HARMONISIERUNGSAMT FÜR DEN BINNENMARKT (MARKEN, MUSTER UND MODELLE) ENTSCHEIDUNG der Vierten Beschwerdekammer vom 18. März 2010.

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1 HARMONISIERUNGSAMT FÜR DEN BINNENMARKT (MARKEN, MUSTER UND MODELLE) Die Beschwerdekammern ENTSCHEIDUNG der Vierten Beschwerdekammer vom 18. März 2010 Im Beschwerdeverfahren R 331/ Scout24 Holding GmbH Rosenheimer Str. 143b D München Deutschland Widersprechende und Beschwerdeführerin vertreten von Harmsen & Utescher, Neuer Wall 80, D Hamburg, Deutschland gegen Delta Software Technology GmbH Eichenweg 16 D Schmallenberg Deutschland Anmelderin und Beschwerdegegnerin vertreten von Kleiner Rechtsanwälte, Alexanderstr. 3, D Stuttgart, Deutschland betreffend das Widerspruchsverfahren Nr. B (Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr ) erlässt DIE VIERTE BESCHWERDEKAMMER unter Mitwirkung von D. Schennen (Vorsitzender und Berichterstatter), A. Szanyi Felkl (Mitglied) und F. López de Rego (Mitglied) Geschäftsstellenbeamter: J. Pinkowski die folgende Verfahrenssprache: Deutsch

2 2 Entscheidung Sachverhalt 1 Am 22. Juli 2002 meldete die Delta Software Technology GmbH die Bildmarke als Gemeinschaftsmarke an. Es wurden Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 41 und 42 beansprucht. 2 Gegen diese Gemeinschaftsmarkenanmeldung legte die Scout 24 AG, Widerspruch ein, der von der Scout24 Holding GmbH als Rechtsnachfolgerin der Widersprechenden weiterverfolgt wurde und sich gegen den nachstehenden Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen richtete: Klasse 9 Datenverarbeitungsprogramme auf Datenträgem und in Datenspeichern; Softwareentwicklungsprogramme auf maschinenlesbaren Datenträgern und in Datenspeichern; Computerprogramme in Form von Programmablaufplänen, Programmlistings, Programmbeschreibungen und Hard- und/oder Softwaretrainingsprogrammen; Klasse 16 Bedienungs- und Benutzeranleitungen über Softwareentwicklungsprogramme; Klasse 35 Auswertung und Verwertung von Daten Dritter; Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Klasse 41 Ausbildung; Schulung und Fortbildung (einschl. Fernschulung) auf dem Gebiet der Datenverarbeitung, der Kommunikationstechniken, der Büroorganisation und der Prozesssteuerung; Klasse 42 Entwickeln und Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung und Prozesssteuerung; technische Beratung anderer, insbesondere im EDV-Hard- und -Softwarebereich; Durchführung von technischen Unternehmensstudien; Entwicklung und Herstellung von Schnittstellen zur Rechnerkopplung und Datenbankanbindung; Entwicklung von Methoden und Werkzeugen zur Softwareerstellung. 3 Den Widerspruch stützte die Widersprechende auf Artikel 8 (1) (b) der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 78, 24. März 2009, S. 1, kodifizierte Fassung der Verordnung (EG) des Rates Nr. 40/94 vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (GMV). 4 Der Widerspruch beruhte auf den folgenden älteren Marken: a) deutsche Marke Nr , Wortmarke Scout24 eingetragen am 29. Juni 2000 und verlängert bis 2019 für Waren der Klassen 1 bis 34;

3 3 b) Gemeinschaftsmarke Nr für die Wortmarke Scout 24 eingetragen am 21. März 2001 für Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 37, 38 und 42; am 30. November 2009 wurde der Verzicht der Markeninhaberin in das Register für Gemeinschaftsmarken eingetragen c) deutsche Marke Nr , Bildmarke SCOUT, eingetragen am 29. Juni 1999; mit Schriftsatz vom 2. Januar 2006 teilte die Widersprechende mit, dass diese Marke gelöscht wurde. d) deutsche Marke Nr , Wortmarke Scout24 ; mit Schriftsatz vom 5. Februar 2007 teilte die Widersprechende mit, dass diese Marke zurückgenommen wurde. Der Widerspruch stützte sich auf alle Waren und Dienstleistungen der älteren Marken. 5 Die Widerspruchsabteilung wies mit Entscheidung vom 14. Februar 2007 den Widerspruch zurück und legte der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens auf. Zur Begründung führte sie aus: Der Widerspruch könne wirksam nur auf die noch eingetragenen älteren Rechte gestützt werden. Dies gelte für die Gemeinschaftsmarke Nr und die deutsche Marke Nr Die übrigen Marken seien gelöscht oder zurückgenommen worden. Obwohl die zu vergleichenden Zeichen den gemeinsamen Wortbestandteil SCOUT enthalten, seien diese schriftbildlich als unähnlich anzusehen. Die Gemeinschaftsmarke sei eine Kombinationsmarke mit dem graphischen Zusatz hoch zwei oder im Quadrat, welches eine ungewöhnliche, visuelle Darstellung mit einer eigenen Symbolik sei. Der Zusatz 24 in den älteren Zeichen füge sich demgegenüber gestalterisch in das Gesamtbild der Zeichen ein. In phonetischer Hinsicht setzten sich die schriftbildlichen Unterschiede fort. Die älteren Zeichen würden Skaut vier-und-zwanzig (deutsch) oder Skaut twenty-four (englisch) ausgesprochen. Demgegenüber sei der Klanglaut der Gemeinschaftsanmeldung Skaut hoch zwei oder Skaut im Quadrat (deutsch) bzw. skaut squared (englisch). Die unterschiedliche Anzahl der Silben wegen der unterschiedlichen Zahlen und die ungewöhnliche Benennung aus dem mathematischen Bereich der Gemeinschaftsmarkenanmeldung führten zu einer klanglichen Unähnlichkeit. In begrifflicher Hinsicht werde SCOUT allgemein als Kundschafter, Späher, Beobachter, Erfinder verstanden. Der Zusatz 24 in den älteren Zeichen werde so verstanden, dass die Waren und Dienstleistungen rund um

4 4 die Uhr verfügbar seien. Demgegenüber sei der Zusatz der Gemeinschaftsmarke eine Phantasiebezeichnung. Unter Abwägung aller Umstände bestehe wegen der Unähnlichkeit der Marken und der unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marken keine Verwechslungsgefahr. Auf eine Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen komme es nicht mehr an. Soweit sich die Widersprechende auf ein Serienzeichen stützt, habe sie nicht nachgewiesen, dass die betreffenden Marken für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen auf dem relevanten Markt benutzt worden sind. Beschwerdegründe 6 Mit der am 21. Februar 2007 eingelegten und am 1. Juni 2007 begründeten Beschwerde beantragt die Widersprechende, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, die Anmeldung zurückzuweisen und der Anmelderin die Kosten aufzuerlegen. 7 Zur Begründung führte die Widersprechende im Wesentlichen aus: Die Widerspruchsabteilung sei rechtsirrig zu der Auffassung gelangt, dass die im Konflikt stehenden Zeichen nicht ähnlich seien. Die zu vergleichenden Zeichen enthielten den gemeinsamen Bestandteil Scout. Die Widerspruchsmarken enthielten noch den rein beschreibenden Bestandteil 24, die angefochtene Marke die Zahl 2. Der identische Bestandteil Scout überwiege und befinde sich am Wortanfang. Die Waren und Dienstleistungen seien identisch oder zumindest ähnlich, weshalb Verwechslungsgefahr mit der Gemeinschaftsmarke und den deutschen Marken Nr und Nr vorliege. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marken sei durchschnittlich. Zwar sei 24 glatt beschreibend, nicht jedoch Scout, welches im Deutschen Kundschafter, Pfadfinder bedeute. 8 Die Anmelderin beantragt die kostenpflichtige Zurückweisung der Beschwerde. Sie trägt vor: Der Begriff Scout sei kennzeichnungsschwach, ja beschreibend für Waren und Dienstleistungen aus dem IT-Bereich, da er darauf hinweise, dass diese Suchfunktionen enthalten. Im visuellen und phonetischen Vergleich der Marken tritt sie der angefochtenen Entscheidung bei.

5 5 Gleiches gelte in begrifflicher Hinsicht, weil die älteren Marken auf einen Service rund um die Uhr hinwiesen, während die zusätzlich hochgestellte 2 der Gemeinschaftsmarkenanmeldung ein reines Phantasieelement darstelle. Entscheidungsgründe Nationale deutsche Marke Nr Die deutsche Marke Nr Scout24 ist, wie von der Widersprechenden vom 5. Februar 2007 mitgeteilt, zurückgenommen worden. Warum die Beschwerdeführerin sich weiterhin auf diese Marke beruft, hat sie in der Beschwerdebegründung nicht erläutert. Auf diese Marke kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr stützen. Nationale deutsche Marke Nr Die Widerspruchsabteilung hat zutreffend festgehalten, dass die Marke gelöscht ist und nicht mehr in Kraft steht. Dies hatte die Anmelderin mit Schriftsatz vom 13. März 2006 durch Vorlage eines Auszugs aus dem deutschen Markenregister nachgewiesen. Auf diese Marke wird der Widerspruch inzwischen nicht mehr gestützt. Ältere Gemeinschaftsmarke Nr Nachdem die Widersprechende auf diese Gemeinschaftsmarke verzichtet hat und der Verzicht am 30. November 2009 in das Register für Gemeinschaftsmarken eingetragen wurde, kann der Widerspruch nun nicht mehr auf diese Marke gestützt werden und der Widerspruch ist insoweit unbegründet geworden. Ältere deutsche Marke Nr Zur Substantiierung dieser Marke und zum Warenvergleich 12 Die deutsche Marke Nr wurde (anders als im Verfahren R 1617/2006-4) gemäß Regel 19 (1) GMDV als für die Beschwerdeführerin unter Vorlage eines vollständigen Registerauszugs in Kraft stehend nachgewiesen. Die Beschwerdeführerin hat auch nachgewiesen, dass diese Marke bis 2019 verlängert wurde und mit welchem Warenverzeichnis sie nach diversen Teil- Löschungen heute noch eingetragen ist. 13 Diese Marke ist nur für Waren der Klassen 1 34 geschützt. Von diesen relevant für eine Ähnlichkeit gegenüber den angefochtenen Waren und Dienstleistungen sind nur ihre Datenverarbeitungsgeräte und Computer, mit Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger, Datenverarbeitungsprogramme in Klasse 9 und ihre Druckerzeugnisse; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen in Klasse 16. Das lange Verzeichnis dieser Marke enthält zahllose weitere Waren aller Art; mangels

6 6 entsprechendem Vortrag der Beschwerdeführerin, wo hier noch eine Ähnlichkeit in Betracht käme, bleiben diese unberücksichtigt. 14 Zu vergleichen sind somit: Gemeinschaftsmarkenanmeldung Deutsche Marke Nr Scout24 Der Widerspruch richtet sich gegen folgende Waren Klasse 9 Datenverarbeitungsprogramme auf Datenträgern und in Datenspeichern; Softwareentwicklungsprogramme auf maschinenlesbaren Datenträgern und in Datenspeichern; Computerprogramme in Form von Programmablaufplänen, Programmlistings, Programmbeschreibungen und Hard- und/oder Softwaretrainingsprogrammen. Klasse 16 Bedienungs- und Benutzeranleitungen über Softwareentwicklungsprogramme. Klasse 35 Auswertung und Verwertung von Daten Dritter; Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken. Klasse 41 Ausbildung; Schulung und Fortbildung (einschl. Fernschulung) auf dem Gebiet der Datenverarbeitung, der Kommunikationstechniken, der Büroorganisation und der Prozesssteuerung; Klasse 42 Entwickeln und Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung und Prozesssteuerung; technische Beratung anderer, insbesondere im EDV-Hard- und -Softwarebereich; Durchführung von technischen Unternehmensstudien; Entwicklung und Herstellung von Schnittstellen zur Rechnerkopplung und Datenbankanbindung; Entwicklung von Methoden und Werkzeugen zur Softwareerstellung. Der Widerspruch stützt sich u.a. auf folgende Waren: Klasse 9 Datenverarbeitungsgeräte und Computer, mit Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger, Datenverarbeitungsprogramme. Klasse 16 Druckerzeugnisse; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen. 15 In Klasse 9 sind die angemeldeten Waren sämtlich Computerprogramme, die identisch auch von der älteren Marke geschützt sind. 16 In Klasse 16 sind die angemeldeten Bedienungs- und Benutzeranleitungen über Softwareentwicklungsprogramme gedruckte Anleitungen und Handbücher zu speziellen EDV-Themen, die in den Oberbegriffen der Klasse 16 der älteren Marke enthalten sind. 17 Die Waren der älteren Marke sind mit allen angefochtenen Dienstleistungen der Anmeldung ähnlich, da sich letztere auf den EDV-Bereich beziehen, und zwar mit Klasse 35 und 41 in mittlerem Maße, in Klasse 42 (zum größten Teil) in hohem Maße. Zweck der Entwicklung und Erstellung von Computerprogrammen ist letztlich, dem Kunden ein gebrauchsfertiges Programm zur Verfügung zu stellen. Klasse 35 und 41 der Anmeldung sind begleitende Dienstleistungen, um Kunden die Nutzung bestehender Computerprogramme zu ermöglichen oder die

7 7 Installation neuer Programme zu begleiten. Regelmäßig übernehmen die Hersteller von Computerprogrammen auch Dienstleistungen im Bereich der Anwendung der Programme und besonders im Bereich der Schulung, für die teilweise die Kenntnis der Programmstruktur selbst (Quellcodes) erforderlich ist. 18 Davon ausgenommen muss eine Ähnlichkeit der angefochtenen Durchführung von technischen Unternehmensstudien (Klasse 42) trotz deren unspezifischen Gegenstands verneint werden, da auf seiten der älteren Marke nur Waren stehen, die sich ihrer Art nach schon von Dienstleistungen unterscheiden, und somit zur Ähnlichkeitsbegründung nur die Zweckbestimmung in Frage kommt, die bei der Anmeldung fehlt. Kennzeichnungskraft der älteren Marke 19 Ein beschreibender Zeichenbestandteil kann nicht als dominierender oder unterscheidungskräftiger Bestandteil der angefochtenen Anmeldung angesehen werden, was schon beim Zeichenvergleich und nicht erst bei der Gesamtabwägung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist (siehe Urteile des Gerichts erster Instanz vom 16. Mai 2007, T-491/04, Focus / Micro Focus, Rdn. 50, 51, 64; und vom 25. Juni 2008, T-224/06, L altra moda / Alba Moda, Rdn. 34, 40, 46). Es ist deshalb zunächst die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu untersuchen, wobei zwischen den Klassen 9 und 16, für die sie geschützt ist, zu differenzieren ist. 20 Für die Klassen 9 und 16 wurde keine Steigerung der Kenzeichnungskraft durch Benutzung geltend gemacht. Bei der inhärenten Kennzeichnungskraft der deutschen Marke ist zwischen den Klassen 9 und 16 zu differenzieren. 21 Die Kenzeichnungskraft der deutschen Marke in Klasse 9 ist äußerst schwach. Die Datenverarbeitungsprogramme, auch auf Datenträgern und die dazugehörige Hardware können Suchfunktionen erfüllen, nicht nur im Sinne einer Suche im Internet. Doch auch bei letzterer kann ihre Funktion darin bestehen, eine Internet-Suchmaschine funktionsfähig zu machen. Aus diesen Gründen wurde der Begriff SCOUT in der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer vom 20. Februar 2008 R 614/2006-4, ElectronicScout24, Rdn. 20, auch für Computerhard- und -software für schutzunfähig erachtet. 22 Eine andere Beurteilung ergibt sich für die Klasse 16. Diese ist nicht speziell auf Druckereierzeugnisse zu EDV-Themen bezogen, wenn sie diese auch bei der Prüfung der Kollision mit den speziellen Druckereierzeugnissen der angefochtenen Anmeldung umfasst. Für Druckereierzeugnisse ganz allgemeiner Art ist eine bestimmte beschreibende Bedeutung von SCOUT 24 (oder auch eines Begriffes 24 Stunden Suchfunktion ) nicht nahegelegt. Auch wenn man die Kennzeichnungskraft nur im Bereich der Identität mit dem Verzeichnis der Gegenmarke prüft, ist aus Sicht eines deutschen Verbrauchers, selbst mit hervorragenden Englischkenntnissen, kein unmittelbarer und eindeutiger Bezug zu Bedienungsanleitungen für Softwareentwicklungsprogramme ersichtlich, denn die Bedienungsanleitung selbst macht nichts 24 Stunden am Tag verfügbar. Die

8 8 Kennzeichnungskraft ist somit in Klasse 16 wegen der allgemeinen Wortbedeutung zwar geschwächt, aber nicht so stark geschwächt wie in Klasse 9. Vergleich der Zeichen 23 Die Beurteilung der Markenähnlichkeit umfasst die Prüfung, ob die beiden Zeichen visuell, phonetisch oder ihrer Bedeutung nach ähnlich sind, wobei auf den Gesamteindruck der Marken abzustellen ist und insbesondere die kennzeichnungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteile vom 22. Juni 1999 C-342/97 Lloyd Schuhfabrik, Rdn. 25, 27; und vom 6. Oktober 2005 C-120/04, Thomson Life, Rdn. 28). 24 Bei der älteren Marke handelt es sich um eine reine Wortmarke SCOUT24. Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung ist als Bildmarke angemeldet. Sie besteht jedoch nur aus dem Schriftzug in Großbuchstaben SCOUT 2. Sie enthält keine bildlichen Gestaltungselemente, die Einfluß auf den Zeichenvergleich haben könnten (siehe EuGH, Urteil vom 15. September 2005 C-37/03, BioID, Rdn. 71; EuG, Urteil vom 5. Dezember 2000 T-32/00, Electronica, Rdn. 31). 25 In schriftbildlicher Hinsicht enthalten beide Marken das Wort SCOUT und eine nachgestellte Zahl. In der Gemeinschaftsmarkenanmeldung ist dies eine hochgestellte 2. Dabei handelt es sich um ein mathematisches Symbol, das den Verkehrskreisen in seiner Bedeutung hoch, zum Quadrat allgemein bekannt ist. Demgegenüber enthält die ältere Marke zusätzlich zum Wort Scout die Zahl 24. Die Zahl 24 wird als Einheit gelesen, nicht als Aufeinanderfolge von selbständigen Bestandteilen 2 und 4. Zwischen den Zahlen 2 und 24 besteht keine Ähnlichkeit. Die Hochstellung der 2 beinhaltet einen zusätzlichen Unterschied. 26 Die Zeichen stimmen allein in dem Begriff SCOUT überein. Die Grundbedeutung dieses englischen Wortes, das sowohl Verb als auch Substantiv ist, ist spähen, auskundschaften, aufspüren von Informationen bzw. jemand, der Informationen auskundschaftet, aufspürt (siehe Oxford English Online Dictionary: scout, v. to act as a scout, to play the spy; to travel about (in search of information); scout, n. the action of spying out or watching in order to gain information; one sent out to obtain information ). Darüber hinaus steht das Substantiv scout auch für eine Suche nach jemandem oder etwas (siehe Encarta World English Dictionary; search: a search for somebody or something ). Im Übrigen entsprechen die von der Beschwerdegegnerin herangezogenen Bedeutungen von Kundschafter, Späher und Pfadfinder dem oben angeführten Sinngehalt. Dass dem Begriff Pfadfinder ( boy scout ) darüber hinaus noch eine besondere Bedeutung zukommt, ist nicht entscheidungsrelevant. Diese Angabe ist für Dienstleistungen im Computer- und Internetbereich schutzunfähig, weil sie lediglich den Zweck der Ware beschreibt, dass diese Suchdienste oder Vermittlungsdienste in den verschiedensten Sektoren bereitstellen (siehe Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer vom 20. Februar 2008 R 614/2006-4, ElectronicScout24, Rdn ). Dies entspricht auch früheren

9 9 Entscheidungen der Beschwerdekammern (Entscheidungen R 325/ und R 476/2005-1). 27 Insgesamt ergibt der visuelle Vergleich, dass die Zeichen sich in einem durchschnittlichen Grad ähnlich sind, wobei die Ähnlichkeit allein auf dem den Marken gemeinsamen Wort SCOUT beruht. 28 In klanglicher Hinsicht wird der erste Teil der in Konflikt stehenden Marken wegen ihrer Identität gleich ausgesprochen. Unterschiede ergeben sich aus den zusätzlichen Zahlenelementen, die dem Wortelement nachgestellt sind. Dabei ist die Aussprache durch das deutsche Publikum zu untersuchen. Die ältere Marke wird im Deutschen Skaut vierundzwanzig ausgesprochen. Die angemeldete Marke wird als Skaut hoch zwei ausgesprochen. In ihr wird die hochgestellte Zahl 2 als Potenz erkannt. Damit ergibt sich eine unterschiedliche Klangfolge der in Konflikt stehenden Marken. Die Unterschiede setzen sich in den Silbenlängen und in der Betonung fort. Insgesamt ist der übereinstimmende Beginn Scout kürzer als das, was bei vollständiger Aussprache der Vergleichszeichen als zweites Element nachfolgt. Damit überwiegen phonetisch die Unterschiede. In phonetischer Hinsicht sind die Zeichen sowohl wegen der Länge der unterschiedlichen Zeichenbestandteile als auch wegen der Übereinstimung in lediglich einem beschreibenden Bestandteil unähnlich. 29 In begrifflicher Hinsicht enthalten beide Zeichen das Wort SCOUT, das, wie ausgeführt, bedeutet, dass es sich um Suchdienste oder Vermittlungsdienste in den verschiedensten Sektoren handelt. 30 Die Zahl 24 in der älteren Marke bedeutet, dass die fraglichen Waren 24 Stunden am Tag, rund um die Uhr verfügbar sind. Dieses Verständnis wird auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt. Diese Bedeutung ist für die Waren der Klasse 9 einschlägig, bei denen es darum geht, dass Unternehmen und Behörden funktionierende Computersysteme rund um die Uhr zur Verfügung stehen. Mit dieser Bedeutung ist dieser Begriff ohne Unterscheidungskraft für Computerhard- und -software (Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer vom 20. Februar 2008 R 614/2006-4, ElectronicScout24, Rdn. 20). 31 Die hochgestellte Zahl 2 bedeutet, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen ein Scout hoch zwei sind. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich um die Potenzierung des Begriffs SCOUT handelt. Es handelt sich also um einen besonders intensiven Scout. Damit bedeutet das angemeldete Zeichen als Ganzes, dass es sich um eine besonders mächtige, leistungsfähige Suchfunktion handelt. 32 Die Vergleichzeichen bedeuten als Ganze einerseits eine 24 Stunden rund um die Uhr verfügbare Suchfunktion und andererseits eine Suchfunktion hoch zwei, eine mächtige und leistungsfähige Suchfunktion. Eine begriffliche Übereinstimmung ergibt sich durch die übereinstimmende Bezugnahme auf die Suchfunktion, die allerdings auf einer für die streitgegenständlichen Dienstleistung beschreibenden Bedeutung beruht. Als Ganzes gesehen (und auch der begriffliche Vergleich hat die Zeichen als Ganze zu bewerten) haben die

10 10 Vergleichszeichen jedoch unterschiedliche Bedeutungen: Eine besonders intensive oder potenzierte Suche einerseits, eine 24 Stunden am Tag verfügbare Funktion andererseits. Insgesamt bestehen darin klare Bedeutungsunterschiede (vgl. EuG, Urteil vom 22. Juni 2005, T-34/04, Turkish Power/Power, Rdn. 64 f.; EuG, Urteil vom 13. Oktober 2009, T-146/08, Redrock/Rock, Rdn. 80, EuG, Urteil vom 14. Oktober 2003, T-292/01, Bass/Pash, Rdn. 54). 33 Die Zahlen 24 bzw. hoch 2 sind für das deutsche Publikum ohne weiteres verständlich. 34 Auch der Begriff Scout ist für das deutsche Publikum verständlich. Das Publikum in Deutschland hat gute Englischkenntnisse und kennt vor allem die Bedeutung des Wortes Scout, auch aus dem Bereich des Fußballs, im Sinne einer Person, die Spieler beobachtet und auskundschaftet. Das gilt für das allgemeine Publikum, das von Klasse 16 und teilweise auch von Klasse 9 angesprochen ist. Das gilt für Klasse 9 auch deswegen, weil im EDV-Bereich die meisten Fachbegriffe englisch sind und das Publikum daran gewöhnt ist, mit englischen Ausdrücken und technischen Erläuterungen umzugehen, auch was z.b. Standardsoftware betrifft. 35 Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Hinblick auf das deutsche Publikum Vergleichszeichen visuell ähnlich, phonetisch und begrifflich unähnlich sind, wobei die visuelle Ähnlichkeit allein auf dem Begriff Scout beruht, der für Klasse 9 kennzeichnungsschwach, ja ohne jede Kennzeichnungskraft ist. Umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr 36 Nach Artikel 8 (1) (b) GMV ist auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt, wobei die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr einschließt, dass die Anmeldung mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. 37 Eine Verwechslungsgefahr liegt dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999, C 342/97, Lloyd Schuhfabrik, Rdn. 19). 38 Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Diese Beurteilung impliziert eine bestimmte Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit diesen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umge-

11 11 kehrt (EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999 C-342/9,7 Lloyd Schuhfabrik, Rdn. 18, 19). Die Verwechslungsgefahr ist um so größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt (EuGH, Lloyd Schuhfabrik, Rdn. 20). 39 Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr mit der deutschen Marke Nr sind die mittlere visuelle Ähnlichkeit der Marken, das Fehlen einer phonetischen Ähnlichkeit und die begrifflichen Unterschiede zu berücksichtigen. Im Warenvergleich sind die Dienstleistungen der angefochtenen Anmeldung mit Ausnahme der Durchführung von technischen Unternehmensstudien (Klasse 42) denen der älteren Marke ähnlich und die Waren der Klassen 9 und 16 der Anmeldung mit denen der älteren Marke identisch. 40 Für die Bestimmung des relevanten Publikums ist nur auf die Verkehrskreise abzustellen, an die sich die Dienstleistungen der älteren Marke richten, aus denen sich im Warenvergleich eine Ähnlichkeit oder Identität zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen ergibt, weil nur für diese eine Verwechslungsgefahr in Betracht käme. Die übrigen Waren oder Dienstleistungen der älteren Marke sind auch für die Bestimmung des relevanten Publikums unerheblich. 41 Klasse 9 der älteren Marke richtet sich sowohl an EDV-fachkundige Personen als auch, in der Form von Standardsoftware, an jeden Endverbraucher. Allerdings ist der Aufmerksamkeitsgrad bei der Anschaffung von Computern, die nach sorgfältiger Prüfung der technischen Anforderungen angeschafft werden, und von Datenverarbeitungsprogrammen, die bestimmte Funktionen erfüllen und mit der Hardware und anderen Programmen kompatibel sein müssen, eher erhöht. 42 Klasse 16 der älteren Marke sind Presseerzeugnisse, die sich, auch wenn sie spezielle Themen wie z.b. Computer betreffen, an jeden Endverbraucher richten, auch z.b. in der Form populärer Computerzeitschriften, und die an Kiosken und in Buchhandlungen überall erhältlich sind. Bei ihnen ist von normaler Aufmerksamkeit der Kunden auszugehen. Die Aufmerksamkeit des Verbrauchers gegenüber Presseerzeugnissen, auch soweit es sich um Fachpublikationen handelt, ist durchschnittlich. Speziell bei Bedienungsanleitungen für Software wird sich die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf den Inhalt der Ware, also die Art der Software, auf die sie sich bezieht, richten und weniger auf die betriebliche Herkunft der Bedienungsanleitung (z.b. Handbuch für Windows 95 aus dem XY-Verlag ). Ergebnis, soweit Klassen 9, 35, 41 und 42 angefochten wurden 43 In der Gesamtabwägung der Verwechslungsgefahr ist für die deutsche Marke die Verwechslungsgefahr gegen die identischen Waren der Klasse 9 und erst recht gegen die nur ähnlichen Dienstleistungen der Klasse 35, 41 und 42 auf Grund folgender Faktoren zu verneinen: - Eine Ähnlichkeit der Marken besteht nur visuell und auch dort nur in mittlerem Grade;

12 12 - Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist gering, ja gleich Null; - Das Publikum besteht sowohl aus EDV-Fachleuten als auch dem allgemeinen Endverbraucher; - Der Aufmerksamkeitsgrad der Verbraucher, auch der Endverbraucher, ist erhöht; - Es bestehen deutliche begriffliche Unterschiede; - Das relevante deutsche Fachpublikum der EDV-Branche versteht die Bedeutung beider Zeichen und ist in der Lage, die beschreibende Bedeutung der älteren Marke und die begrifflichen Unterschiede ohne weiteres zu erfassen. 44 Die angesprochenen Verkehrskreise werden bei Computerhard- und -software bei einer nicht nur flüchtigen, ja erhöhten Aufmerksamkeit keine Schwierigkeiten haben, die Zeichen zu unterscheiden und vor allem nicht von einer gemeinsamen Herkunft ausgehen, angesichts der Vielfalt der, meist sehr spezialisierten, Anbieter im weit gefassten Bereich der EDV und der Telekommunikation. Das gilt, soweit sich identische Waren in Klasse 9, Computerhard- und -software gegenüberstehen, und angesichts des Fehlens einer Identität der Waren und Dienstleistungen erst recht, soweit die ältere Marke in Klasse 9 den EDV-bezogenen Dienstleistungen der Klassen 41 und 42 der Anmeldung gegenübersteht, bei denen es sich um Dienstleistungen handelt, die sich von vornherein nur an Fachkreise richten. Ergebnis, soweit Klasse 16 angefochten wurde 45 In der Gesamtabwägung ist gegen die Klasse 16 die Verwechslungsgefahr auf Grund folgender Faktoren zu bejahen: - Eine Ähnlichkeit der Marken besteht nur visuell und auch dort nur in mittlerem Grade; - Die Waren sind identisch; - Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist nur leicht geschwächt; - Es bestehen deutliche begriffliche Unterschiede; - Das relevante Publikum ist der normale Endverbraucher; - Dessen Aufmerksamkeitsgrad ist nicht erhöht; - Der Endverbraucher in Deutschland versteht die Bedeutung beider Zeichen und ist in der Lage, die begrifflichen Unterscheide ohne weiteres zu erfassen, verbindet aber mit der älteren Marke keine bestimmte beschreibende Bedeutung.

13 13 Gesamtergebnis 46 Der Widerspruch ist nur aus der deutschen Marke Nr , und nur insoweit er sich gegen die Klasse 16 richtet, begründet. In diesem Umfang ist die angefochtene Anmeldung nach Artikel 8 (1) (b) GMV zurückzuweisen. Im Übrigen bleibt die Beschwerde erfolglos. Kosten 47 Im Ergebnis der beiden Instanzen sind beide Parteien teilweise unterlegen, so dass gemäß Artikel 85 (2) GMV (ex Artikel 81 (2)) die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben sind. Kostenfestsetzung 48 Eine Kostenfestsetzung unterbleibt; festsetzungsfähige Kosten sind nach Artikel 85 (6) (ex Artikel 81 (6)) GMV nicht angefallen.

14 14 Tenor der Entscheidung Aus diesen Gründen entscheidet DIE KAMMER wie folgt: 1. Unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung wird die Gemeinschaftsmarkenanmeldung für die Waren der Klasse 16 Bedienungs- und Benutzeranleitungen über Softwareentwicklungsprogramme zurückgewiesen. 2. Im Übrigen werden der Widerspruch und die Beschwerde zurückgewiesen. 3. Unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung wird angeordnet, dass jede Partei ihre im Widerspruchsverfahren und im Beschwerdeverfahren erwachsenen Kosten und Gebühren selbst trägt. D. Schennen A. Szanyi Felkl F. López de Rego Geschäftsstellenbeamter: J. Pinkowski