Suchkriterienauswahl durch den Benutzer

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1 wird. Es gehört zu einem normalen Geschäftsgebaren, dass ein Unternehmen eine perspektivische Absatzplanung durchführt und seinen Rohstoffbezug an dieser Planung ausrichtet. Es wird sich zeigen, ob es in den nächsten Jahren gelingt, den Milchmarkt in der Balance zu halten. Das Agrarkartellrecht und insbesondere das Agrarorganisationsrecht bilden dabei einen wichtigen Baustein, der allerdings auch nicht überwertet werden sollte. Summary The Role of Dairy Cooperatives in the Agricultural Competition Law The Article outlines the story of the role of dairy cooperatives in German und EU antitrust law and identifies the agricultural antitrust rules actually applying to such cooperatives. It is based on the assumption that without a deeper knowledge of the origin of the agricultural antitrust law the present state of that law cannot be understood. The most important development in the recent years was the creation of the so-called EU milk package of It established on EU level the recognition of producer organizations in the milk sector and annexed a specific exemption for raw milk deliveries from the general cartel ban. These new provisions marked the beginning of an intensive debate in Germany on the pro and cons of dairy cooperatives. Especially the right of the member of such a cooperative to deliver all its milk became controversial. The German Bundeskartellamt started in 2008 a systematic inquiry of the German milk market which focused also on the impact of dairy cooperatives in the milk market chain. Since the end of 2013 milk prices are again decreasing. There exist some signals that in repeating a similar situation in 2008/09 a revision of the EU milk package might happen. Such a revision would trigger a change of the outlined actual state of law and could continue the tendency that the agricultural antitrust law becomes more and more complex than at its very beginning. Christopher Weidt, Siegen Suchkriterienauswahl durch den Benutzer Ein Vorschlag zur Begrenzung von Missbrauchspotenzial der Suchmaschine Google»WUW Christopher Weidt ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Juniorprofessur für Bürgerliches Recht und Immaterialgüterrecht, Prof. Dr. iur. Maximilian Becker, an der Universität Siegen. Kontakt: autor@wuw-online.de Die Marktmacht der Suchmaschine Google ist seit einigen Jahren Gegenstand der kartellrechtlichen Diskussion. Die Vorschläge zur Kontrolle und Eingrenzung der Marktmacht Googles reichen von einer Zerschlagung über die Offenlegung des Algorithmus hin zu einfachen Kennzeichnungspflichten. Der folgende Beitrag fügt einen weiteren Lösungsansatz hinzu: Nutzer der Suchmaschine sollen Suchkriterien mit besonderem Missbrauchspotenzial abwählen können. I. Einführung und Hintergrund II. Besonderheiten digitaler Märke 1. Marktabgrenzung 2. Marktbeherrschung 3. Missbrauchsvorwürfe III. Forderung nach Suchmaschinenneutralität 1. Gefahr von Koppelungsgeschäften 2. Maßnahmen gegen bloßes Missbrauchspotenzial IV. Bisherige Lösungsansätze 1. Kennzeichnung eigener Dienste 2. Zerschlagung 3. Offenlegung oder staatliche Überwachung des Suchalgorithmus V. Einstellbarkeit von Suchkriterien 1. Zielsetzung 2. Anwenderbezogene Suchparameter 3. Opt-in oder Opt-out 164 VI. Umsetzung des Vorschlags VII. Fazit I. Einführung und Hintergrund Mit mehr als 90 % der horizontalen Suchanfragen ist Google in Europa seit Jahren die unangefochtene Nummer eins der Internet-Suchmaschinen. 1 Die Häufigkeit der Suchanfragen birgt ein erhebliches Missbrauchspotenzial für das Unternehmen, das europäische wie amerikanische Kartellbehörden seit Jahren einzudämmen versuchen. Der Vorwurf bezieht sich insbesondere auf die Bevorzugung eigener Dienste. Google soll das eigene Angebot Google Shopping gegenüber anderen Preisvergleichsdiensten bei der Darstellung der Suchergebnisse bevorzugen. 2 Bisher konnte dies von der Kommission jedoch nicht nachgewiesen werden. Gleichwohl werden in der Literatur Vorschläge zur Eindämmung der Marktmacht diskutiert. Bisher scheiterten diese jedoch an der Praktikabilität oder der Durchsetzbarkeit. Der folgende Beitrag setzt an den Interessen des Verbrauchers an und liefert einen Vorschlag zur Transparenz, ohne Google zu zwingen, weitreichende Geschäftsgeheimnisse preiszugeben. II. Besonderheiten digitaler Märke In Bezug auf digitale Märkte wird diskutiert, ob das Kartellrecht als Kontrollinstrument taugt. 3 Schon das Verfahren gegen Microsoft 4, bei dem es ebenfalls um Koppelungsgeschäfte ging, war extrem aufwändig. Es dauerte über 14 Jahre eine Zeit in 1 Monopolkommission, 68. Sondergutachten v , Rn Komm., Pressemitteilung IP/15/4780 v Jaeger, WuW 2015, 702, 704 f. 4 Komm., Entsch. v , COMP/C-3/37.792, WuW/E EU-V 931 ff. Microsoft; EuG, Urt. v , Rs. T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 = WuW/E EU-R 601 Microsoft/Kommission.

2 Abhandlungen der extreme technologische Veränderungen möglich sind, die das Kartellrecht kaum berücksichtigen kann. In der Literatur heißt es deshalb, die Rechtsanwendung sei nur punktuell und reaktiv möglich. 5 Gleichwohl halten Literatur und Kommission in den Grundsätzen an der tradierten Vorgehensweise (Marktabgrenzung Marktbeherrschung Missbrauch) fest, nehmen jedoch kleine Modifikationen vor. 1. Marktabgrenzung Das Geschäftsmodell von Google vereint drei Gruppen von Nutzern und Anbietern: Erstens die Suchenden, zweitens die Werber, drittens die Webseitenbetreiber. Davon ausgehend hat die Literatur das Konzept der zwei- bzw. mehrseitigen Märkte entwickelt. 6 Hier werden Suchmarkt, Werbemarkt und Indexierungsmarkt abgegrenzt. 7 Auf dem Suchmarkt gibt der Sucher Aufmerksamkeit und Daten als Gegenleistung für das Suchergebnis preis. 8 Auf dem Werbemarkt listet die Suchmaschine Werbung passend zum Suchbegriff und erhält vom Werbetreibenden ein Entgelt, wenn die Sucher dessen Links anklicken. Ein ähnliches Konzept ist aus dem Mediensektor, etwa bei Zeitung und Privatfernsehen bekannt, 9 wenngleich der Vergleich nicht ganz zutreffend ist. Bei letzteren ist nämlich der Anbieter selbst für seine Inhalte verantwortlich und verweist nicht wie im Fall einer Suchmaschine bloß auf Inhalte Dritter. Neu und komplex ist die dritte Marktdimension, der Indexierungsmarkt. Insbesondere unbekannte Webseiten sind bestrebt, bei Suchmaschinen möglichst weit oben gelistet zu sein. Die Betreiber erbringen jedoch auf den ersten Blick keine Gegenleistung. Teilweise wird daher die Meinung vertreten, dass es sich nicht um einen Markt im kartellrechtlichen Sinne handelt. 10 Dies greift jedoch zu kurz. Schließlich basiert das Geschäftsmodell von Suchmaschinen darauf, dass sie Webseiten für den Sucher auflisten dürfen. Dieser Vorgang ist gemäß 16 UrhG genehmigungsbedürftig, da die Suchmaschine zum Zwecke der Auswertung eine Kopie der Seite erstellt. 11 Der Webseitenbetreiber zahlt mithin mit der Einräumung eines Nutzungsrechts i. S. des 31 UrhG zum Zwecke der Indexierung. 12 Es handelt sich damit auch bei der Vermittlung von Aufmerksamkeit durch Suchmaschinen um einen kartellrechtlich relevanten Markt. 2. Marktbeherrschung Ökonomie und Rechtswissenschaft stehen damit vor der Herausforderung, die Wechselwirkungen zwischen den drei Märkten zu erforschen. 13 Nur, wenn diese feststehen, kann auch die Frage nach der Marktbeherrschung geklärt werden. 14 Der kartellbehördliche Indiz- bzw. Vermutungswert von 40 % Marktanteil erscheint für digitale Märkte ungeeignet, 15 weil mehrseitige Märkte aufgrund 5 Jaeger, WuW 2015, 702, 704 f. 6 Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 ff.; Paal, GRUR Int. 2015, 997, 1000; Körber, WuW 2015, 120, 121 f.; Podszun/Franz, NZKart 2015, 121, 126 f.; Klotz, WuW 2016, 58, 61 f.; zweifelnd Haucap/Kehder, Suchmaschinen zwischen Wettbewerb und Monopol, 2013, S. 22 m.w.n. 7 Monopolkommission (Fn. 1), Rn. 193; Rn. 188; Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387; Ott, MMR 2006, 195, 196 ff.; speziell zum Suchmarkt / Nutzermarkt Klotz, WuW 2016, 58, Körber, WuW 2015, 120, 122; Klotz, WuW 2016, 58, 59 f. 9 Dazu Dewenter, Das Konzept der zweiseitigen Märkte am Beispiel von Zeitungsmonopolen, HSU Hamburg, Diskussionspapier Nr. 53/2006, S. 1 ff. 10 Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Diskussion, 2005, S. 58 ff. 11 Ott, MMR 2006, 195, Ott, MMR 2006, 195, Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 ff.; Monopolkommission (Fn. 1), Rn Näher zur Problematik Körber, WuW 2015, 120, 122 ff., 126 ff. 15 So auch Körber, WuW 2015, 120, 127 f. von Netzwerkeffekten häufig zur Monopolisierung neigen 16 und die Konkurrenz auf dem Suchmaschinenmarkt nur einen Klick entfernt ist. 17 Ferner sind die Substitutionsbeziehungen zwischen horizontaler (allgemeiner) und vertikaler (spezialisierter) Suche unklar. Einige Nutzer werden schon durch die häufige Auswahl Googles als Browserstartseite auch die spezialisierte Amazon- Suche über Google durchführen (z. B. über den Suchbegriff mit dem Zusatz Amazon ). Aus dem gleichen Grund werden auch Seiten bei Google eingegeben, deren Pfad die Nutzer eigentlich genau kennen, aber ohne die exakte Adresseingabe Zeichen sparen 18 oder Unsicherheiten bei der Schreibweise begegnen wollen. Ein hoher Anteil bei den allgemeinen Suchanfragen wird daher für wenig aussagekräftig gehalten. 19 Obgleich eindeutige Kriterien und eine stichhaltige Begründung für Googles Marktmacht nicht geliefert werden können, 20 scheint in der Literatur unterschwellig Einigkeit über die Machtposition Googles auf dem Such-, Indexierungs- und Werbemarkt zu bestehen. 21 Die Kommission stellt auf die hohe Zahl der Suchanfragen ab. Mit Marktanteilen von mehr als 90 % in den meisten EWR-Ländern hat Google im gesamten EWR eine beherrschende Stellung bei der Bereitstellung allgemeiner Online-Suchdienste inne. 22 Der IT-Konzern muss damit die gesteigerte Verantwortung eines Marktbeherrschers 23 akzeptieren, die sich in den Verboten des Art. 102 AEUV ausdrückt Missbrauchsvorwürfe Eine monetäre Gegenleistung erhält Google nur auf dem Werbemarkt. Zwar bestehen Wechselwirkungen zu den anderen Märkten. Der Werbemarkt könnte ohne den Such- und den Indexierungsmarkt nicht existieren. Google generiert seine Gewinne jedoch hauptsächlich durch Werbeeinnahmen. 25 Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass neben den ausdrücklich als Werbung gekennzeichneten Indexergebnissen webseitenbetreibende Werbekunden gegenüber nicht werbenden Webseiten bevorzugt werden. Einer gezielten Benachteiligung gegenüber werbenden Webseiten können diese dann nur durch das eigene Platzieren von Werbung bei Google entgehen. Ferner könnte Google analog zur Praxis von Microsoft vor einigen Jahren, 26 konzerneigene Angebote wie den Kartendienst Google Maps oder den -Dienst Gmail bei entsprechenden Suchbegriffen bevorzugen. 16 Dreher, ZWeR 2009, 149, 152 ff.; Haucap/Kehder, Suchmaschinen zwischen Wettbewerb und Monopol, S. 20 f.; Monopolkommission (Fn. 1), Rn Körber, GRUR Newsletter, Sonderausgabe I-2014, 6, 7; Kersting/Dworschak, Marktmacht von Google?, S. 5, (alle Seiten zuletzt abgerufen am ); Dakanalis/van Rooijen, CRi 2011, 29, Etwa bei der Eingabe von Abkürzungen oder der Eingabe von Schlagworten für die Suche nach einem Dokument mit langem Link wie z.b. wissenschaftliche Abhandlungen auf der Seite einer Hochschule. 19 Näher Körber, WuW 2015, 120, 124; Monopolkommission (Fn. 1), Rn So etwa Paal, GRUR Int. 2015, 997, 1001; Monopolkommission (Fn. 1), Rn. 198 ff.; Körber, WuW 2015, 120, 127 f. 21 Jaeger, WuW 2015, 702, 704; Paal, GRUR Int. 2015, 997, 1001; Kühling/Gauß, MMR 2007, 751, 753; Monopolkommission (Fn. 1), Rn. 198 ff.; a.a. Klotz, WuW 2016, 58, 62 ff. 22 Komm., EuZW 2015, EuGH, Urt. v , Rs. C-322/81, ECLI:EU:C:1983:313, Rn. 57 Michelin/Kommission; EuGH, Urt. v , Rs. 333/94 P, ECLI:EU:C:1996:436, Rn. 24 Tetra Pak/Kommission; Bergmann/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, Art. 82 EGV, Rn. 4; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR Bd. 1, 5. Aufl. 2012, Art. 102 AEUV, Rn. 130; Jaeger, WuW 2015, 702, Vgl. dazu auch Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 57. EL 2015, Art. 102, Rn Zeit.de , 26 EuG, Urt. v (Fn. 4) Microsoft/Kommission. 165

3 Für all dies hat die Kommission jedoch kaum Beweise gefunden. Offiziell steht allein noch der Vorwurf im Raum, das Angebot Google Shopping gegenüber anderen Preisvergleichsdiensten zu bevorzugen. 27 Dem hat Google entschieden widersprochen. Die Nutzerzahlen von Google Shopping würden in Deutschland nicht ansatzweise die vielen Besucherzahlen von Ebay, Amazon und Idealo erreichen. 28 In Frankreich und England liege der Fall ähnlich. Es bestehe ein aufblühender und umkämpfter Wettbewerb auf Shopping-Portalen. 29 Google verschweigt angesichts der beigefügten Besucherzahlen freilich, dass Google Shopping im Gegensatz zu anderen originären Preisvergleichsdiensten 30 wie Idealo oder günstiger.de das kontinuierlichste Wachstum zeigt, wenngleich dies nicht so deutlich ist, dass eindeutig der Schluss eines Missbrauchs naheliegt. Hinzu kommt, dass der Kommission, soweit erkennbar, kein Kausalitätsnachweis zwischen Wachstum und Missbrauch gelungen ist. Gleichwohl hat die Kommission diesen Beschwerdepunkt an Google übermittelt und geht vorläufig vom Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung aus. 31 Abgeschlossen ist die Untersuchung damit jedoch nicht, dem Ergebnis soll ausdrücklich nicht vorgegriffen werden. 32 Nach aktueller Beobachtung ist die Kommission derzeit nicht in der Lage, die Vorwürfe hinreichend zu substantiieren. Google dürfte jedoch ebenso wenig in der Lage sein, sie vollständig zu entkräften. Die Parteien können daher nach wie vor eine Einstellung des Verfahrens ebenso wie in den USA 33 anstreben. III. Forderung nach Suchmaschinenneutralität Aufgrund der Missbrauchsvorwürfe wurden Rufe nach Suchmaschinenneutralität laut. Diese wurden von politischer Seite 34 deutlich vehementer artikuliert als in der Literatur. 35 Die überwiegende Auffassung hält dem entgegen, dass echte Neutralität bei Suchmaschinen unmöglich sei. 36 Schließlich kann es keine objektiven und neutralen Kriterien geben. Die Kriterien muss der Suchmaschinenbetreiber im Lichte des eigenen Qualitätswettbewerbs grundsätzlich selbst definieren dürfen. 37 Allerdings kann Suchmaschinenneutralität auch als Ausprägung der eingeschränkten wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit eines Marktbeherrschers interpretiert werden. 1. Gefahr von Koppelungsgeschäften Ein marktbeherrschendes Unternehmen hat eine besondere Verantwortung für die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs. 38 Diese manifestiert sich in den Verboten des Art. 102 AEUV. Die Forderung nach Suchmaschinenneutralität kann damit nicht weiter reichen, als die Verbotstatbestände der Norm. In Bezug auf die Missbrauchsmöglichkeiten Googles sind insbesondere solche Verhaltensweisen verboten, die den Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt einschränken können. Die Missbrauchsvorwürfe der Kommission können dabei am ehesten als verbotene Koppelungsgeschäfte verstanden werden. Nach Art. 102 Satz 2 lit. d) AEUV liegt ein Koppelungsgeschäft in einer an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Damit soll ein Machttransfer von einem beherrschten auf einen anderen Markt verhindert werden. 39 Es muss sich um separate Leistungen handeln, die nach Ansicht des EuG dann vorliegen, wenn unter Berücksichtigung der Verbrauchernachfrage jeweils ein getrennter Markt existiert. 40 Grundsätzlich handelt es sich nach dem Wortlaut des Art. 102 Satz 2 lit. d) AEUV um eine vertragliche Koppelung. Nach Ansicht der Kommission kann die Koppelung jedoch auch technisch erfolgen. 41 Dies ist der Fall, wenn das Kopplungsprodukt so beschaffen ist, dass es nur zusammen mit dem gekoppelten Produkt ordnungsgemäß funktioniert, nicht jedoch mit den von Wettbewerbern angebotenen Alternativprodukten. 42 Geht man aufgrund der hohen Anzahl von Suchanfragen von einer beherrschenden Stellung Googles auf dem horizontalen Suchmarkt aus, führt dies zwangsläufig auch zu einer beherrschenden Stellung auf dem Indexierungsmarkt. Diese kann für einen Machttransfer auf nachgelagerte Märkte wie z. B. Preisvergleichsdienste, Kartendienste oder Videoportale genutzt werden, indem unternehmenseigene Dienste höher gelistet werden als die von Wettbewerbern. Ein höheres Ranking hindert jedoch die Funktionsfähigkeit der anderen Dienste nicht. Mit dem Microsoft-Verfahren 43 haben die Europäischen Organe jedoch auch Leistungen ohne Verwendungszwang als Fallgruppe innerhalb der Koppelungsgeschäfte anerkannt. 44 Sie müssen jedoch marktverschließende Wirkung haben. Dies wäre jedenfalls dann der Fall, wenn die vorrangige Listung erkennbar zu einer besseren Marktstellung führen würde. Studien zeigen, dass % der Suchenden den zuerst indexierten Treffer anklicken. 45 Zwar hat sich das Nutzerverhalten in den vergangenen Jahren insofern verändert, als auch die Suchtreffer zwei bis vier sowie die rechts gelistete Werbung mehr Beachtung finden. 46 Die relevantesten Suchergebnisse befinden sich jedoch nach wie vor in der linken oberen Ecke. 47 Damit besteht 27 Komm., Pressemitteilung IP/15/4780 v Ob Amazon oder ebay überhaupt in den Vergleich mit einbezogen werden sollen, erscheint ohnehin fraglich. 31 Komm., Pressemitteilung IP/15/4780 v Komm., Pressemitteilung IP/15/4780 v Körber, NZKart 2014, 378; um die Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Mobilen Betriebssystem Android geht es in einem separaten Verfahren, das nicht Gegenstand dieser Abhandlung ist. 34 Vgl. Koalitionsvertrag der Bundesregierung v , S. 134; Schreiben des BMJ, S. 4, 6; Zusammenfassung der Stimmen bei Hentsch, MMR 2015, 434, 435 ff. 35 Am deutlichsten wohl noch Danckert/Mayer, MMR 2010, 219, 220 f. 36 Paal, GRUR Int. 2015, 997, 999; Hentsch, MMR 2015, 434; Monopolkommission (Fn. 1), Rn. 267 f. 37 Hierzu Wiebe, MR-Int 2007, 179, EuGH, Urt. v (Fn. 23), Rn. 57 Michelin/Kommission; EuGH, Urt. v (Fn. 23), Rn. 24 Tetra Pak/Kommission; Bergmann/Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Fn. 23) Art. 82 EGV, Rn. 4; Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 24), Art. 102, Rn. 129; Jaeger, WuW 2015, 702, Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Bd. 1 (5. Auflage 2012), Art. 102 AEUV, Rn EuG, Urt. v (Fn. 4), Rn. 917 Microsoft/Kommission. 41 Komm., Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl C 45/7, Rn. 48; diese Auslegung dürfte jedenfalls über die Generalklausel des Art. 102 AEUV möglich sein, vgl. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 39), Art. 102 AEUV, Rn Komm., Prioritätenmitteilung (Fn. 41), Rn. 48, Fn EuG, Urt. v (Fn. 4), Rn. 917 Microsoft/Kommission. 44 Komm., Entsch. v (Fn. 4), Rn. 841 Microsoft; EuG, Urt. v (Fn. 4), Rn. 961 ff. Microsoft/Kommission. 45 Caphyon-Studie, Google Organic Click-Through Rates in 2014, Joachims/Granka/Pan/Hembrooke/Gay, Accurately Interpreting Clickthrough Data as Implicit Feedback, joachims_etal_05a.pdf. 46 Priebe, Die Evolution der Suchenden, , 47 Priebe (Fn. 46), Die Evolution der Suchenden,

4 Abhandlungen die Möglichkeit, Nutzer gezielt zu nachgelagerten Märkte zu lotsen und diese Märkte für Wettbewerber zu verschließen. 2. Maßnahmen gegen bloßes Missbrauchspotenzial Google kann trotz dieser Gefahr bislang kein Missbrauch nachgewiesen werden. Das Missbrauchspotenzial ist im Gegensatz zu bisherigen Fällen 48 jedoch verstärkt, weil die technische Infrastruktur in Gestalt des Suchalgorithmus kaum eine stichhaltige Überprüfung bzgl. einer Bevorzugung eigener Dienste zulässt. 49 Vor diesem Hintergrund könnten bereits Maßnahmen gegen bloßes Missbrauchspotenzial erwogen werden. Der EuGH hat bereits im Jahr 1973 herausgestellt, wie eng die Voraussetzungen Marktmacht und Missbrauch miteinander verbunden sind. 50 Ein missbräuchliches Verhalten kann bereits in der Verstärkung einer beherrschenden Stellung liegen, wenn der dadurch erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindert. 51 Ein unmittelbarer Schaden für den Verbraucher ist nicht erforderlich. 52 Damit wird jedoch gerade nicht gesagt, dass eine abstrakte Gefahr bzw. eine Situation, die einen Missbrauch begünstigt, unter den Tatbestand des Art. 102 AEUV fällt. Die Fusionskontrolle reicht weiter. 53 Bei der Beurteilung von Zusammenschlüssen sind Fähigkeit, Anreiz und Wahrscheinlichkeit einer Marktabschottung sowie die Gefahr der Aufdeckung unrechtmäßiger Verhaltensweisen zu berücksichtigen. 54 Eine solche Sichtweise ist bei der Anwendung des Art. 102 AEUV jedoch nicht geboten. Die Gleichbehandlung von Marktmacht und Missbrauch gilt nur für den Bereich des externen Wachstums. 55 Verhaltensorientierte oder strukturelle Maßnahmen gegen die Marktstellung können damit nur bei Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101, 102 AEUV angeordnet werden. 56 Hat die Kommission in einem Verfahren Bedenken hinsichtlich einer Zuwiderhandlung mitgeteilt, kann das betroffene Unternehmen jedoch Verpflichtungszusagen eingehen, die diese Bedenken ausräumen können. 57 Dies kann wie im aktuellen Fall auch vor dem Ende der Untersuchung geschehen. Insofern sind zwar nicht unmittelbar gegen Missbrauchspotenzial, wohl aber gegen einen Missbrauchsverdacht Verpflichtungszusagen möglich. Dabei können die Behörden auch Zusagen annehmen, die über den konkreten Verdacht hinausreichende Abstellungswirkung haben. 58 Mithin kann die Kommission auch die bloße Gefahr von missbräuchlichen Handlungen erforschen und auf Verpflichtungszusagen zur Abstellung hinwirken. Vor diesem Hintergrund ist Missbrauchspotenzial daher zu berücksichtigen. 48 Etwa EuGH, Urt. v , Rs. C-333/94 P, ECLI:EU:C:1996:436 Tetra Pak II; EuGH, Urt. v , Rs. C-53/92 P, ECLI:EU:C:1994:77 Hilti/Kommission. 49 Micklitz/Namysłowska, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, 5 UWG, Rn. 138; zur Suchtechnik Ott, MMR 2008, EuGH, Urt. v , Rs. 6/72, ECLI:EU:C:1973:22, Rn. 25 f. = WuW/E EWG/MUV 296 = WuW 1973, 298 Continental Can; siehe auch Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 23), Art. 102 AEUV, Rn EuGH, Urt. v , Rs. 6/72, ECLI:EU:C:1973:22, Rn. 26 = WuW/E EWG/MUV 296 = WuW 1973, 298 Continental Can. 52 EuGH, Urt. v , Rs. 6/72, ECLI:EU:C:1973:22, Rn. 26 = WuW/E EWG/MUV 296 = WuW 1973, 298 Continental Can. 53 Zur Gefahr von Abschottung bzw. Koppelungsgeschäften vgl. Komm., Leitlinien zur Bewertung nicht horizontaler Zusammenschlüsse, ABl C 265/6, Rn. 93 ff. 54 Nicht-Horizontalleitlinien (Fn. 51), Rn. 46, 93 ff. 55 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 23), Art. 102 AEUV, Rn Art. 7 Abs. 1 VO 1/ Art. 9 VO 1/ Generalanwältin Kokott, Schlussanträge v , Rs. C-441/07, ECLI:EU:C:2009:555, Rn. 60 Alrosa; Ritter, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 23), Art. 9 VO 1/2003, Rn. 9. IV. Bisherige Lösungsansätze Vor dem Hintergrund der Marktmacht werden in Politik und Literatur diverse Vorschläge zur Suchmaschinenregulierung diskutiert. Teilweise handelt es sich um Verpflichtungszusagen, teilweise um Maßnahmen, die nur bei Feststellung eines Missbrauchs möglich wären. Bislang hat sich kein Konzept durchgesetzt, das einerseits Missbrauchsmöglichkeiten einschränkt, andererseits aber nicht gravierend in die Geschäftsgeheimnisse und -struktur des Unternehmens eingreift. 1. Kennzeichnung eigener Dienste Als Verpflichtungszusage hat Google gegen den Vorwurf der Bevorzugung eigener Dienste bislang die Kennzeichnung durch ein Informationsfeld angeboten. 59 Dabei wird z.b. bei einer Produktsuche, die Google als Kaufinteresse wertet, die Angebote von Google Shopping durch einen Rahmen abgesetzt. 60 Klickt der Nutzer darin auf einen Info-Button, erscheint folgender Text: Sie scheinen nach einem Produkt zu suchen. Wenn Sie in dieses Feld klicken, erhalten Sie Ergebnisse von Anbietern, die Ihren Kriterien entsprechen. Google wird möglicherweise von einigen dieser Anbieter bezahlt. [...] Obwohl diese Maßnahmen nicht von der Kommission für verbindlich erklärt wurden, setzt Google sie gegenwärtig bei der Indexierung von Google Shopping -Suchergebnissen um. 61 Darüber hinaus hat Google angeboten, neben dem eigenen vertikalen Suchdienst auch drei konkurrierende Preisvergleichsdienste anzuzeigen. 62 Die Zusagen wurden bislang nicht von der Kommission angenommen. Bedenken kamen sowohl von wissenschaftlicher 63 als auch von politischer 64 Seite. Der vorgeschlagene Rahmen sorgt zwar für mehr Transparenz. Nach einer Studie führt er jedoch eher zu einer Hervorhebung 65 mit der Folge, dass Verbraucher die so gekennzeichneten Dienste als besonders attraktives Angebot wahrnehmen und sich noch weniger für Konkurrenzangebote interessieren. 2. Zerschlagung Die Politik hält sich nicht mit der Forderung nach einer Zerschlagung Googles zurück. 66 Dabei handelt es sich jedoch um einen schwerwiegenden strukturellen Eingriff in ein Unternehmen, das jedenfalls in seinem Hauptgeschäftsbereich (vertikale Suche) durch internes Wachstum Marktmacht erreicht hat. 67 Ein solcher Erfolg wird jedenfalls so lange bewusst vom Wettbewerbsrecht hingenommen, bis durch die Unternehmensstruktur ein Risiko anhaltenden oder wiederholten Missbrauchs gegeben ist. 68 Erst dann, und nicht schon aufgrund 59 Komm., , Mitteilung nach Art. 27 Abs. 4 VO 1/2003 des Rates in der Sache AT Google, Rn Komm., Entsch. v , COMP/C-3/39.740, Rn. 2, Illustrative Examples Foundem. 61 Die Dienste Bildersuche, Maps, News und Mail werden dagegen nicht als Google eigene Services gekennzeichnet. 62 Komm., Entsch. v (Fn. 58), Rn. 2, Illustrative Examples Foundem; dies geschieht bislang nicht. 63 Luca/Wu, Does Google content degrade Google search?, wu-l. 64 Europäisches Parlament, , 2014/2973(RSP), Punkt Luca/Wu, Does Google content degrade Google search?, wu-l. 66 Europäisches Parlament, , 2014/2973(RSP), Punkt 10; Schreiben des BMJ (Fn. 34), S. 4, Vgl. auch Monopolkommission (Fn. 1), Rn Erwägungsgrund 12 VO 1/2003; Komm., , Merger Remedies Study, S. 114 ff., 164 ff.,

5 seiner Größe 69 und Nutzerrelevanz, wäre eine Zerschlagung denkbar. Die Suche nach einem verhaltensorientierten, milderen Mittel zur Eindämmung von Missbrauchspotenzial gebietet schon der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Art. 7 Abs. 1 Satz 3 VO 1/2003 zum Ausdruck bringt. 3. Offenlegung oder staatliche Überwachung des Suchalgorithmus Als weitere Möglichkeit wird die Regulierung des Suchalgorithmus diskutiert. 70 Dies würde jedoch eine staatliche Aufsichtsbehörde erfordern, die aufgrund des hohen Aufwandes erhebliche Ressourcen benötigen würde. Selbst wenn dies gewährleistet würde, wäre nicht ausgeschlossen, dass Google aufgrund der besonderen Kenntnis des Algorithmus einen versteckten Missbrauch durchführen könnte. 71 Eine Offenlegung würde Google zwingen, die Grundlage und das Alleinstellungsmerkmal seiner Geschäftstätigkeit preiszugeben. Anfang 2014 entschied der BGH, dass bei der Auskunftei SCHUFA eingetragene Personen zwar einen Auskunftsanspruch über die dort gespeicherten Daten haben. Davon umfasst sei jedoch nicht die Formel, mit der aus den Daten die Bonität ermittelt wird. Dabei handle es sich um ein Geschäftsgeheimnis. 72 Zwar ist die SCHUFA mit Google nur eingeschränkt vergleichbar. Die Anerkennung schutzwürdiger Unternehmensinteressen kommt jedoch deutlich zum Ausdruck. 73 Google wäre bei einer Offenlegungspflicht also faktisch um sein Geschäftsmodell enteignet; es läge ein Eingriff in Art. 2, 12, 14 GG vor. 74 Ferner wären Tür und Tor für Missbrauch durch Webseitenbetreiber geöffnet. Läge der Suchalgorithmus offen, könnte sich jeder mit hinreichendem technischen Know-How daran anpassen. 75 Die Folge wäre nicht (mehr) eine Indexierung der relevantesten-, sondern eine Listung der best-optimierten Seiten. 76 Der Suchende könnte sich damit noch weniger als bei der Kennzeichnung der konzerneigenen Dienste auf die Qualität des Suchergebnisses verlassen. Eine Offenlegung erscheint mithin ebenfalls ungeeignet. V. Einstellbarkeit von Suchkriterien Die diskutierten Lösungsansätze scheitern mithin an der rechtlichen, tatsächlichen oder finanziellen Durchsetzbarkeit. Außerdem berücksichtigen sie die Nutzerinteressen nicht hinreichend. Mithin muss eine Lösung gefunden werden, die alldem gerecht wird. Dies kann die Einstellbarkeit bestimmter Suchkriterien durch den Benutzer sein. 1. Zielsetzung Vor dem Hintergrund divergierender Verbraucherpräferenzen ist eine neutrale Suche faktisch nicht möglich. Das Ziel möglichst objektiver Suchergebnisse ist daher verfehlt. Vielmehr müssen die Suchergebnisse einerseits freien Wettbewerb auf nachgelagerten, d. h. dem Indexierungsmarkt nachfolgenden Marktstufen, 77 ermöglichen. Andererseits müssen sie den Suchpräferenzen der 69 Körber, WuW 2015, 120, 131; ähnlich auch Paal, GRUR Int. 2015, 997, Monopolkommission (Fn. 1), Rn. 267 f. 71 Näher Monopolkommission (Fn. 1), Rn BGH, Urt. v , VI ZR 156/13, BGHZ 200, 38 = NJW 2014, 1235 SCHUFA Scoreformel. 73 BGH, Urt. v (Fn. 70), Rn. 29 f. SCHUFA Scoreformel. 74 Körber, WuW 2015, 120, In diese Richtung auch Körber, WuW 2015, 120, Hiergehen geht Google bereits heute mit Penalties vor und kommuniziert dies auch offen: Google, Richtlinien für Webmaster, vgl. auch SEO-Veröffentlichungen, Krebs/Becker, Lexikon des Wettbewerbsrechts, 2015, S Nutzer gerecht werden. Eine Kombination dieser beiden Anforderungen wäre möglich, wenn der Nutzer selbst gewisse, für ihn relevante, Suchkriterien auswählen- und die Suche dadurch mitbestimmen könnte. In geringem Umfang ist dies zum jetzigen Zeitpunkt bereits möglich. In der erweiterten Suche 78 kann der Anwender u. a. nicht jugendfreie Inhalte blockieren, Länder- und Aktualitätsoptionen einstellen und nach bestimmten Dateitypen suchen. Mit der Auswahl dieser Kriterien kann eine missbräuchliche Indexierung jedoch nicht verhindert werden. Der Nutzer benötigt weitere Auswahlmöglichkeiten. 2. Anwenderbezogene Suchparameter Der Suchalgorithmus von Google berücksichtigt eine Reihe von Parametern ( Signals ). Offiziell sind nur wenige davon bekannt. 79 Die Hauptsuchkriterien sind: Content 80 (umfassende und hilfreiche Inhalte auf der Website), Keywords 81 (die Häufigkeit und Stelle des Suchbegriffs auf der Seite), Verlinkung 82 (Anzahl der Verweise auf die Website durch andere Internetseiten), Verweildauer/Absprungraten 83 (Dauer, die ein Konsument nach der Suche auf der Seite verbringt), Multimedia 84 (Einbettung von Bildern und Videos) und seit neuestem die mobile Optimierung 85 (Aufbereitung der Seite für Smartphones/Tablets). Seit 2013 kursiert darüber hinaus im Netz eine inoffizielle Liste, die aus rund 200 Suchkriterien besteht und durch SEO 86 - Entwickler aus Google-Angaben und eigenen Recherchen erstellt wurde. 87 Obwohl am Algorithmus pro Jahr zwischen 500 und 1000 Anpassungen vorgenommen werden, 88 kann die Übersicht gleichwohl Aufschluss über Suchkriterien mit Missbrauchspotenzial bieten. Grob lassen sich die Suchparameter in 10 Kategorien einteilen: Domainfaktoren (z. B. Alter, Länge), seitenbezogene Faktoren (z. B. Suchwort im Titel, letzte Aktualisierung, Vertraulichkeit, Rechtschreibung/Grammatik, mobile Optimierung, Multimedia), Verlinkungen (z. B. Links auf der Seite erfüllen ebenso die domain- und seitenbezogenen Faktoren), Interaktion der Nutzer (z. B. Absprungrate, direkte Ansteuerung der Seite ohne Suchmaschine), spezielle Algorithmus-Faktoren (z. B. Such- und Browserhistorie, Einbettung des eigenen Bilder- und Shoppingdienstes), Aufkommen in sozialen Netzwerken (z. B. Anzahl von Likes und Shares ), markenbezogene Faktoren (z. B. eingetragene Markennamen, LinkedIn-gelistete Arbeitgeber), seiteninterner und -externer Spam (z. B. Seite von Nutzern als Spam gemeldet, Überoptimierung). Die Angaben basieren jedoch kaum auf Äußerungen von Google selbst. Die nachfolgende Darstellung ist daher nur ein Teilweise veröffentlicht Google Änderungen in seinem Blog, 80 Google, Einführung in die Suchmaschinenoptimierung, S. 4 ff. 81 Google, Einführung in die Suchmaschinenoptimierung, S Die Idee von Larry Page und Sergey Brin (Patent US : Method for node ranking in a linked database, Anmeldung ) wird als Grundstein für Googles Erfolg gesehen, vgl. etwa 83 Google Analytics, 84 Google, Einführung in die Suchmaschinenoptimierung, S. 18 f. 85 Google, Einführung in die Suchmaschinenoptimierung, S. 24 ff.; die Bekanntgabe dieser Änderung sorgte in der Presse für Schlagzeilen, vgl. sueddeutsche. de , Focus Online , ndq8nl7; tagesschau.de , 86 Search Engine Optimization (= Suchmaschinenoptimierung). 87 Etwa Liste als Grafik, offiziell sind die Suchkriterien geheim, es ist jedoch bekannt, dass es sich um ca. 200 Parameter handelt, vgl Google, So funktioniert die Suche, ombm8ao. 88 Körber, WuW 2015, 120, 131.

6 Abhandlungen was wäre wenn -Szenario. Sie orientiert sich an der SEO-Liste und greift die daraus erkennbaren Missbrauchspotenziale auf. a) Eigene Dienste Die Kommission kommt zu dem vorläufigen Ergebnis, dass Google seine eigenen Dienste teilweise bevorzugt. 89 Auch auf der SEO- Liste fällt die Einbettung dieser Dienste in die organischen Suchergebnisse auf. Abhilfe kann hier eine Option für den Anwender schaffen, die die Indexierung von konzerneigenen Diensten aus den Suchergebnissen gänzlich ausschließt. Der Nutzer könnte dies über das Setzen eines Häkchens auswählen. Dieses Häkchen könnte entweder in den Sucheinstellungen oder was ein noch tieferer Eingriff in Googles unternehmerische Betätgigungsfreiheit wäre auf der Startseite ausgewählt werden. Google dürfte dann bei der entsprechenden Einstellung z. B. keine Treffer von Google Shopping, -Maps, -Mail oder YouTube in den Suchergebnissen darstellen. Als milderes Mittel käme auch eine Beschränkung nur für bestimmte Dienste in Betracht. Der Kommissionsvorwurf bezieht sich gerade nur auf eine Kopplung des Preisvergleichsdienstes. b) Vertrauenswürdigkeit Auch das Suchkriterium der Vertrauenswürdigkeit von Seiten und Verlinkungen birgt Missbrauchspotenzial. Google vertraut manchen Seiten mehr als anderen. 90 Führen viele Links zu einer Seite, die erstens viele der o. g. Faktoren erfüllt und zweitens bei Google als vertrauliche Seite gelistet ist, führt dies zu einem guten Ranking bei der Indexierung. Das gleiche gilt, wenn viele vertrauenswürdige Webseiten auf eine gesuchte Seite verweisen. Problematisch ist an diesem TrustRank, dass die Liste der vertrauenswürdigsten Webseiten manuell erstellt wird. 91 Auch hierzu kursieren unbestätigte Angaben im WWW. 92 Als besonders vertrauenswürdig gelten in Deutschland beispielsweise öffentliche Einrichtungen wie Bundesländer, Universitäten, öffentlich-rechtliche Rundfunksender, große Zeitungen und Zeitschriften sowie die Shoppingseiten Amazon und ebay. 93 Weltweit führen große Unternehmen wie Apple, Facebook und Microsoft die Liste an. 94 Auch Google selbst und dessen Videoportal YouTube stehen auf der Liste. Gerade in dieser manuell erstellten Liste liegt Potenzial zum Missbrauch. Schließlich besteht die Gefahr, dass Google hauptsächlich seine eigenen Dienste als vertraulich einstuft. Ebenso könnte Google Werbekunden für besonders vertraulich halten. Der Suchende müsste daher entweder die Möglichkeit haben, den TrustRank einer Seite aus seiner Suche auszuschließen oder Google müsste eigene Dienste sowie Werbetreibende von der Liste streichen. Ein genereller Ausschluss dürfte jedoch die bessere Lösung sein, da dann alle Seiten nach den gleichen Kriterien gesucht werden. Zwar besteht dabei auf den ersten Blick die Gefahr einer Verfälschung der Suchergebnisse. Die SEO-Liste beinhaltet jedoch genügend andere, objektive Kriterien, an denen die Qualität ein- und ausgehender Links gemessen werden kann. Der Nutzer müsste mithin ebenfalls mit Hilfe eines Häkchens die Möglichkeit haben, eine Einstellung zu treffen, die die manuelle Wertung der Vertraulichkeit bei seiner Suche nicht berücksichtigt. 89 Komm., Pressemitteilung IP/15/4780 v Seokratie, , 91 Seokratie, , 92 LinkResearchTools, LRT Power*Trust-Liste, 93 LinkResearchTools, Top 50 aus Deutschland, 94 LinkResearchTools, Top 50 der Welt, c) Webseiten mit Google-Diensten Ein Sonderfall der Vertraulichkeitseinstellung ist die Einbettung von Google-Diensten in eine Webseite. Die SEO-Liste gibt Anhaltspunkte dafür, dass die Nutzung von Google-Diensten durch eine Webseite das Suchergebnis aufwertet. Dies betrifft zunächst die Nutzung von Google Webmastertools und Google Analytics. Die Verwendung dieser Programme soll das Ranking positiv beeinflussen, da Google durch die Anwendung Nutzerdaten sammeln kann. Möglich ist darüber hinaus, dass sich die Einbettung oder Verlinkung von Google-Diensten positiv auswirkt. Ist in der Seite z.b. ein YouTube-Video oder GoogleMaps eingebettet bzw. verlinkt, erzielt sie dadurch möglicherweise ein besseres Ranking als mit der Einbettung alternativer Video- oder Kartenanbieter. Das Besondere an dieser Praxis wäre, dass ein doppeltes Potenzial für Kopplungsgeschäfte besteht. Zum einen würde der Suchende über die angesteuerte Webseite mittelbar Google-Dienste nutzen. Zum anderen würde der Webseitenbetreiber faktisch gezwungen, Google-Dienste einzubetten oder zu verlinken, damit er ein hohes Ranking bei der Indexierung erzielt. Da das Missbrauchspotenzial hier noch größer ist, als bei der allgemeinen Vertraulichkeitseinstellung, könnte eine noch weitergehende Ausschlussmöglichkeit geboten sein. Schließlich kann Google seine Dienste so programmieren, dass sie auch nach den objektiven Kriterien eine hohe Qualität aufweisen. 95 Die Verlinkung bzw. Einbettung wäre dann auch ohne Vertraulichkeitsliste hochwertig. Mithin muss der Nutzer die Möglichkeit haben, seine Suche so durchzuführen, dass die Verweise auf Google-Dienste nicht als Qualitätsmerkmal einer Webseite gelten. Auch dies könnte durch ein entsprechendes Häkchen geschehen. 3. Opt-in oder Opt-out Die vorgeschlagenen Lösungsansätze können entweder mittels einer Opt-in- oder einer Opt-out-Lösung umgesetzt werden. Bei einer Opt-in-Lösung wäre die Default-Sucheinstellung Googles dergestalt programmiert, dass die Google-Dienste und die Vertraulichkeitseinstellungen nicht bei der Suche berücksichtigt würden; der Nutzer müsste dies bei Bedarf umstellen. Bei der Opt-out-Lösung würden nach der Standardeinstellung die Google-Dienste sowie die Vertraulichkeitsliste wie bisher berücksichtigt. Der Nutzer könnte jedoch die drei vorgeschlagenen Kriterien einzeln oder in Kombination aus dem Suchvorgang ausschließen. Die Opt-out-Lösung dürfte aufgrund des geringeren Eingriffs in die unternehmerische Betätigungsfreiheit die bessere sein. VI. Umsetzung des Vorschlags Der Schritt von einer inoffiziellen Liste zu einer Maßnahme der Kommission ist freilich weitreichend. Google würde gleichwohl nicht gezwungen, Geschäftsgeheimnisse preiszugeben, die Suchmaschinenoptimierer nicht schon seit Jahren vermuten. Die Kommission könnte daher mit den Vorschlägen an Google herantreten. Sollte ein Missbrauchspotenzial im o. g. Sinne nicht bestehen, entstünde Google durch die Veränderbarkeit der Suchkriterien mit Ausnahme der Anzeige eigener Dienste kein Nachteil aus den Maßnahmen. Gleichwohl würde der Konzern den Forderungen der Politik nach einer Verobjektivierung der Suchergebnisse entgegenkommen. Der Kommission stehen zwei Möglichkeiten offen, den Vorschlag einstellbarer Suchkriterien umzusetzen. Sie hat entweder 95 Vgl. dazu auch Monopolkommission (Fn. 1), Rn

7 die Option, Google dazu als verhaltensorientierte Abhilfemaßnahme zur Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu verpflichten, Art. 7 VO 1/2003. Dazu müsste die laufende Untersuchung jedoch zunächst zu dem Ergebnis kommen, dass ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV tatsächlich vorliegt. Aufgrund ihres über den Kommissionsvorwurf hinausreichenden Charakters sind die Maßnahmen nur als Verpflichtungszusagen i. S. des Art. 9 VO 1/2003 denkbar. 96 Google ginge zwar das Risiko ein, dass eine Verpflichtungszusage gemacht wird, ohne dass die Kommission ihren Verdacht des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung begründen kann. Außerdem gäbe es keine Möglichkeit zur Akteneinsicht oder zu sonstigen Anhörungsrechten des formellen Verfahrens. 97 Der Konzern könnte jedoch der anhaltenden Diskussion um seine Marktmacht durch ein vergleichsweise mildes Mittel begegnen und die politischen Rufe nach einer Zerschlagung wenigstens teilweise verstummen lassen. Die Auswählbarkeit von Suchkriterien wäre außerdem ein Signal der Transparenz an den Nutzer. Noch größer ist der juristische und finanzielle Vorteil: Da die Zuwiderhandlung bei einer vorzeitigen Verfahrensbeendigung durch Verpflichtungszusagen nicht verbindlich feststellt würde, wären keine Schadensersatzansprüche präjudiziert. 98 Die Kommission setzt außerdem keine Geldbuße fest. 99 Auch die Kommission wäre nicht mehr verpflichtet, eine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV substantiiert festzustellen, Art. 7 VO 1/2003. Für Verpflichtungszusagen reicht bereits die Vermutung einer Zuwiderhandlung aus. 100 Eine konsensuale Lösung würde auch die Möglichkeit zur Einigung über die genaue Ausgestaltung der Verpflichtungszusagen geben. Es wäre dann Verhandlungssache zwischen Google und der Kommission, welche Dienste beschränkt dargestellt und berücksichtigt werden, wie die Vertraulichkeitsliste in Zukunft behandelt wird und ob eine Opt-in- oder Opt-out- Lösung bevorzugt wird. Für beide Parteien dürfte damit die erneute Verhandlung von Verpflichtungszusagen, die die Einstellbarkeit von Suchkriterien zum Gegenstand haben, die beste Lösung für eine zügige Verfahrensbeendigung sein. VII. Fazit Die Kartellbehörden stehen beim Umgang mit der Internetsuchmaschine Google vor besonderen Herausforderungen. Digitale Märkte erfordern für die Feststellung von Marktmacht neue Maßstäbe. Zur Eindämmung des aufgrund der vielen Suchanfragen bestehenden Missbrauchspotenzials haben sich die Beteiligten bislang nicht auf eine allgemein tragfähige Lösung einigen können. Sie scheiterte insbesondere an den laut artikulierten Rufen nach einer Zerschlagung durch die Politik. 101 Der Literatur geht dies zwar zu weit. 102 Es wird jedoch anerkannt, dass die technische Infrastruktur in Gestalt des Suchalgorithmus eine stichhaltige Überprüfung des Missbrauchs kaum zulässt Siehe oben Abschnitt III Ritter, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 23), Art. 9 VO 1/2003, Rn Erwägungsgründe 13, 22 VO 1/ Ritter, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 23), Art. 9 VO 1/2003, Rn Ritter, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 23), Art. 9 VO 1/2003, Rn Europäisches Parlament , 2014/2973(RSP), Punkt 10; Schreiben des BMJ (Fn. 34), S. 4, Vgl. etwa Monopolkommission (Fn. 1), Rn. 258 ff.; Körber, WuW 2015, 120, 131; ähnlich auch Paal, GRUR Int. 2015, 997, Micklitz/Namyslowska, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, 5 UWG, Rn Es wird daher vorgeschlagen, dem Suchmaschinennutzer (Sucher) die Gelegenheit zu geben, Suchkriterien mit besonders großem Missbrauchspotenzial abwählen zu können. Eine von Suchmaschinenoptimierern erstellte inoffizielle Liste 104 gibt Anhaltspunkte dafür, welche Parameter der Suchalgorithmus von Google berücksichtigt. Drei mutmaßlich verwendete Suchkriterien bergen dabei ein besonderes Missbrauchspotenzial. (1) Die Indexierung eigener Dienste innerhalb der organischen Suchergebnisse: Google soll angeblich konzerneigene Dienste wie YouTube oder Google Shopping vorrangig in den Suchergebnissen platzieren. 105 (2) Die Berücksichtigung eines manuell erstellten TrustRank : Google stuft bestimmte Seiten (große Weltkonzerne, öffentliche Einrichtungen, eigene Dienste) als besonders vertrauenswürdig ein. Verlinkungen auf und von diesen Seiten auf eine Webseite beeinflussen deren Suchergebnis positiv. (3) Die Nutzung von Google Diensten auf der Webseite: Nutzt eine Seitenbetreiber Google Analytics oder bettet YouTube-Videos oder GoogleMaps ein, erreicht seine Seite womöglich ein besseres Ranking. Der Suchmaschinennutzer muss die Möglichkeit bekommen, die Berücksichtigung dieser drei Suchkriterien abzuwählen. Dies kann durch eine Opt-out-Lösung geschehen, bei der der Anwender auf der Google-Startseite mittels Häkchen auswählen kann, welche der drei Parameter er aus der Suche ausklammern möchte. Der Google-Algorithmus bietet nämlich ausreichend andere, objektive Kriterien zur Suche. Die Kommission und Google könnten sich auf diese Maßnahmen als Verpflichtungszusagen i. S. des Art. 9 VO 1/2003 zur Beendigung des seit 2010 laufenden Verfahrens einigen. Nur dadurch wäre eine Erfassung von Missbrauchspotenzial überhaupt möglich, da die Zusagen eine über den konkreten Verdacht hinausgehende Abstellungswirkung haben können. 106 Google könnte damit durch vergleichsweise milde Zugeständnisse einem langwierigen und riskanten Rechtsstreit mit der Kommission aus dem Weg gehen. Auch die Politik dürfte mit den Maßnahmen leben können. Sie stellen Nutzerinteressen und Eigenverantwortlichkeit im Umgang mit einem marktmächtigen Unternehmen in den Vordergrund. Summary Preventing the Potential for Abuse in the Search Engine Market: Choice of Search Criteria by Users Google s power on the market for general internet search services is object of numerous discussions. According to the European Commission s preliminary assessment Google abuses its dominant position by favouring its own comparison shopping product. However, no final decision has yet been taken. This article submits proposals for commitments such as to meet the Commission s and also politician s concerns. An unofficial list of search engine optimization companies gives indications for Googles search criteria. The list suggests that Google gives, inter alia, its own produces higher trust rankings. Websites which link to e.g. Google Mail, Google Maps or YouTube get alleged higher ranks in Google s search results. Thus, Google might implement search options by which the user can deselect those criteria which have the potential for illegal tying and bundling practices. 104 SEO-Liste als Grafik, In diese Richtung geht auch der Kommissionsvorwurf, vgl. Komm., Pressemitteilung IP/15/4780 v Generalanwältin Kokott v (Fn. 56), Rn. 60 Alrosa; Ritter, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 23), Art. 9 VO 1/2003, Rn. 9.