Datenschutz & Arbeitsrecht

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1 Ausgabe 18, Dezember 10 Verehrte Leserinnen und Leser, Datenschutz ist ein stets aktuelles Thema, nicht nur an der Schnittstelle zum Arbeitsrecht. Datenschutz bewegt die Menschen, wie nicht zuletzt die Auseinandersetzung um Google Street View und den deshalb vereinbarten Datenschutz-Kodex für Geodatendienste zeigt. Im Arbeitsrecht begnügt sich der Gesetzgeber aber nicht mit einer solchen freiwilligen Selbstverpflichtung sondern reguliert diesen Bereich stark. Zukünftig soll ein Beschäftigtendatenschutzgesetz für mehr Rechtssicherheit und Datenschutz sorgen. Ob und wie Unternehmerfreiheit und Persönlichkeitsrechte in Einklang zu bringen sind, stellt Ihnen unser Newsletter dar. Ihr Franz-Ludwig Danko Datenschutz & Arbeitsrecht Fragerechte, Recherchen, Überwachung ein Überblick Einleitung Der Datenschutz im Arbeitsverhältnis gewinnt in jüngster Zeit auch im öffentlichen Bewusstsein an Bedeutung. Die sogenannten Datenskandale in großen Konzernen (z. B. Deutsche Telekom, Deutsche Bahn) haben die Politik veranlasst, den Arbeitnehmerdatenschutz auf die Agenda zu setzen. So wurde im vergangenen Jahr das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) um eine Sondernorm zum Schutz der Beschäftigtendaten geändert. Für das Jahr 2011 sind weitere umfangreiche Änderungen geplant. Der Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes liegt bereits vor, muss aber noch den Bundestag passieren. Diese aktuellen Tendenzen im Arbeitnehmerdatenschutz sind für uns Anlass, Ihnen einen Überblick über die wichtigsten Regelungen in diesem Bereich zu geben: I. Fragerechte des Arbeitgebers Bei Einstellungen sind Fragen des Arbeitgebers an den Bewerber eine wesentliche Grundlage für die Einstellungsentscheidung. Der Arbeitgeber hat daher an sich ein berechtigtes Interesse, möglichst viel über den Bewerber zu erfahren. Dieses Auskunftsinteresse kann in Konflikt mit dem Persönlichkeitsrecht des Bewerbers geraten. Denn der Bewerber möchte unter Umständen bestimmte Informationen über sich nicht preisgeben, weil er befürchtet, deshalb nicht eingestellt zu werden. In der Rechtsprechung ist daher schon seit Jahrzehnten anerkannt, dass der Arbeitgeber bestimmte Fragen nicht stellen darf. Doch das bloße Verbot einer Frage ist für die Lösung des Konflikts nicht zielführend. Ist eine Frage des Arbeitgebers nicht zulässig, kann sich der Beschäftigte vielmehr entscheiden: Er kann die Be-

2 antwortung der Frage ablehnen. Da dies aber in der Regel für den Beschäftigten nachteilige Folgen haben wird, ist es nach der Rechtsprechung auch zulässig, auf die Frage eine falsche Antwort zu geben ( Recht zur Lüge ). Klassische Fragen sind: 1. Die Frage nach der Schwangerschaft Dass der Arbeitgeber eine Arbeitnehmerin nicht nach einer geplanten oder bestehenden Schwangerschaft fragen darf, ist ständige Rechtsprechung des BAG und des EuGH. Eine Frage nach einer Schwangerschaft ist selbst dann nicht zulässig, wenn eine Frau befristet als Vertreterin eingestellt werden soll und durch eine Schwangerschaft der Zweck des Arbeitsverhältnisses vereitelt würde. 2. Die Frage nach einer Krankheit Ob nach bestehenden Krankheiten gefragt werden darf, musste schon nach bisheriger Rechtslage differenziert beantwortet werden. Wurde ohne Bezug zu einer Tätigkeit ganz pauschal nach Krankheiten gefragt, so war diese Frage unzulässig. Die Frage war jedoch dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer durch eine Erkrankung die konkrete vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. Im neuen Beschäftigtendatenschutzgesetz wird diese Rechtsprechung in den Gesetzestext aufgenommen. Fragen nach der Gesundheit sollen nur unter den Voraussetzungen des 8 Abs. 1 AGG zulässig sein. Das Nichtvorliegen einer Erkrankung muss daher eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen. Erkrankung bzw. Gesundheit müssen in Bezug auf die konkrete Stelle gesehen werden. Achtung: Nach einer Entscheidung des BAG vom (8 AZR 670/08) kann die Frage des Arbeitgebers nach einer Erkrankung, die häufig zu einer Behinderung führt, bei Ablehnung des Bewerbers als Diskriminierung wegen vermuteter Behinderung ( 7 Abs. 1 AGG) gewertet werden und zu einer Entschädigungszahlung nach 15 Abs. 2 AGG führen. 3. Die Frage nach einer Behinderung bzw. einer Schwerbehinderung / Gleichstellung Bisher war anerkannt, dass der Arbeitgeber in einem Einstellungsgespräch den Arbeitnehmer ohne Weiteres nach einer Schwerbehinderung fragen durfte. Dagegen war die Frage nach einer (einfachen) Behinderung nur zulässig, wenn sie auf eine durch die Behinderung mögliche Beeinträchtigung der zu verrichtenden Arbeit gerichtet war, wenn also die Behinderung die Eignung für die fragliche Tätigkeit beeinträchtigt hätte. Aber schon mit Inkrafttreten des AGG war vermehrt darüber diskutiert worden, ob überhaupt noch nach dem Vorhandensein einer (Schwer-)behinderung gefragt werden darf. Nach dem derzeit vorliegenden Entwurf für ein Beschäftigtendatenschutzgesetz muss zukünftig wie folgt unterschieden werden: 2

3 a) Frage nach einer Behinderung Die Frage nach dem Vorhandensein einer Behinderung ist nach 32a Abs. 1 des zukünftigen Gesetzes nur unter den Voraussetzungen des 8 Abs. 1 AGG zulässig. Demnach kann der Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch nach dem Vorliegen einer Behinderung nur dann fragen, wenn deren Nichtvorliegen eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die angestrebte Tätigkeit darstellt. Da die Arbeitsgerichte dazu neigen, den Schutzbereich für den Arbeitnehmer hier auszuweiten, muss ein Arbeitgeber zukünftig genau prüfen, ob der beabsichtigten Tätigkeit des Arbeitnehmers eine Behinderung entgegensteht. Pauschale Fragen sind in diesem Zusammenhang gefährlich. Wenn überhaupt, sollte anhand des genauen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle die gesundheitliche Eignung des Arbeitnehmers geprüft und erfragt werden. b) Frage nach einer Schwerbehinderung oder Gleichstellung Offen war bisher, ob der Arbeitgeber nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung fragen kann, weil er die Pflichtplatzquote nach 71 SGB IX erfüllen und daher gezielt schwerbehinderte Arbeitnehmer einstellen will. Ebenso legitim erschien die Frage, wenn der Arbeitgeber seine Pflichtplatzquote zwar schon erfüllt hatte, jedoch als Unternehmenspolitik den Ansatz verfolgte, bevorzugt Schwerbehinderte einzustellen (was auch nach Geltung des AGG als positive Maßnahme zulässig ist). Nach dem Entwurf des Beschäftigtendatenschutzgesetzes darf der Arbeitgeber zukünftig von dem Beschäftigten keine Auskunft darüber verlangen, ob eine Schwerbehinderung oder eine Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten vorliegt ( 32a Abs. 5). c) Die Frage nach Vorstrafen Auch zukünftig darf der Arbeitgeber nach Vorstrafen des Arbeitnehmers fragen, wenn ein Bezug zur geplanten Tätigkeit besteht. Soll z. B. ein Arbeitnehmer als Kassierer eingestellt werden, darf der Arbeitgeber nach Vorstrafen im Bereich der Vermögensdelikte (Betrug, Untreue, Diebstahl etc.) fragen. Zu beachten ist, dass das Beschäftigtendatenschutzgesetz ergänzend auf das Bundeszentralregistergesetz verweist. Ist danach die Vorstrafe des Bewerbers gelöscht weil die entsprechenden gesetzlichen Fristen abgelaufen sind darf sich ein Bewerber als nicht vorbestraft bezeichnen. Achtung: Da also zukünftig diese Frage unzulässig ist, können Bewerber sie im Vorstellungsgespräch auch falsch beantworten, ohne dass der Arbeitgeber Sanktionsmöglichkeiten hätte. II. Recherchen über einen Bewerber (z. B: googeln ) Ob sich ein Arbeitgeber durch sonstige Recherchen über den Bewerber informieren darf, ist derzeit umstritten, wobei die Praxis rechtlich wohl gar nicht zu kontrollieren ist. Trotzdem findet sich im Entwurf des Beschäftigtendatenschutzgesetzes hierzu eine Regelung: Daten über den Bewerber sind grundsätzlich beim Bewerber selbst zu erheben. Der Arbeitgeber soll sich also direkt im Gespräch mit dem Bewerber über diesen erkundigen. Allgemein zugängliche Daten (z. B. im Netzwerk Xing ) darf der 3

4 Arbeitgeber aber auch ohne Mitwirkung des Beschäftigten erheben, es sei denn, das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung überwiegt offensichtlich gegenüber dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers. Der Gesetzgeber zwingt den Arbeitgeber in einen Abwägungsprozess, dessen Ergebnis unter Umständen auch einer gerichtlichen Überprüfung standhalten muss. Klar ist jedenfalls, dass sogenannte soziale Netzwerke ( facebook etc.) nicht allgemein zugänglich sind und der Arbeitgeber hier keine Recherchen durchführen darf. Schwierig wird zukünftig die Frage zu beurteilen sein, ob in Einzelfällen das Interesse des Bewerbers überwiegt, dass bestimmte allgemein zugängliche Daten nicht vom Arbeitgeber verwertet werden dürfen. Hier können keine generellen Empfehlungen gegeben werden, sondern es ist der jeweilige Einzelfall zu bewerten. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, ob der Bewerber die Daten selbst öffentlich und allgemein zugänglich gemacht hat oder ob Dritte die Daten des Bewerbers ohne dessen Einwilligung genutzt haben, also z. B. persönliche Angaben über den Bewerber (Lebenslauf, Geburtsdatum, Schulabschlüsse etc.) ohne Wissen und Billigung des Bewerbers im Internet zugänglich gemacht worden sind. Dass der Ausschluss der Datennutzung kraft Gesetzes nur dann greift, wenn das schutzwürdige Interesse des Bewerbers die Interessen des Arbeitgebers offensichtlich überwiegt, ist nur ein schwacher Trost. Die Rechtsunsicherheit bleibt, je nachdem, welchen Maßstab die Arbeitsgerichte hier zukünftig anwenden werden. III. Technische Überwachung der Arbeitnehmer 1. Videoüberwachung am Arbeitsplatz Die Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen (z. B. Bankfilialen) war schon bisher im Bundesdatenschutzgesetz geregelt. Nicht geregelt war die Videoüberwachung am Arbeitsplatz, also in einem Bereich, der Dritten nicht zugänglich ist. a) Offene Videoüberwachung am Arbeitsplatz 32f des Entwurfs des Beschäftigtendatenschutzgesetzes greift diesen Bereich nun auf. Hiernach ist eine Videoüberwachung am Arbeitsplatz nur zulässig, soweit sie zur Wahrung wichtiger betrieblicher Interessen erforderlich ist, insbesondere zur Zutrittskontrolle, zur Wahrnehmung des Hausrechts, zum Schutz des Eigentums, zur Sicherheit der Beschäftigten, zur Sicherung von Anlagen oder zur Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Betriebs und wenn nach Art und Dauer der Videoüberwachung keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers am Ausschluss der Datenerhebung überwiegen. Bitte beachten Auch hier gilt wieder der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Der Arbeitgeber darf dann, wenn er ein berechtigtes Interesse hat, seine Beschäftigten videoüberwachen, die Überwachung muss sich aber im Rahmen des Erforderlichen halten. Hier bietet sich jedoch wieder ein Einfallstor für eine gerichtliche Überprüfung. 4

5 Schon nach bisheriger Rechtsprechung darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht ständig einer Videoüberwachung aussetzen, da dies dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zuwiderläuft. Der Arbeitgeber muss also für eine ausgeglichene Lösung sorgen. Diese kann z. B. so aussehen, dass in sensiblen Bereichen die Überwachungskameras so eingerichtet sind, dass nicht ständig der Beschäftigte im Fokus der Kamera ist, sondern der sensible Bereich (z. B. das Lager). Bei einer offenen Videoüberwachung ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Videoüberwachung erkennbar zu machen. b) Ausgeschlossene Bereiche Die Videoüberwachung von Teilen von Betriebsstätten, die überwiegend der privaten Lebensgestaltung des Beschäftigten dienen, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Sanitär-, Umkleide- und Schlafräume. Besteht also z. B. der Verdacht, dass ein Beschäftigter aus den Umkleideschränken der Kollegen Wertsachen stiehlt, darf der Arbeitgeber hier keine heimliche Videoüberwachung durchführen, sondern muss sich anderer Beweismittel bedienen. Zulässigkeit verdeckter Überwachung Nach 32f Abs. 2 ist es aber auch zukünftig möglich und zulässig, die Beschäftigten heimlich videozuüberwachen, wenn es konkrete Anhaltspunkte gibt, die den Verdacht begründen, dass der Beschäftigte im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat, eine Ordnungswidrigkeit oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung berechtigen würde, begangen hat. 2. Überwachung der - und Internetnutzung a) Bei verbotener privater Nutzung Im neuen Beschäftigtendatenschutzgesetz wird ausdrücklich gesetzlich geregelt, ob und inwieweit der Arbeitgeber die - und Internetnutzung seiner Beschäftigten kontrollieren darf, wenn er die Nutzung dieser Kommunikationsmittel ausschließlich zu beruflichen oder dienstlichen Zwecken erlaubt hat. Die gesetzliche Regelung betrifft also nur Fälle, in denen die private Nutzung des Internet verboten ist. Der Arbeitgeber darf danach u. a. Daten erheben, verarbeiten und nutzen, soweit dies erforderlich ist, um eine stichprobenartige oder anlassbezogene Leistungs- oder Verhaltenskontrolle durchzuführen ( 32i Abs. 1). Diese Vorschrift betrifft die Verbindungsdaten, also wer mit seinem Computer welche Website aufgesucht hat. Hinsichtlich des konkreten Inhalts des Vorgangs, z. B. Wortlaut einer , trifft 32i Abs. 3 eine eigenständige Regelung. Der Arbeitgeber darf diese Inhalte erheben, verarbeiten und nutzen, soweit es zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Allerdings dürfen sowohl die Verbindungsdaten als auch die Inhaltsdaten nur vom Arbeitgeber verwendet werden, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen des Beschäftigten an einem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung überwiegen. b) Bei erlaubter privater Nutzung Hier muss weiterhin auf die bestehende Rechtsprechung zurückgegriffen werden, weil es derzeit keine gesetzliche Regelung dazu gibt und auch das Beschäftigtendatenschutzgesetz keine Regelung treffen wird. Im neuen 32i Abs. 4 heißt es lapidar: Soweit die Nutzung von Kommunikationsdiensten auch zu privaten Zwecken erlaubt ist, gelten die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes. In diesem Bereich gibt es dann eine Vielzahl von Unsicherheiten, etwa inwieweit das Telekommunikationsgesetz überhaupt greift. Der Gesetzesentwurf scheint von der Anwendbarkeit auszugehen, allerdings gibt es in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung (HessVGH vom 5

6 A 2672/80) eine Entscheidung, wonach das Telekommunikationsgesetz nur den technischen Vorgang der Übermittlung der Daten erfasst und das Fernmeldegeheimnis nicht mehr greift, wenn der Übermittlungsvorgang abgeschlossen ist. Diese Auffassung scheint auch der Gesetzgeber zu teilen, findet sich doch in der Gesetzesbegründung der Hinweis, dass die Telekommunikation mit dem Empfang der übermittelten Signale abgeschlossen ist und der Arbeitgeber die auf dem Computer eingegangenen Mails nutzen darf. Es bleibt aber dabei, dass es für den Arbeitgeber aus rechtlichen Gründen besser ist, wenn er generell die private Nutzung der betrieblichen Kommunikationseinrichtungen untersagt, da dann seine Kontrollrechte präzise gesetzlich bestimmt sind und er dann auch die Einhaltung seiner Verbote kontrollieren kann. Eine solche restriktive Regelung mag zwar unter personalpolitischen Aspekten wenig vorteilhaft erscheinen, sie ist aber derzeit der einzig empfehlenswerte Weg. IV. Fazit Datenschutz und Arbeitsrecht bleibt ein dynamischer Bereich. Der Gesetzgeber reguliert hier einen Bereich stark, der im Arbeitsleben nicht wegzudenken ist. Ob die Datenskandale, die letztlich Auslöser für diese Gesetzgebung waren, wirklich so problematisch waren, sei dahingestellt. Die Arbeitgeber werden zukünftig jedenfalls in diesem Bereich behutsamer mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der Daten umgehen müssen. Auf sie und auf die betrieblichen Datenschutzbeauftragten wird eine Menge Arbeit zukommen. Wir halten Sie auf dem Laufenden Das Beschäftigtendatenschutzgesetz wird voraussichtlich noch im Dezember 2010 im Bundestag behandelt werden. Bei der Debatte über das Gesetz kann es dazu kommen, dass einzelne der beabsichtigten Regelungen nochmals geändert werden. Wir halten Sie auf unserer Homepage über die Änderungen auf dem Laufenden. IMPRESSUM arbeitsrecht & management wird von Dr. Franz-Ludwig Danko (verantwortlich) und Prof. Dr. Burkhard Boemke herausgegeben. Dr. Franz-Ludwig Danko ist Geschäftsführender Gesellschafter der KÜBLER GbR. KÜBLER zählt zu den führenden deutschen Kanzleien für Wirtschaftsrecht und Insolvenzverwaltung. In Deutschland ist die Sozietät mit über 60 Berufsträgern und mehr als 200 Mitarbeitern an über 20 Standorten tätig. Prof. Dr. Burkhard Boemke lehrt am Lehrstuhl Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht und ist Geschäftsführender Direktor des Instituts für Arbeits- und Sozialrecht an der Universität Leipzig. Haftungsauschluss Die Inhalte in arbeitsrecht & management dienen der Erstinformation von Mandanten, Geschäftspartnern und sonstigen Interessenten. Sie ersetzen keinen Rechtsrat. Alle Angaben erfolgen nach sorgfältiger Prüfung, jedoch ohne Gewähr. Die Haftung der Herausgeber oder Autoren ist daher ausgeschlossen. Kontakt: Dr. Franz-Ludwig Danko KÜBLER GbR Tel und Fax und Internet: info@kueblerlaw.com kueblerlaw.com arbeitsrecht-management.de