens wegen Haftpflichtansprüchen Dritter gegen das Unternehmen (etwa im Zusammenhang mit einem Börsengang oder einer Kapitalerhöhung) vereinbart (sog. Entity coverage). Man spricht insofern auch von den verschiedenen Seiten (Sides) der D&O- Versicherung: Haftpflichtschutz für Manager Side A Company reimbursement Side B Entity coverage Side C 8. Konsortium von Versicherern D&O-Versicherungen werden, wenn die Versicherungssumme eine bestimmte Höhe erreicht, häufig nicht von einem Versicherer allein, sondern von mehreren Versicherern zusammen übernommen. Die damit bezweckte Verteilung des Haftungsrisikos wird dadurch erreicht, dass eine Grunddeckung bis zu einer bestimmten Versicherungssumme von einem oder mehreren der Versicherer übernommen wird (Basispolice) und diese Grunddeckung durch weitere aufeinander aufbauende Exzedenten ergänzt wird, die in Haftungsfällen mit höheren Schäden eingreifen (sog. Layer). Beim Abschluss einer D&O-Versicherung mit einem Versichererkonsortium ist insbesondere darauf zu achten, dass die einzelnen Schichten lückenlos ineinandergreifen. In der Praxis kann dies durch sog. Follow form-abreden geschehen, mit denen die Exzedentenversicherer erklären, dass die Bedingungen der Grundversicherung auch für die Exzedenten gelten. Im Hinblick auf die Abwicklung von Versicherungsfällen sind zudem Führungsklauseln üblich, nach denen der Grundversicherer auch für die übrigen Konsortialpartner auftritt und handelt. 9. Keine einheitlichen Standardbedingungen Der D&O-Versicherungsmarkt ist grundsätzlich weich. Einheitliche Standardbedingungen, die von allen Versicherern im Wesentlichen gleich für alle Verträge verwendet werden, existieren nicht. Auch die vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) formulierten D&O-Musterbedingungen (AVB- AVG) haben nicht zu einer Vereinheitlichung der Bedingungen geführt. Vielmehr variieren die Bedingungen von Versicherer zu Versicherer und von Vertrag zu Vertrag durchaus erheblich. Die eingehende Prüfung und Verhandlung der D&O-Versicherungsbedingungen einschließlich eines Vergleichs der Angebote verschiedener Versicherer ist daher aus der Sicht von Organmitgliedern zur Haftungsvermeidung regelmäßig lohnend. II. Aktuelle Trends und Entwicklungen in der D&O-Versicherung 1. Schiedsverfahren Zu den aktuellen Trends und Entwicklungen in der D&O-Versicherung zählt der von Unternehmen und Organmitgliedern vermehrt geäußerte Wunsch, Organhaftungsstreitigkeiten

5 - 5 - nicht vor staatlichen Gerichten, sondern vor Schiedsgerichten zu klären. Als Grund hierfür wird vor allem die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens genannt. Denn die Vorgänge, aus denen sich Organhaftungsansprüche ergeben, sind häufig geeignet, das Ansehen des Unternehmens und des Organmitglieds zu beschädigen. In besonderem Maße gilt dies beispielsweise, wenn es im Unternehmen zu Gesetzesverstößen gekommen ist, die das Organmitglied pflichtwidrig nicht verhindert hat oder an denen das Organmitglied gar beteiligt war. Falls das Unternehmen solche Vorgänge zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens macht, besteht das Risiko einer anhaltenden öffentlichen Berichterstattung. Dies kann der Reputation bei Kunden, Lieferanten, sonstigen Marktteilnehmern sowie in der Öffentlichkeit erheblich schaden. Vor diesem Hintergrund haben Unternehmen und Organmitglieder häufig das Interesse, Organhaftungsstreitigkeiten vertraulich zu klären, wofür sich die Durchführung eines Schiedsverfahrens anbietet. a) Nachträgliche Vereinbarung der Durchführung eines Schiedsverfahrens Die Durchführung eines Schiedsverfahrens kann nachträglich, also nach der Entstehung einer Organhaftungsstreitigkeit, vereinbart werden. Dies kann zum einen dadurch geschehen, dass zwischen dem Unternehmen und dem Organmitglied eine Schiedsabrede getroffen wird. Um den D&O- Versicherungsschutz nicht zu gefährden, ist es dringend zu empfehlen, die Zustimmung des D&O-Versicherers einzuholen. Je nach Fallgestaltung kann es sich zudem empfehlen, Regelungen über die Einbeziehung weiterer Organmitglieder in das Schiedsverfahren oder über andere Verfahrensfragen zu treffen. Ergänzend kann im Hinblick auf eventuelle deckungsrechtliche Streitigkeiten mit dem D&O- Versicherer auch insofern eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen werden. Eine alternative Gestaltungsmöglichkeit besteht darin, dass das Organmitglied seinen versicherungsrechtlichen Freistellungsanspruch gegen den Versicherer an das Unternehmen abtritt und das Unternehmen aus diesem Anspruch, der sich durch die Abtretung in einen Zahlungsanspruch umwandelt, gegen den Versicherer vorgeht. In dem Verfahren zwischen dem Unternehmen und dem Versicherer ist die Frage der Haftung des Organmitglieds gegenüber dem Unternehmen inzident zu klären, da die Haftung Voraussetzung für das Bestehen des Anspruchs gegen den Versicherer ist. Um dieses Verfahren der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu unterwerfen, muss im Hinblick auf den versicherungsrechtlichen Anspruch eine Schiedsvereinbarung getroffen werden. Diese Gestaltung kann die Klärung der Streitigkeit beschleunigen. Ihre Umsetzung kann sich allerdings, wenn es sich bei dem Unternehmen um eine AG handelt, wegen 93 Abs. 4 Satz 3 AktG als schwierig erweisen. Insbesondere in Organhaftungsfällen, in denen ein Vertraulichkeitsinteresse besteht, ist es regelmäßig empfehlenswert, zu prüfen, ob anstelle eines gerichtlichen Verfahrens ein Schiedsverfahren durchgeführt werden soll. Die Planung und Ausgestaltung des Schiedsverfahrens muss die gesellschafts-, verfahrens- und versicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigen (vgl. hierzu im Einzelnen Schumacher, Organhaftung und D&O-Versicherung im Schiedsverfahren, NZG 2016 [erscheint demnächst]). b) Vereinbarung der Durchführung eines Schiedsverfahrens im Voraus In der Praxis kann es sich als schwierig erweisen, eine aufgekommene Organhaftungsstreitigkeit einer schiedsgerichtlichen Klärung zuzuführen. Denn die Geltendmachung des Organhaftungsanspruchs führt nicht selten zu einer Verhärtung der Fronten, die die erforderliche Einigung auf die Durchführung eines Schiedsverfahrens erschweren bzw. ihr entgegenstehen kann. Aus Unternehmenssicht lohnt es deshalb, zu eruieren, ob bereits vor der Entstehung einer konkreten Organhaftungsstreitigkeit generell-abstrakt geregelt werden soll, dass alle etwaigen zukünftigen Organhaftungsfälle in Schiedsverfahren geklärt werden.

6 - 6 - Eine solche Regelung kann nach herrschender Meinung etwa durch eine statutarische Schiedsklausel getroffen werden. Dabei wird in der Satzung des Unternehmens eine schiedsgerichtliche Zuständigkeit für alle Organhaftungsfälle festgelegt. Auch in diesem Fall ist jedoch eine Abstimmung mit dem D&O-Versicherer erforderlich, um den Versicherungsschutz nicht zu gefährden. 2. Deckung für den Regress von Geldbußen (insbesondere wegen Kartellverstößen) Ein weiteres vieldiskutiertes Thema der D&O- Versicherung ist die Deckung für den Regress von Geldbußen. Die Aktualität dieser Thematik rührt vor allem von der Schienenkartell -Entscheidung des LAG Düsseldorf (Az.: 16 Sa 459/14) her, der eine ebenfalls vielbeachtete erstinstanzliche Entscheidung des ArbG Essen (Az.: 1 Ca 657/13) vorausgegangen war. a) Die Schienenkartell -Entscheidung Das Bundeskartellamt hatte einer Tochtergesellschaft von ThyssenKrupp wegen Kartellabsprachen beim Vertrieb von Schienen Bußgelder in Höhe von mehr als EUR 190 Mio. auferlegt. Die Gesellschaft nahm ein ehemaliges Mitglied seiner Geschäftsleitung aus Organhaftung auf die Erstattung der Geldbußen in Anspruch. Da auch Ansprüche auf arbeitsvertraglicher Grundlage geltend gemacht wurden, war der Arbeitsgerichtsweg eröffnet. Sowohl das ArbG Essen in erster Instanz als auch das LAG Düsseldorf in zweiter Instanz verneinten einen Anspruch auf Erstattung der Geldbußen. Während das ArbG Essen seine Entscheidung in erster Linie damit begründete, dass eine Inanspruchnahme eines Geschäftsleiters für eine gegen das Unternehmen verhängte Kartellbuße rechtsmissbräuchlich sei, war für das LAG Düsseldorf die Funktion einer Unternehmensgeldbuße entscheidend. Nach dem LAG Düsseldorf trifft das Ordnungsrecht mit der Bußgeldregelung eine Entscheidung darüber, wer die verhängte Buße tragen muss. Diese Wertung müsse auch im Rahmen eines zivilrechtlichen Innenregresses berücksichtigt werden. Das LAG Düsseldorf geht daher von einem vollständigen Ausschluss der Haftung des Organvertreters im Innenverhältnis für Bußgelder seiner Gesellschaft aus. Die Entscheidung des LAG Düsseldorf ist nicht rechtskräftig. Die Sache ist beim BAG anhängig (Az.: 8 AZR 189/15). Im Schrifttum ist die Entscheidung des LAG Düsseldorf stark umstritten. Es ist daher kaum abschätzbar, wie das BAG entscheiden wird. Sollte das BAG die Entscheidung des LAG Düsseldorf bestätigen, wäre zudem offen, ob sich die ordentlichen Gerichte, die grundsätzlich für Organhaftungsklagen zuständig sind, dieser Sichtweise anschließen würden. Denn in der Vergangenheit sind die Entscheidungen der ordentlichen Gerichte, insbesondere des für gesellschaftsrechtliche Fragen zuständigen II. Zivilsenats des BGH, tendenziell haftungsfreundlicher ausgefallen. Folglich ist die Frage der Haftung von Organmitgliedern für Unternehmensgeldbußen noch nicht abschließend geklärt. b) D&O-versicherungsrechtliche Perspektive Da eine Organhaftung für Geldbußen daher weiterhin möglich erscheint, haben Unternehmen und Organmitglieder ein Interesse daran, dass der D&O-Versicherungsschutz solche möglichen Ansprüche umfasst. Dies gilt insbesondere in Anbetracht der zum Teil exorbitanten Höhe möglicher Geldbußen gerade im Bereich des Kartellrechts. Allerdings hält ein Teil der Literatur dieses Risiko für unversicherbar mit der Begründung, dass ein Vertrag, der die Erstattung einer Geldbuße verspreche, wegen Verstoßes gegen das Gesetz bzw. die guten Sitten ( 134, 138 BGB) jedenfalls teilweise nichtig sei. Die Gegenansicht geht demgegenüber von der Vereinbarkeit einer Versicherung des Regressrisikos mit dem öffentlichen Sanktionsinteresse aus, da zwischen der staatlichen Sanktion einerseits und dem zivilrechtlichen Innenregress andererseits zu trennen sei. Vor dem Hintergrund dieser ungeklärten Rechtslage ist es empfehlenswert, den Versicherungsschutz durch eine explizite Regelung im Versicherungsvertrag auf Regressansprüche wegen Bußgeldern gegen das Unternehmen zu erstrecken, verbunden mit der Klarstellung, dass Versicherungsschutz nur besteht, soweit eine Regresshaftung der versicherten Organmitglie-

7 - 7 - der für das Bußgeld besteht und die Gewährung von Versicherungsschutz rechtlich zulässig ist. 3. Satzungsregelung zum D&O- Versicherungsschutz für Aufsichtsratsmitglieder Diskutiert wird derzeit ferner, ob es sich für eine AG empfiehlt, in der Satzung Regelungen zum D&O-Versicherungsschutz für Aufsichtsratsmitglieder zu treffen. Hintergrund der Diskussion ist, dass Aufsichtsratsmitglieder keinen gesetzlichen Anspruch auf den Abschluss einer D&O-Versicherung haben (vgl. hierzu oben I.4.) und zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern und der Gesellschaft typischerweise kein Vertrag besteht, in den eine D&O- Verschaffungsklausel (vgl. auch hierzu oben I.4.) aufgenommen werden könnte. Vor diesem Hintergrund wird teilweise empfohlen, den Mitgliedern des Aufsichtsrats in der Satzung einen Anspruch auf D&O- Versicherungsschutz einzuräumen. Während teilweise ein Hauptversammlungsbeschluss für erforderlich gehalten wird, geht die heute (wohl) herrschende Auffassung im gesellschafsrechtlichen Schrifttum davon aus, dass die Entscheidung über den Abschluss einer D&O-Versicherung auch zugunsten des Aufsichtsrats in die Zuständigkeit des Vorstands fällt. Eine Satzungsregelung, welche den Anspruch des Aufsichtsrats auf Verschaffung einer D&O-Versicherung sowie die wesentlichen Konditionen des Versicherungsschutzes festschreibt, kann hier größere Rechtssicherheit bieten. Der Nachteil einer Satzungsregelung besteht allerdings in der geringen Flexibilität. Daher empfiehlt es sich, bei der Formulierung einer etwaigen Satzungsregelung darauf zu achten, dass der Gesellschaft nicht die Möglichkeit genommen wird, die Police an zukünftige Entwicklungen des D&O- Versicherungsrechts und -markts anzupassen. 4. Individualpolice vs. Unternehmenspolice In der jüngeren Vergangenheit ist die Zweckmäßigkeit der typischen Struktur der D&O- Versicherung als Versicherungsvertrag zwischen dem Unternehmen und dem Versicherer zugunsten der Organmitglieder als Versicherte (vgl. hierzu oben I.3.) in Frage gestellt worden. Es sei vorzugswürdig, die Konzeption der D&O-Versicherung als Unternehmenspolice zugunsten von Individualpolicen, die die einzelnen Organmitglieder jeweils direkt mit einem Versicherer abschließen, aufzugeben. Ob solche Stand alone -Individualpolicen für Unternehmen und Organmitglieder tatsächlich vorteilhaft gegenüber einer Unternehmenspolice sind, ist allerdings fraglich: Die Unternehmenspolice bietet für das Unternehmen den Vorteil, dass das Unternehmen für ausreichenden und einheitlichen Versicherungsschutz für alle Organmitglieder sorgen kann. Würde das Unternehmen demgegenüber jedem Organmitglied überlassen, eine Stand alone -Individualpolice abzuschließen, hätte das Unternehmen im Schadensfall keine Klarheit über das Vorhandensein und die Reichweite von Versicherungsschutz. Zudem müsste das Unternehmen in dem praktisch häufigen Fall, in dem für einen Schaden mehrere Organmitglieder verantwortlich gemacht werden, für jedes Organmitglied gesondert ermitteln, ob und inwieweit Versicherungsschutz besteht, wodurch der Abwicklungsaufwand bei Haftungsfällen (nicht zuletzt im Hinblick auf die regelmäßig zeitkritische Einholung von Verjährungsverzichtserklärungen) erheblich vergrößert würde. Ein Nachteil der Unternehmenspolice besteht zwar darin, dass sie für das einzelne Organmitglied Schutzlücken aufweisen kann. Dies rührt etwa daher, dass die Versicherungssumme in jeder Versicherungsperiode grundsätzlich nur einmal zur Verfügung steht. Falls also die Versicherungssumme in einer Versicherungsperiode bereits für einen Schadensfall aufgebraucht ist, steht für weitere Schadensfälle in dieser Periode bzw. für die hierfür verantwortlichen Organmitglieder kein Versicherungsschutz mehr zur Verfügung. Diese Schutzlücke kann aber durch den Abschluss von Individualpolicen, die die Unternehmenspolice ergänzen (nicht: ersetzen), geschlossen werden, ohne damit die Vorteile der Unternehmenspolice aufzugeben.

8 - 8 - III. Fazit Das D&O-Versicherungsrecht ist einer dynamischen Entwicklung unterworfen. Weder die rechtlichen Rahmenbedingungen noch die Marktusancen sind gefestigt. Eine D&O- Versicherung sollte daher nicht als Tresorpolice verstanden werden, die einmal abgeschlossen und sodann bis zu einem etwaigen Versicherungsfall ohne weitere Befassung mit der Police verwahrt wird. Vielmehr sind regelmäßige Prüfungen und Vergleiche lohnend. Dabei ist es nicht zweckmäßig, nur auf die Versicherungssumme zu achten. Praktisch mindestens ebenso bedeutsam ist in aller Regel die Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen im Einzelnen. Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung stehen gerne zur Verfügung: Dr. Nicolas Ott Rechtsanwalt +49 (0) nicolas.ott@sza.de Dr. Florian Schumacher Rechtsanwalt +49 (0) florian.schumacher@sza.de SZA SCHILLING, ZUTT & ANSCHÜTZ RECHTSANWALTS AG D Mannheim, Otto-Beck-Straße 11 D Mannheim, Postfach Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) info@sza.de D Frankfurt am Main, Taunusanlage 1 Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) info@sza.de B-1000 Brüssel Square de Meeûs 23 Tel: +32 (0) Fax: +32 (0) info@sza.de