Seite 1. VG München M 12 S Beschluss Volltext-ID: -

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1 Seite 1 VG München M 12 S Beschluss Volltext-ID: - Vorinstanzen Keine (Vor-)Vorinstanz vorhanden. Normenkette des Gerichts 80 Abs. 5 VwGO 5 Abs. 2 AufenthG 29 AufenthG 30 AufenthG 39 AufenthV Stichworte des Gerichts Visumverfahren Einreise mit Schengen-Visum Ermessen Leitsätze des Gerichts Keine Leitsätze des Gerichts vorhanden. Orientierungssätze des Gerichts Keine Orientierungssätze des Gerichts vorhanden.

2 Seite 2 Volltext Bayerisches Verwaltungsgericht München Beschluss In der Verwaltungsstreitsache wegen Aufenthaltserlaubnis hier: Antrag gemäß 80 Abs. 5 VwGO erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 12. Kammer, durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht, den Richter am Verwaltungsgericht die Richterin ohne mündliche Verhandlung am 17. November 2010 folgenden Beschluss: Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. 1 und Nr. 3 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 27. Juli 2010 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 2 500, Euro festgesetzt. Gründe:I. Die am 1986 geborene Antragstellerin, eine weißrussische Staatsangehörige, begehrt mit der ihrem Antrag zugrunde liegenden Klage die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Sie reiste nach eigenen Angaben am 12. September 2009 mit einem Schengen-Visum, welches ihr vom deutschen Konsulat in Minsk am 2009 ausgestellt worden war und eine Gültigkeit vom 12. September 2009 bis zum 10. Dezember 2009 besaß, in das Bundesgebiet ein (Bl. 21 der Behördenakte). Am 26. November 2009 schloss sie in Dänemark mit einem am 1981 geborenen russischen Staatsangehörigen, welcher im Besitz einer Niederlassungserlaubnis ist, die Ehe (Bl. 3 der Behördenakte). Am 30. November 2009 meldeten sich die Antragstellerin und ihr Ehemann gemeinsam in der in H. i. OB. an (Bl. 2 der Behördenakte). In der Behördenakte befindet sich eine Gesprächsnotiz des Sachbearbeiters am Landratsamt M. a. J. vom 1. Dezember Darin ist festgehalten, dass die Antragstellerin mit ihrem Ehemann bei dem Landratsamt M. a. J. vorgesprochen hätten. Ihnen sei erklärt worden, dass durch die Eheschließung in Dänemark kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß 39 AufenthV bestehe. Die Antragstellerin sei aufgefordert worden, mit Ablauf des Besuchsvisums auszureisen und das Visumverfahren einzuleiten. Die weiteren Voraussetzungen des Familiennachzuges würden dann im Rahmen des Visumverfahrens geprüft. Die Antragstellerin und ihr Ehemann hätten bereits bei der Ausländerbehörde A. wegen der gleichen Angelegenheit vorgesprochen, da der Ehemann der Antragstellerin bis zum 30. November 2009 seinen Wohnsitz in A. gehabt habe. Sie seien von dem dortigen Sachbearbeiter darauf hingewiesen worden, dass durch die Eheschließung in Dänemark kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe und die Antragstellerin ausreisen und das Visumverfahren einhalten müsse. Daraufhin habe ihr Ehemann seinen Wohnsitz in den Landkreis M. verlegt und es sei versucht worden, hier eine Aufenthaltserlaubnis für die Antragstellerin zu erhalten (Bl. 7 der Behördenakte).

3 Seite 3 Mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 beantragte die frühere Bevollmächtigte der Antragstellerin bei dem Landratsamt M. a. J. die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Antragstellerin nach 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Bl. 11 der Behördenakte). Mit Schreiben vom 4. Februar 2010 übersandte die damalige Bevollmächtigte der Antragstellerin dem Landratsamt M. a. J. ein Zertifikat des Goethe-Instituts vom 3. Februar 2010, ausweislich dessen die Antragstellerin das Sprachniveau der Stufe A 1 erfüllt (Bl. 27 der Behördenakte). Mit weiterem Schreiben vom 10. März 2010 bat die damalige Bevollmächtigte der Antragstellerin, den Antrag der Antragstellerin positiv zu bescheiden (Bl. 30 der Behördenakte). Daraufhin gab das Landratsamt M. a. J. mit Anhörungsschreiben vom 12. März 2010 der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bis zum 31. März 2010 (Bl. 31 der Behördenakte). In der Behördenakte befindet sich ein weiterer Formblattantrag der Antragstellerin vom 17. März 2010 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (Bl. 32 der Behördenakte). Am selben Tag sprach die Antragstellerin nochmals mit ihrem Ehemann bei dem Landratsamt M. a. J. vor und erklärte, dass sie nicht freiwillig ausreise und eine schriftliche Entscheidung wünsche (Bl. 38 der Behördenakte). Daraufhin erhielt sie eine bis zum 18. April 2010 gültige Fiktionsbescheinigung, welche zuletzt bis zum 18. Oktober 2010 verlängert worden war (Bl. 39, 43 der Behördenakte). Die damalige Bevollmächtigte der Antragstellerin bat das Landratsamt M. a. J. mit weiterem Schreiben vom 14. April 2010 nochmals um die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Der Ehemann der Antragstellerin trage alle ihre Lebensunterhaltskosten, ein ausreichender Wohnraum stehe ihr zur Verfügung. Die Antragstellerin besitze die geforderten Sprachkenntnisse (Bl. 42 der Behördenakten). Am 16. April 2010 teilte das Standesamt H. dem Landratsamt M. a. J. mit, dass die von der Antragstellerin geschlossene Ehe rechtsgültig anerkannt sei (Bl. 9 der Behördenakte). Mit Schreiben vom 24. Juni 2010 bat die damalige Bevollmächtigte der Antragstellerin nochmals um eine Entscheidung (Bl. 45 der Behördenakte). Mit Bescheid vom 27. Juli 2010 lehnte das Landratsamt M. a. J. den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab (Nr. 1), stellte fest, dass die Antragstellerin verpflichtet sei, das Bundesgebiet zu verlassen, setzte ihr hierzu eine Frist bis zum 31. August 2010 (Nr. 2) und drohte ihr für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung nach Weißrussland an (Nr. 3). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß 5 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 29 AufenthG für den ausländischen Ehegatten voraussetze, dass dieser mit dem erforderlichen Visum eingereist sei und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht habe. Die Ausnahmeregelung des 39 Nr. 3 AufenthV komme hier nicht zum Tragen. Der Anspruch für die Aufenthaltserlaubnis sei nicht erst nach der Einreise in das Bundesgebiet entstanden. Gemäß 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG könne die Ausländerbehörde von der Voraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum absehen, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt seien oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar sei, das Visumsverfahren nachzuholen. Eine Anwendung dieser Kann-Vorschrift scheide jedoch aus. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe schon deshalb nicht, weil die hier anwendbare Vorschrift des 29 AufenthG keinen strikten Rechtsanspruch vorsehe. Besondere Umstände, die ein Absehen von der Einhaltung der Visumsbestimmungen rechtfertigen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Nur wenn überhaupt ein Ausnahmetatbestand erfüllt sei, habe die Ausländerbehörde hinsichtlich der Gewährung der Ausnahme ein Ermessen auszuüben. Dieser Ausnahmetatbestand sei weder vorgetragen noch ersichtlich (Bl. 52 der Behördenakte). Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten beim Bayerischen Verwaltungsgericht München am 6. August 2010 Klage erheben lassen mit dem Antrag, den Beklagten unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids zu verpflichten, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Außerdem wurde beantragt, gemäß 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung dieser Klage gegen den angefochtenen Bescheid wiederherzustellen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass für 39 Nr. 3 AufenthV ausreichend sei, dass der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise in das Schengengebiet entstanden sei. Jedenfalls könne eine kurzzeitige Unterbrechung des Aufenthalts im Bundesgebiet das Entstehen des Anspruchs nicht hindern. Es wird vorgetragen, dass die Antragstellerin und ihr Ehemann erst nach der Einreise in das Bundesgebiet beschlossen hätten, einander zu heiraten. In der Person der Antragstellerin lägen schon besondere Umstände vor. Sie sei diplomierte Krankenschwester und zudem diplomierte Masseurin. Beide Diplome seien in Weißrussland erworben worden. Sie habe bereits das Goethe-Zertifikat A 1 erworben. Sie schaffe damit die Voraussetzungen für ihre berufliche und soziale Integration. Mit weiterem Schriftsatz vom 6. August 2010 übersandte der Bevollmächtigte der Antragstellerin die beglaubigten Übersetzungen aus dem Weiß-Russischen des Diploms der Antragstellerin als Krankenschwester und der Qualifikation der Antragstellerin als Masseurin. Außerdem legte er dem Gericht die Gehaltsabrechnungen des Ehemanns der Antragstellerin für die Monate Mai 2010 bis Juli 2010 vor. Danach hatte der Nettoverdienst des Ehemanns der Antragstellerin im Monat Mai ,27 Euro, im Monat Juni ,84 Euro und im Monat Juli ,28 Euro betragen. Schließlich übersandte der

4 Seite 4 Bevollmächtigte noch den von der Antragstellerin und ihrem Ehemann am 25. März 2010 abgeschlossenen Mietvertrag über eine Wohnung, Adresse: H. Als monatlicher Mietzins einschließlich der monatlichen Vorauszahlungen auf Betriebskosten war eine Summe von 570, Euro vereinbart. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abzuweisen. Es wird ausgeführt, dass die Entscheidung des Antragsgegners allein damit begründet sei, dass durch die Eheschließung in Dänemark der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der (Wieder-)Einreise in das Bundesgebiet entstanden sei und somit eine Antragstellung nach 39 Nr. 3 AufenthV ausscheide. Die weitere von der früheren Bevollmächtigten der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 27. Juli 2010 am 27. August 2010 erhobene Klage (M 12 K ) und den entsprechenden Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO (M 12 S ) nahm der jetzige Bevollmächtigte der Antragstellerin auf richterlichen Hinweis am 4. November 2010 zurück. Die Verfahren wurden durch Beschlüsse vom 5. November 2010 eingestellt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte verwiesen. II. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat Erfolg. Er ist dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen Nr. 1 und Nr. 3 des streitgegenständlichen Bescheids des Antragsgegners begehrt. Der Antrag ist zulässig. Die Klage gegen die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat gemäß 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG keine aufschiebende Wirkung. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrages nach 80 Abs. 5 VwGO ist in einem solchen Fall, dass der Antrag auf Verlängerung bzw. Erteilung der Aufenthaltserlaubnis eine Erlaubnis-, Duldungs- bzw. Fortgeltungsfiktion ausgelöst hat, welche durch den Versagungsbescheid zum Erlöschen gebracht wurde. Denn nur in diesen Fällen beinhaltet die Entscheidung der Behörde eine über die Versagung der begehrten Begünstigung als solche hinausgehende zusätzliche Belastung (BayVGH v C ). Der von der Antragstellerin am 2. Dezember 2009 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat die Fiktionswirkung nach 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst. Nach dieser Vorschrift gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn ein Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt. Auch ein Schengen-Visum löst die Fortbestandsfiktion nach 81 Abs. 4 AufenthG aus, weil es sich auch bei einem Schengen-Visum um einen Aufenthaltstitel im SJ e des 4 Abs. 1 AufenthG handelt. Für diese Sichtweise spricht, dass 81 Abs. 4 AufenthG im Gegensatz zu 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG 1990 keine Bestimmung enthält, nach der im Fall einer unerlaubten Einreise die Fortgeltungsfiktion nicht eintritt (OVG NRW v B 943/08; Hess. VGH v TG 298/05). Der Antrag ist begründet. Gegen die von dem Antragsgegner mit Bescheid vom 27. Juli 2010 getroffene Entscheidung bestehen rechtliche Bedenken. Deshalb überwiegt das private Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage das öffentliche Interesse an der kraft Gesetzes ( 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) bestehenden sofortigen Vollziehbarkeit. Die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begegnet insoweit rechtlichen Bedenken, als der Antragsgegner eine Ermessensentscheidung nicht getroffen hat. Zunächst ist festzuhalten, dass der Antragsgegner zutreffenderweise festgestellt hat, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG voraussetzt, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Diese Voraussetzung erfüllt die Antragstellerin nicht. Sie ist nicht nach 39 Nr. 3 AufenthV von der Visumpflicht befreit. Eine solche Befreiung setzt voraus, dass der Ausländer Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte ( 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sind hier nicht nach der Einreise entstanden. Der Nachzugsgrund des 30 Abs. 1 AufenthG, nämlich die Eheschließung der Antragstellerin, wurde hier bereits vor der (letzten) Einreise in das Bundesgebiet, nämlich durch die am 26. November 2006 in Dänemark erfolgte Eheschließung

5 Seite 5 verwirklicht. Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Antragstellerin greift in einer derartigen Konstellation die Vorschrift des 39 Nr. 3 AufenthV nicht ein (BayVGH v CS ). Der Antragsgegner hat im Rahmen der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis jedoch kein Ermessen gebraucht. Eine Ermessensentscheidung wäre erforderlich gewesen. 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG bestimmt, dass von dem Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Der Antragsgegner ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht besteht und hat insoweit auf 29 AufenthG abgestellt. 29 AufenthG regelt indes lediglich zusätzliche Voraussetzungen für den Familiennachzug zu den in Deutschland lebenden Ausländern (Hailbronner, AuslR, 29 RdNr. 1). Nach summarischer Prüfung spricht viel dafür, dass die Voraussetzungen des 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erfüllt sind. Insbesondere hat sie mittlerweile den nach 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erforderlichen Sprachnachweis erbracht. Mithin hätte der Antragsgegner nach 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eine Ermessensentscheidung treffen müssen. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung wären von dem Antragsgegner die für den Antragstellerin maßgeblichen Umstände zu würdigen und mit dem öffentlichen Belang, das Visumverfahren als Steuerungsinstrument vor der Einreise einzusetzen, abzuwägen gewesen. Da der Antragsgegner eine solche Ermessensentscheidung in dem streitgegenständlichen Bescheid nicht getroffen hat, war die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis rechtswidrig. Mithin entfällt auch die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nach 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG i.v.m. 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG in Verbindung mit dem Streitwertkatalog.

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