Gottfried Fröhlich. Die freiwillige Einlagensicherung der privaten Banken. Organisation und Zugang aus Verbands- und kartellrechtlicher Sicht.

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1 Gottfried Fröhlich Die freiwillige Einlagensicherung der privaten Banken Organisation und Zugang aus Verbands- und kartellrechtlicher Sicht Nomos

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 Einleitung 17 Kapitel 1. Die Funktion der freiwilligen Einlagensicherung und der Rechtsstatus des Einlagensicherungsfonds 22 A. Überblick über die Organisation der freiwilligen Einlagensicherung 22 I. Der Bundesverband deutscher Banken. 23 II. Der Einlagensicherungsfonds 23 III. Der Prüfungsverband 23 B. Generelle Ziele einer institutionalisierten Einlagensicherung 24 I. Interesse an einer Einlagensicherung Einlegerinteresse Öffentliches Interesse Bankeninteresse 26 II. Schutzbedürftigkeit von Interessen und bestehende Zielkonflikte Gläubiger- und Funktionenschutz Bankeninteresse nicht schutzwürdig Zielkonflikte Sonderproblem Gruppenwettbewerb 30 III. Instrumente des Gläubiger- und Funktionenschutzes Instrumente des Kreditwesengesetzes 31 a. Ordnungs- und Strukturnormen 32 b. Bankenaufsicht Einlagensicherungseinrichtungen als Instrument des Gläubigerund Funktionenschutzes 34 IV. Fazit 36 C. Historie der Einlagensicherung der privaten Banken 37 I. Entwicklung bis KWG und Einlagensicherungseinrichtungen Die Bankenkrise Europäische Entwicklung der Einlagensicherung 41

3 II. Das deutsche Einlagensicherungssystem nach Inkrafttreten des EsAeG 42 D. Die rechtliche Einordnung des Einlagensicherungsfonds 44 I. Probleme der Bestimmung des Rechtsstatus des Einlagensicherungsfonds vor dem Inkrafttreten des EsAeG 45 II. Aufgabe und Rechtsstatus des Einlagensicherungsfonds nach Einführung der gesetzlichen Einlagensicherung Regelungen des EsAeG 48 a. Mindestsicherung durch die Entschädigungseinrichtung 48 b. Regelungen zu einer weitergehenden Sicherung Richtlinienwidrige Umsetzung? 50 a. Umgehung der Regelungen zum Exportverbot und Topping-up-Gebot 51 b. Richtlinienkonforme Umsetzung 52 c. Lösung durch eine funktionsbezogene Betrachtungsweise 53 (1) Bestimmung des Rechtsstatus des Einlagensicherungsfonds durch seine Funktion 53 (2) Regelungsziel der Richtlinie 56 (3) Zulässigkeit einer freiwilligen Einlagensicherung 59 (4) Pflicht zur weitergehenden Sicherung nach deutschem Recht Folgen für den Rechtsstatus des Einlagensicherungsfonds 66 E. Fazit 68 Kapitel 2. Die Organisationsform der freiwilligen Einlagensicherung 70 A. Schranken für den Organisationsrahmen der freiwilligen Einlagensicherung 70 B. Rechtsnatur des Einlagensicherungsfonds 71 C. Der BdB als zulässiger Träger des Einlagensicherungsfonds 75 I. Zwecksetzung, Betätigung und Vereinsklassenabgrenzung 75 II. Bestehen eines mitgliedschaftlichen Verhältnisses zwischen dem BdB und den dem Einlagensicherungsfonds angeschlossenen Banken 79 III. Der Gegenstand der Betätigung des Einlagensicherungsfonds und die Einordnung nach der Typenmethode 85 IV. Heranziehung des VVaG als weiteres Leitbild des wirtschaftlichen Vereins Ähnlichkeit der Konstruktion des Einlagensicherungsfonds zum VVaG Einordnung eines VVaG in der Vereinsklassenabgrenzung und mitgliedschaftliche Prägung Berücksichtigung des VVaG als Leitbild für die Einordnung des Einlagensicherungsfonds 93 a. Wirkung des Ausschlusses von Rechtsansprüchen auf die entgeltliche Natur 94

4 b. Leistungsgegenstand in einem Austauschverhältnis bei Sicherung Dritter 97 c. Konsequenz für die Beurteilung des Einlagensicherungsfonds Keine wirtschaftliche Tätigkeit wegen Verfolgung eines öffentlichen Interesses? Zwischenfazit 105 V. Nebenzweckprivileg Satzungsmäßiger Zweck des BdB Der Betrieb des Einlagensicherungsfonds als funktional untergeordnete Tätigkeit? 107 VI. Mitgliederschutz im Rahmen der Vereinsklassenabgrenzung Meinungsstand zur Berücksichtigung des Mitgliederschutzes bei der Vereinsklassenabgrenzung Mitwirkung am Einlagensicherungsfonds im System der mitgliedschaftlichen Rechte Berücksichtigung von mitgliedschaftlichen Benutzungsrechten im Rahmen der Vereinsklassenabgrenzung 114 VII. Ergebnis 116 D. Zulässigkeit der Rechtsform des Prüfungsverbands 117 I. Vereinszweck und Gegenstand der Vereinstätigkeit 117 II. Zulässigkeit der gewählten Rechtsform Einordnung des Prüfungsverbands nach der Typenmethode 118 a. Eigene Prüfungstätigkeit 119 b. Beratungstätigkeit 121 c. Tochtergesellschaften Hilfstätigkeit für den Einlagensicherungsfonds als zulässiger Vereinszweck? 122 III. Nebenzweckprivileg 123 IV. Ergebnis 123 E. Rechtsfolgen einer Rechtsformverfehlung 123 F. Geplante Reform des Vereinsrechts 124 G. Zusammenfassung der Ergebnisse 125 Kapitel 3. Kartellrechtliche Grenzen für die Tätigkeit der freiwilligen Einlagensicherung 126 A. Kartellrechtliche Untersuchung der freiwilligen Einlagensicherung 126 I. Bisherige kartellrechtliche Beurteilung der freiwilligen Einlagensicherung 126 II. Konkretisierung und Abgrenzung der kartellrechtlichen Fragestellungen 129 B. Änderungen im europäischen Kartellrecht und dessen Verhältnis zumgwb 131

5 I. Bisherige parallele Anwendung mit Anwendungsvorrang des Gemeinschaftskartellrechts 132 II. Neuere Änderungen im europäischen Kartellrecht. 134 III. Folgen für die kartellrechtliche Prüfung des Einlagensicherungsfonds 137 C. Neuere Entwicklungen im GWB 138 I. Die 6. GWB-Novelle 138 II. Die 7. GWB-Novelle 140 III. Konsequenz für die kartellrechtliche Prüfung 141 D. Die Tätigkeit des Einlagensicherungsfonds als Verstoß gegen das Kartell verbot? 141 I. Unternehmen und Unternehmensvereinigungen 142 II. Vereinbarung oder Beschluss 143 III. Wettbewerbsbeschränkung Bezwecken/Bewirken Die Reichweite des Begriffs der Wettbewerbsbeschränkung 148 a. Beschränkung eigener Verhaltensmöglichkeiten 149 b. Erforderlichkeit einer spürbaren Außenwirkung 153 c. Stellungnahme 153 (1) Einschränkung 1 GWB durch Wettbewerbsklausel entfallen 154 (2) Wesen der Wettbewerbsbeschränkung als Beschränkung inter partes? 156 (3) Beschränkung der Reichweite durch andere Parameter 159 (4) Fazit Die institutssichernden Tätigkeiten des Einlagensicherungsfonds als Wettbewerbsbeschränkung 161 IV. Einschränkungen auf Tatbestandsebene Spürbarkeit Zwischenstaatlichkeitsklausel t Berücksichtigung wettbewerbsfördernder Gesichtspunkte und rule of reason" Fazit 175 V. Übergesetzliche Ausnahmen zum Kartellverbot Staatliche Initiierung Allgemeine Rechtsgüterabwägung Opportunitätsprinzip Fazit 178 VI. Gesetzliche Freistellungstatbestände Art. 81 Abs. 3 EGV Freistellungstatbestände des GWB 181 VII. Freistellung der Institutssicherung durch Einlagensicherungsrichtlinie/ EsAeG/KWG 182 E. Ergebnis der Prüfung und Rechtsfolgen

6 Kapitel 4. Die Mitwirkung an der freiwilligen Einlagensicherung 188 A. Die Mitwirkung als Rechtsproblem Bedeutung der freiwilligen Anschlusssicherung für private Geschäftsbanken 189 II. Eingeschränkter Zugang zur Anschlusssicherung 192 III. Wirkung der Mitwirkungsvoraussetzungen und -pflichten und die Notwendigkeit rechtlicher Kontrolle 195 B. Inhaltskontrolle nach zivilrechtlichen Grundsätzen 196 I. Herleitung und Reichweite der Inhaltskontrolle Satzungskontrolle 197 a. Herleitung und Maßstab der Satzungskontrolle 197 b. Abgrenzung zur Inhaltskontrolle nach AGB-Grundsätzen und Reichweite des 310 Abs. 4 BGB 201 c. Einordnung des Statuts im Rahmen des 310 Abs. 4 BGB Ausübungskontrolle und Verhältnis zur Satzungskontrolle Folgen für die Untersuchung der Bestimmungen über die Mitwirkung am Einlagensicherungsfonds 212 II. Prüfung der Mitwirkungskriterien und Grenzen der hierauf gestützten Entscheidungen Einlagenkreditinstitute mit Sitz in Deutschland 213 a. Mindesteigenkapitalanforderung 213 b. Anforderungen an die Geschäftsleiter 217 c. Anforderungen an die Inhaber bedeutender Beteiligungen 223 d. Anforderungen an die Ertragssituation, die Liquidität und die Organisation der Geschäftstätigkeit 226 e. Bonitätsklassifizierung 229 f. Mitgliedschaft im Prüfungsverband 231 g. Beitritt zu einem Regional verband 240 h. Unterrichtungsermächtigung nach 3 Abs. 2 Statut i.v.m. 5 Abs. 5 Statut 240 i. Freistellungserklärungen nach 3 Abs. 2 Statut i.v.m. 5 Abs. 10 Statut 241 j. Aufnahmebeitrag 243 k. Jährliche Beiträge Sonstige Mitwirkungspflichten Zweigstellen von ausländischen Banken 245 a. Mindesteigenkapitalanforderung 247 b. Anforderungen an die Geschäftsleiter 251 c. Anforderungen an die Inhaber bedeutender Beteiligungen 253 d. Anforderungen an die Ertragssituation, die Liquidität und die Organisation der Geschäftstätigkeit 253 e. Bonitätsklassifizierung

7 f. Mitgliedschaft im Prüfungsverband und in einem Regionalverband 255 g. Unterrichtungsermächtigung nach 5 Abs. 5 Statut 255 h. Freistellungserklärungen nach 5 Abs. 10 Statut 255 i. Sonstige Mitwirkungspflichten Ungleichbehandlung von Banken mit Sitz in Deutschland und Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute 256 III. Ergebnis der Prüfung und Rechtsfolgen 259 C. Kartellrechtliche Grenzen 260 I. Kartellverbot Vereinbarung zwischen Unternehmen/Beschluss einer Unternehmensvereinigung Einordnung als Horizontal- oder Vertikal Verhältnis Wettbewerbsbeschränkung 266 a. Wettbewerb auf den betroffenen Produktmärkten 266 b. Beschränkung des Wettbewerbs 271 (1) Marktzutrittsschranken durch Aufstellung von Mitwirkungsvoraussetzungen 271 (2) Beschränkung eigener Handlungsparameter 277 c. Spürbarkeit 280 d. Zwischenstaatlichkeitsklausel 281 e. Einschränkung auf Tatbestandsebene Freistellung durch gesetzliche Ausnahmetatbestände 288 a. Ausnahme nach Art. 81 Abs. 3 EGV 288 (1) Förderung der Warenerzeugung und -Verteilung unter angemessene Beteiligung der Verbraucher 288 (2) Unerlässlichkeit der Beschränkung ohne Ausschaltung des Wettbewerbs 290 b. Freistellung nach GWB Befreiung durch Verwaltungsakt auf Unterwerfung Zusammenfassung der Ergebnisse und Rechtsfolgen 297 II. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Art. 82 EGV 299 a. Unternehmenseigenschaft 300 s b. Marktbeherrschende Stellung 303 c. Missbrauch der beherrschenden Stellung 306 d. Zwischenstaatlichkeitsklausel 309 e. Ergebnis und Rechtsfolgen Abs. 1 GWB 311 a. Marktbeherrschendes Unternehmen oder freigestellte Unternehmensvereinigung 311 b. Unbillige Behinderung oder sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung 313 c. Rechtsfolgen

8 3. 19 GWB 316 a. 19 Abs. 1,4 Nr. 4 GWB 316 b. 19 Abs. 1,4 Nr. 1 GWB 317 c. Rechtsfolgen 318 III. 20 Abs. 6 GWB BdB als tauglicher Normadressat 319 a. Der BdB als Wirtschaftsvereinigung 319 b. Der BdB als Gütezeichengemeinschaft Verweigerung der Aufnahme in den BdB/Mitwirkung am Einlagensicherungsfonds als Verstoß gegen 20 Abs. 6 GWB? 321 D. Grenzen aus dem EsAeG und der Einlagensicherungsrichtlinie 323 E. Ansprüche mitwirkungswilliger/mitwirkender Banken und Rechtsschutzmöglichkeiten 324 I. Anspruch auf Mitwirkung am Einlagensicherungsfonds Anspruch auf Anschluss an den Einlagensicherungsfonds aus verbandsrechtlichem Aufnahmezwang oder aufgrund eines allgemeinen Kontrahierungszwangs Anspruch auf Mitwirkung am Einlagensicherungsfonds aus einer Verletzung von Art. 81 EGV, 1 GWB Ansprüche auf Mitwirkung am Einlagensicherungsfonds aus einer Verletzung von Missbrauchstatbeständen Gerichtliche Durchsetzung 331 II. Vorgehen gegen Ausschluss Vereinsinterne Rechtsbehelfe Gerichtlicher Rechtsschutz 334 Kapitel 5. Zusammenfassung der Ergebnisse und Konsequenzen 336 Literaturverzeichnis 339 Stichwortverzeichnis