Grenzüberschreitende Kreditsicherung bei der Akquisitions- und Projektfinanzierung

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1 Europäische Rechtsakademie (ERA), Trier Tagung Grenzüberschreitende Kreditsicherheiten Anerkennung und Insolvenzfestigkeit Grenzüberschreitende bei der Akquisitions- und Projektfinanzierung 9. März 2006 Rechtsanwalt und Barrister (Middle Temple) Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg 1

2 Inhaltsübersicht 1. Einleitung 2. Strukturierte Finanzierungen 3. Wirtschaftliche Funktionen der 4. Kreditsicherheiten bei strukturierten Finanzierungen 5. Einzelne Sicherungsrechte 6. Grenzen der dinglichen bei strukturierten Finanzierungen 7. Ausweitung des Sicherungsschutzes durch Personalsicherheiten und funktionale Personalsicherheiten 8. Ausweitung des Sicherungsschutzes durch kreditvertragliche Elemente 9. Bankenkonsortium und Kreditsicherheiten 2

3 Einleitung große praktische Bedeutung strukturierter Finanzierungen komplexe Struktur der Besicherung strukturierter Finanzierungen erlaubt neuartige Einblicke in das srecht strukturierter Finanzierung bislang wenig behandeltes Thema Grenzüberschreitung Sitz von Kreditnehmer und Kreditgeber in verschiedenen Ländern Sitz von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer in verschiedenen Ländern Sitz verschiedener Kreditgeber in verschiedenen Ländern (Bankkonsortium) Erwartung des Bankenmarktes an bankübliche Besicherung (englisches und New Yorker Recht als Maßstab) Lage der der Besicherung unterliegenden Gegenstände in verschiedenen Ländern; teilweise Wahl eines neutralen Rechts für Sicherungsgegenstand (z.b. bei Forderungen) 3

4 Merkmale strukturierter Finanzierungen Darlehensnehmer: Einzweckkapitalgesellschaft (special purpose vehicle) Haftungsbeschränkung Transparenz Zahlungsströme Darlehensrückzahlung: grundsätzlich nur aus dem Zahlungsfluss (Cash flow) dieser Einzweckkapitalgesellschaft Haftungsgrundlage: grundsätzlich kein Rückgriff auf andere Vermögensträger als Einzweckgesellschaft, insbesondere die Gesellschafter Risikostrukturierung: individuelle Vertragsstruktur entwickelt, die den Besonderheiten der jeweiligen Finanzierung Rechnung trägt 4

5 Definition der Projektfinanzierung In Abgrenzung zur herkömmlichen Unternehmensfinanzierung (corporate loan) ist die Projektfinanzierung im Regelfall durch fünf Merkmale gekennzeichnet: Finanzierungszweck Finanzierung eines bestimmten, abgegrenzten Projekts Darlehensnehmer rechtlich und wirtschaftlich selbständige Projektgesellschaft Bedienung der Projektkredite (Zins und Tilgung) aus dem zukünftigen Cash flow des Projektes Haftungsgrundlage kein oder nur eingeschränkter Rückgriff auf die Sponsoren Sicherheiten der Projektgesellschaft Sicherheiten der Sponsoren Risikostrukturierung 5

6 Projekttypen der Projektfinanzierung Energie Rohstoffe Wasser & regenerative Energien Öl & Gas Telekommunikation Industrie Transport & PFI 6

7 Beteiligte einer Projektfinanzierung Sponsor 1 Sponsor 2 Projektgesellschaft Darlehen, 488 BGB Bank 1 Darlehen, 488 BGB Bank 2 7

8 Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung 6 Bank 2 1 Sponsoren - Nachrangdarlehen - Sponsorenvereinbarung (sponsor support agreement) Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen 2 Comfort letter Fertigstellungsgarantie Projektgesellschaft GesV / Satzung Projektverträge - Generalunternehmervertrag - Betriebsführungsvertrag - Lieferverträge - Abnahmeverträge usw. Darlehensvertrag 4 dingliche Sicherheiten 5 Bank 1 Berater - Konsortialvertrag - Sicherheitenpoolvertrag - RAe - Wirtschaftsprüfer - technische Berater - Versicherungsberater 7 Regierung des Gastlandes 3 Dritte 8

9 Definition der Akquisitionsfinanzierung In Abgrenzung zur herkömmlichen Unternehmensfinanzierung (corporate loan) ist die Akquisitionsfinanzierung im Regelfall durch fünf Merkmale gekennzeichnet: Finanzierungszweck Finanzierung der Akquisition eines Unternehmens Darlehensnehmer rechtlich und wirtschaftlich selbständige Einzweckkapitalgesellschaft (NewCo) Bedienung der Akquisitionskredite (Zins und Tilgung) aus dem zukünftigen Cash flow des übernommenen Unternehmens und der NewCo Haftungsgrundlage kein oder nur eingeschränkter Rückgriff auf den Erwerber Sicherheiten der Einzweckgesellschaft Sicherheiten der Zielgesellschaft Sicherheiten des Erwerbers Risikostrukturierung 9

10 Beteiligte einer Akquisitionsfinanzierung Erwerber Kauf, Erwerbergesellschaft I Fall 1, 433 BGB 3 (NewCo) Erwerb, 413, 398 BGB, 15 GmbHG Darlehen, 488 BGB Darlehen, 488 BGB Bank 1 Bank 2 Gesellschafter Ziel- Gesellschaft 1 Darlehen, 488 BGB Bank 10

11 Wirtschaftliche Funktionen der 1 traditionelle Risikoverringerung hinsichtlich Nichtleistung Schuldendienst (Tilgung und Zinsen) Durchsetzungsfunktion (außergerichtliche Verwertung oder gerichtliche Zwangsvollstreckung) kombiniert mit Aussonderungs- bzw. Vorrangfunktion bei Zwangsvollstreckung und in Insolvenz des Schuldners strukturierte Finanzierung: Übernahme (begrenzter) wirtschaftlicher Risiken durch Banken Risikoverringerung hinsichtlich Nichtleistung Schuldendienst (Tilgung und Zinsen) Ausschlussfunktion der dinglichen Sicherheiten: Verhinderung, dass dritte Gläubiger Zugriff auf Vermögensgegenstände des Darlehensnehmers nehmen; durch diesen Ausschluss soll Restrukturierung der Finanzierung ermöglicht werden 11

12 Wirtschaftliche Funktionen der 2 Herausgabeanspruch, 985 BGB/Drittwiderspruchsklage ( 771 ZPO) bzw. Herausgabeanspruch, 1227, 985 BGB/Klage auf vorzugsweise Befriedigung ( 805 ZPO) bei Zwangsvollstreckung durch dritten Gläubiger Aussonderung ( 47 f. InsO) und Absonderung ( InsO) in der Insolvenz des Schuldners beachte Grenze der Ausschlussfunktion: bei Akquisitionsfinanzierungen häufig kein Ausschluss der Gläubiger auf der Ebene des Zielunternehmens nur subsidiär Durchsetzungsfunktion (Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung im Wege der außergerichtlichen Verwertung bzw. der Zwangsvollstreckung) sowie Vorrangfunktion Sicherungsabtretung Zahlungsansprüche aus Versicherungsverträgen Sicherungsabtretungen anderer Zahlungsansprüche 12

13 Dingliche Kreditsicherheiten bei strukturierten Finanzierungen grundsätzliche Sicherungsziele Kontrolle Zahlungsfluss (Cash flow) Ausschluss Dritter vom Zugriff auf Sicherungsgegenstände Restrukturierung Finanzierung Erfassung möglichst sämtlicher Vermögensgegenstände Unterscheidung nach Rechtsträgern Unterscheidung nach Vermögensgegenständen Unterscheidung nach angemessenen Sicherungsrechten 13

14 Kreditsicherheiten bei Projektfinanzierung ( zweistufiges Modell ) 1 Kreditsicherheiten auf Ebene Sponsoren: Pfandrecht Geschäftsanteile an Projektgesellschaft, 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 GmbHG Kreditsicherheiten auf Ebene Projektgesellschaft Sicherheiten an einzelnen Vermögensgegenständen unbewegliche Sachen Grundschulden z.t. zur Kostenreduzierung Aufteilung in» erstrangige, sofort vollstreckbare (Sicherungs-) Buchgrundschulden, 1192 I, 1113 ff. BGB» zweitrangige, nicht sofort vollstreckbare (Sicherungs-) Buchgrundschuld, 1192 I, 1113 ff., 879 III BGB 14

15 Kreditsicherheiten bei Projektfinanzierung ( zweistufiges Modell ) 2 bewegliche Sachen ggfs. (erweiterte und verlängerte) Sicherungsübereignung von Anlage- und Vorratsvermögen, 929, 930 BGB (Raumsicherungsübereignung) Forderungen (erweiterte und verlängerte) Sicherungszessionen, 398 S. 1 BGB von» Ansprüchen aus Lieferverträgen» Ansprüchen aus Abnahmeverträgen (von besonderer Bedeutung!)» Ansprüchen aus Versicherungsverträgen» Ansprüchen aus Verträgen mit Generalunternehmern» ggfs. Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen 15

16 Kreditsicherheiten bei Projektfinanzierung ( zweistufiges Modell ) 3 Pfandrecht Auszahlungsansprüche aus Kontoguthaben der Projektgesellschaft (Kontopfändung), 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB nach deutschem Recht keine (dinglichen oder quasi-dinglichen) Gesamtsicherheiten wie die Unternehmenspfandrechte des englischen Rechts (floating charge) oder des französischen Rechts (nantissement de commerce) 16

17 Kreditsicherheiten bei Akquisitionsfinanzierung ( dreistufiges Modell ) 1 auf Ebene Erwerber Verpfändung der Geschäftsanteile des Erwerbers an der NewCo, 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 GmbHG auf Ebene Erwerbergesellschaft (NewCo) Verpfändung der Geschäftsanteile der NewCo an der Zielgesellschaft, 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 GmbHG Verpfändung der Auszahlungsansprüche von Kontoguthaben der NewCo (Kontopfändung), 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB Sicherungsabtretung Ansprüche der Erwerbergesellschaft gegen Verkäufer aus Unternehmenskaufvertrag, 398 S. 1 BGB 17

18 Kreditsicherheiten bei Akquisitionsfinanzierung ( dreistufiges Modell ) 2 auf Ebene Zielgesellschaft häufig nur eingeschränkt möglich unbewegliche Sachen Grundschulden z.t. zur Kostenreduzierung Aufteilung in erstrangige, sofort vollstreckbare (Sicherungs- ) Buchgrundschulden, 1192 I, 1113 ff. BGB zweitrangige, nicht sofort vollstreckbare (Sicherungs- ) Buchgrundschuld, 1192 I, 1113 ff. BGB, 879 III BGB bewegliche Sachen Sicherungsübereignung des beweglichen Anlage- und Vorratsvermögens (Raumsicherungsübereignung), 929, 930 BGB 18

19 Kreditsicherheiten bei Akquisitionsfinanzierung ( dreistufiges Modell ) 3 Forderungen Sicherungszessionen, 398 S. 1 BGB von Ansprüchen aus Warenlieferungen und Leistungen (Globalzession) Ansprüchen aus Versicherungsverträgen Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen (Gesellschafterdarlehen anstelle von Eigenkapitaleinschuss können effiziente Finanzierungsform sein, da Schuldzinsen steuerlich absetzbar sind) Verpfändung der Ansprüche auf Auszahlung von Kontoguthaben an die Bank (Kontopfändung), 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB 19

20 Kreditsicherheiten bei Akquisitionsfinanzierung ( dreistufiges Modell ) 4 Akquisitionsfinanzierung einer Einzweckkapitalgesellschaft (NewCo) steht im (wirtschaftlichen) strukturellen Nachrang gegenüber einer Finanzierung der Zielgesellschaft Rückzahlung aus den Erträgen einer operativen Zielgesellschaft (an der die Akquisitionsgesellschaft Gesellschaftsanteile hält) bedient auch die Sicherheiten der Akquisitionsfinanzierung an Vermögensgegenständen der NewCo stehen im strukturellen Nachrang kann aufgehoben werden, wenn Zielgesellschaft Sicherheiten für den Kredit der Erwerbergesellschaft bestellt bei schuldrechtlichen Sicherheiten stehen die Gläubiger der Erwerbergesellschaft auf der gleichen Stufe wie die Gläubiger der Zielgesellschaft bei dinglichen Sicherheiten erhalten die Gläubiger der Erwerbergesellschaft eine vorrangige Stellung in Bezug auf die Sicherungsgegenstände 20

21 Einzelne Sicherungsrechte: internationale Forderungsabtretung 1 Funktion: zentrale Bedeutung bei den cash-flow-orientierten Finanzierungstypen Akquisitions- und Projektfinanzierung wegen Kontrolle des Zahlungsflusses (Cash flow) häufig Gläubiger und Schuldner Sitz in verschiedenen Staaten; außerdem oft Wunsch, Forderungsabtretung englischem Recht zu unterwerfen auf die übertragene Forderung anwendbares Recht: meist das auf den Vertrag anwendbaren Recht, Artt EGBGB auf die Forderungsabtretung selbst anwendbares Recht Recht der übertragenen Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung (unwandelbar!, keine Rechtswahl), Art. 33 II EGBGB (meist Artt EGBGB) regelt u.a. auch die Übertragbarkeit der Forderung; wenn hieran Zweifel bestehen Versuch, abzutretende Forderung einem neuen Recht zu unterstellen 21

22 Einzelne Sicherungsrechte: internationale Forderungsabtretung 2 Grundgeschäft der Forderungsabtretung: Recht des Vertrages (= Grundgeschäfts) zwischen altem und neuem Gläubiger (Artt. 33 I, EGBGB) findet Anwendung (Rechtswahl möglich) 22

23 Einzelne Sicherungsrechte: Einrichtung und Verpfändung von Konten und Treuhandkonten Funktion: Kontrolle des Zahlungsflusses (Cash flow) an und von der jeweiligen Gesellschaft; besonders wichtig bei den cash-floworientierten Finanzierungstypen Akquisitions- und Projektfinanzierung Sicherungsmodell 1: Konto des jeweiligen Gesellschaft, an dem Pfandrecht an Rechten zugunsten der Banken bestellt wird Sicherungsmodell 2: Einrichtung eines Treuhandkontos, das von einem Treuhänder (Bank) geführt wird (Kontoinhaber also Bank, auf das Bank im Rahmen einer Sicherungsabrede, 311 I BGB zugreifen kann) 23

24 Einzelne Sicherungsrechte: Unternehmenspfandrecht Funktion: Erfassung sämtlicher Vermögensgegenstände eines Unternehmens Ermöglichung der Veräußerung eines Unternehmens als Ganzem besonders wichtiges Beispiel ist floating charge des englischen Rechts an den Vermögensgegenständen eines Unternehmens administrative receiver nur noch in gesetzlich bestimmten Fällen ( qualifying floating charges ), insbesondere bei (1) capital market arrangement (2) public-private partnership project (3) utility project (4) a financed project (project financing) with a total debt amount of at least 50 million (5) financial market transaction also im Regelfall nicht mehr bei Akquisitionsfinanzierungen sogenannte crystallisation begründet erst dingliche Wirkung nach kontinentalem Verständnis; deshalb Bedürfnis nach parallelen fixed charges keine internationalprivatrechtliche Anerkennung der floating charge nach deutschem Recht 24

25 Einzelne Sicherungsrechte: Eintrittsrechte Funktion: Ersetzung einer ggfs. insolventen Projektgesellschaft in Projektverträgen, um Zahlungsfluss für Schuldendienst sicherzustellen englisches Recht Eintrittsrechte (Bestellung eines administrative receiver) im Rahmen einer qualifying floating charge bei Projektfinanzierungen Direktvereinbarungen (direct agreements) zwischen Darlehensgeber und Vertragspartnern von Projektverträgen; Recht in einen Projektvertrag einzutreten deutsches Recht kein Unternehmenspfandrecht entsprechend der englischen floating charge Direktvereinbarungen zwischen Darlehensgeber und Vertragspartner von Projektverträgen (z.b. Stromlieferung); da es sich in der Insolvenz aber um noch nicht vollständig erfüllte gegenseitige Verträge handelt, hat der Insolvenzverwalter zunächst das Recht Erfüllung oder Beendigung zu verlangen ( 103 ff. InsO); eine Umgehung durch Direktvereinbarung ist nach 109 InsO unwirksam 25

26 Einzelne Sicherungsrechte: Pfandrecht an Gesellschaftsrechten Funktion: Zugriff auf Zahlungsfluss (Cash flow) der jeweiligen Gesellschaft Abwehr von Vollstreckungsversuchen Dritter gegen die Gesellschaft sowie Schutz in der Insolvenz des Schuldners Ermöglichung einer Veräußerung eines Unternehmens als Ganzem deutsches Recht Verpfändung Gesellschaftsanteile außergerichtliche Verwertung: Vereinbarung von Privatveräußerung, 1277 S. 1 Fall 2 BGB Zwangsvollstreckung: Veräußerung von Gesellschaftsanteilen oder Auflösung Gesellschaft (nicht Fortführung Unternehmen) beachte Problem des Eigenkapitalersatz, 32a GmbHG bei gleichzeitiger Vereinbarung von bestimmten Nebenleistungspflichten (Pfandgläubiger- Entscheidung des BGH) englisches Recht pledge of shares kombiniert mit floating charge, die ggfs. Einsetzung eines administrative receiver ermöglicht Verwertung insbesondere durch Privatveräußerung 26

27 Grenzen der dinglichen financial assistance Upstream-Besicherung (insbesondere Eigenkapitalersatz) Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, 138 I BGB Eigenkapitalersatz bei covenants grenzüberschreitende 27

28 Grenzen der dinglichen : Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, 138 I BGB 1 wegen umfangreicher Besicherung bei Akquisitions- (aber vor allem bei Projekt-)finanzierungen könnten Bestellungsverträge der nicht akzessorischen Sicherheiten wegen Übersicherung nach 138 I BGB sittenwidrig und damit nichtig sein seit Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen (BGHZ 133, 25) wird bei nachträglicher und nicht nur vorübergehender Übersicherung (Faustregel: Grenze von 110%) ein ermessensunabhängiger, gesetzlicher Freigabeanspruch gewährt wird ( 242 BGB), der sich aus der Treuhandnatur des Sicherungsvertrags ergibt, wenn die Parteien einen solchen Freigabeanspruch nicht ohnehin im Sicherungsvertrag geregelt haben, was in der Praxis typischerweise der Fall sein wird Rechtsfolge: bei Geltendmachung der Kreditsicherheit trotz nachträglicher Übersicherung Einwendung des Sicherungsschuldners aus dem Sicherungsvertrag bzw. aus gesetzlichem Begleitschuldverhältnis 28

29 Grenzen der dinglichen : Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, 138 I BGB 2 dagegen ist ein Sicherungsgeschäft bei anfänglicher Übersicherung nach 138 I BGB nichtig, wenn es zur Zeit seines Abschlusses nach Inhalt, Zweck und Beweggrund mit den guten Sitten nicht vereinbar ist, weil ein auffälliges Missverhältnis zwischen Wert der Sicherheiten und der gesicherten Forderung besteht (Faustregel: mehr als 300% des Betrages der gesicherten Forderung) Übersicherungsrechtsprechung bei Akquisitions- und Projektfinanzierungen nicht angemessen meist fehlt es bereits an Übersicherungstatbestand, da Wert der besicherten Vermögensgegenstände zumindest anfänglich den Kreditbetrag deutlich unterschreitet bei Akquisitionsfinanzierungen in den meisten Fällen keine (anfängliche oder nachträgliche) Übersicherung auf der Ebene der Zielgesellschaft und wohl auch keine auf der Ebene der NewCo, da NewCo nur über wenige Vermögensgegenstände verfügt, deren Vermögenswert dem Betrag der Darlehensforderung gegenübergestellt werden könnte 29

30 Grenzen der dinglichen : Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, 138 I BGB 3 Ermittlung einer Übersicherungslage spielt in der Praxis keine Rolle, da Akquisitionsfinanzierung cash-flow-orientierte Finanzierung ist, die nicht auf den Wert vorhandener Sicherungsgegenstände abstellt; primär verfolgen Sicherheiten hier Ausschlussfunktion im übrigen cash-flow-orientierte Finanzierungsformen, die ein erhöhtes Absicherungsbedürfnis haben, weswegen Akquisitions- und Projektfinanzierungen von den Übersicherungsregeln ausgenommen werden sollten, solange nicht schutzwürdige Interessen Dritter das Interesse der Kreditgeber an der umfassenden Besicherung überwiegen 30

31 Grenzen der dinglichen : Eigenkapitalersatz bei covenants 1 im deutschen Recht Befürchtung, dass Fremdkapital (Rückzahlungsanspruch, 488 I 2 Fall 2 BGB) gesetzlich in Eigenkapital umqualifiziert wird, 32a I GmbHG; in Insolvenz des Darlehensnehmers Nachrang, d.h. nachrangiger Insolvenzgläubiger i.s. von 39 I Nr. 5 InsO Gefahr wird insbesondere gesehen, wenn Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen bestellt wird Darlehensvertrag Kündigung vorsieht, wenn Unternehmen bestimmte Maßnahmen (Covenants) nicht vornimmt Tatbestandsvoraussetzungen 32a GmbHG persönliche Anwendbarkeit nach umstrittener Rechtsprechung des BGH (Pfandgläubiger- Entscheidung BGHZ 119, 191 (195 f.) fallen unter die Umgehungsklausel des 32a III GmbHG (dem Gesellschafter gleichgestellte Personen) auch Pfandgläubiger von Gesellschaftsanteilen, falls der Pfandgläubiger gesellschafterähnlichen Einfluss auf die GmbH nehmen kann 31

32 Grenzen der dinglichen : Eigenkapitalersatz bei covenants 2 gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit hierfür könnte die BGH-Rechtsprechung unter weiter Auslegung relevant sein; Entschärfung, indem im Darlehensvertrag (1) nicht ein Verbot solcher Maßnahmen und bei Verletzung sofortige Kündigungsmöglichkeit (so typischerweise bei Darlehensverträgen nach englischem Recht) oder (2) ein zwingender Zustimmungsvorbehalt, sondern (3) eine Informationspflicht und bei Risikoerhöhung für die Bank ein Zustimmungsvorbehalt vorgesehen werden; erst dessen Verletzung führt zu Kündigungsgrund für die Bank Krise: GmbH muss zum Zeitpunkt der Kreditgewährung oder zum Zeitpunkt des Stehenlassens bereits gewährter Kredite in einer Krise sein (vgl. Art. 48 EGInsO), d.h. in einer für das Unternehmen ernsthaften wirtschaftlichen Situation scheidet bei Akquisitionsfinanzierung typischerweise aus 32

33 Grenzen der dinglichen : grenzüberschreitende rechtliche Unsicherheiten bei Sicherungsabtretungen von Forderungen teilweise nach nationalem Recht zweifelhaft, ob eine Sicherungsabtretung einer Forderung überhaupt zulässig ist Zuordnungskonflikte zwischen Abtretungsempfänger und Dritten ergeben, die ebenfalls ein Recht an der Forderung geltend machen keine Anerkennung einer floating charge an den Vermögensgegenständen eines Unternehmens in Deutschland keine Anerkennung eines security trust in Deutschland; Umdeutung in Treuhand in der Praxis Versuch, Sicherungsrechte des englischen Rechts oder des Rechts von New York zu bestellen 33

34 Ausweitung des Sicherungsschutzes durch Personalsicherheiten und funktionale Personalsicherheiten Personalsicherheiten (z.b. Fertigstellungsgarantien und bürgschaften) funktionale Personalsicherheiten Personalsicherheit zielt auf Zugriff nicht auf einzelne Sicherungsgegenstände, sondern auf Vermögen des Schuldners Ziel kann in besonderen Situationen bei Sicherungsabtretung bestimmter Forderungen erreicht werden (womit die Sicherungsabtretung die wirtschaftliche Wirkung einer Garantie oder Bürgschaft erhält) Abtretung von Forderungen aus einem Abnahmevertrag mit Festabnahmeverpflichtung (take-or-pay agreement) Abtretung aus einem Durchleitungsvertrag (throughput agreement) über die Nutzung von Pipelines in Form eines sendor-pay agreement und Abtretung aus einem Abnahmevertrag (offtake agreement) mit einem Lieferanten in Form eines bring-or-pay agreement 34

35 Ausweitung des Sicherungsschutzes durch kreditvertragliche Elemente Zusicherungen (representations and warranties): insbesondere Sicherheitenbestellung kein Verstoß gegen andere Verpflichtungen Zweck: Sicherstellung der geplanten Sicherungsstruktur Auszahlungsvoraussetzungen (conditions precedent) Zweck: Sicherstellung der geplanten Sicherungsstruktur vertragliche Nebenleistungspflichten (covenants) Zweck: Vorverlagerung des Sicherungsschutzes durch laufende Kontrolle einzelne Verpflichtungen Finanzkennzahlen Berichtspflichten Unternehmensmaßnahmen Kündigungsgründe (events of default) meist nur Androhung der Kündigung des Kreditvertrags 35

36 Bankenkonsortium und Kreditsicherheiten 1 wenn mehrere Banken dem Kreditnehmer Kredit geben, bilden sie ein Bankkonsortium hinsichtlich der Finanzierung auf der Grundlage eines Konsortialvertrags und begründen einen Sicherheitenpool auf der Grundlage eines Sicherheitentreuhandvertrags deutsches Recht nicht akzessorische Sicherheiten (z.b. Sicherungsgrundschuld, Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen, Sicherungsabtretung von Forderungen) Begründung für den jeweiligen Kreditgeber Übertragung auf den Sicherheitentreuhänder 36

37 Bankenkonsortium und Kreditsicherheiten 2 akzessorische Sicherheiten (z.b. Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen, Pfandrecht an Auszahlungsansprüchen für Kontoguthaben) Begründung einer zweiten Forderung (abstraktes Schuldanerkenntnis, 781 BGB) (sogennante parallel debt) gleichzeitig wird akzessorische Sicherheit für Sicherheitentreuhänder begründet zur Sicherung der zweiten Forderung außerdem Bestellung der Sicherheiten zugunsten aller Konsorten in der Höhe ihrer Beteiligungsquote Bestellung von Sicherheiten nach deutschem Recht für englischen trustee? Verstoß gegen den Grundsatz der abgeschlossenen Zahl von dinglichen Rechten (sogenannter Typenzwang) und damit dem ordre public (Art. 6 S. 1 EGBGB) entgegensteht englisches Recht: security trust 37

38 Grenzen den dinglichen : Financial assistance in anderen europäischen Staaten (vgl. insbesondere England, Niederlande) ist es einer Aktiengesellschaft nicht möglich, Kreditsicherheiten für ein Darlehen zu stellen, durch das ein Erwerb ihrer eigenen Aktien gesichert wird. ebensoll kann in Deutschland eine AG keine Sicherheiten stellen für ein Darlehen, das die Akquisition ihrer Aktien finanziert, 71 a I 1AktG für die GmbH gibt es eine entsprechende Bestimmung des GmbHG nicht; allerdings ist der Erwerb eines eigenen Geschäftsanteils bzw. die Heranziehung als Sicherheit verboten, wenn die Stammeinlage noch nicht vollständig eingezahlt ist, 33 I GmbHG (Ausformung des Kapitalaufbringungsgebots) oder die Gegenleistung das Stammkapital angreift, 33 II 1 GmbHG (Ausformung des Kapitalerhaltungsgebots) beachte außerdem die Regeln über Upstream-Besicherung (nächste Folien) 38

39 Grenzen der dinglichen : Upstream- Besicherung 1 Upstream-Besicherung ist insbesondere die Sicherheitenstellung persönlicher oder dinglicher Sicherheiten durch die Zielgesellschaft für das Darlehen an die NewCo, also von unten nach oben rechtshindernde Einwendung gegenüber Wirksamkeit einer persönlichen oder dinglichen Sicherheit: Einlagenrückgewähr (Eigenkapitalersatzrecht) / Auszahlungsverbot, 30 f. GmbHG Verbot der Auszahlung von zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter: liegt auch vor bei Bestellung von Sicherheiten (insbesondere Bürgschaften, Grundpfandrechten und Forderungsabtretungen), 30 I GmbHG Normadressaten der 30 f. GmbHG sind aber nur die Gesellschafter; Einlagenrückgewähr hat keine Auswirkung auf Wirksamkeit von Sicherheiten dennoch wird im Hinblick auf die Geschäftsführerhaftung ( 43 III 1, 30 GmbHG) bei Einlagenrückgewähr schuldrechtlich vereinbart ( limitation language ), dass der Sicherungsgeber im Verwertungsfall nachweisen kann, dass eine Verwertung zu einer Unterbilanz führt und dadurch das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen 39

40 Grenzen der dinglichen : Upstream- Besicherung 2 angegriffen wird. Für diesen Fall verpflichtet sich der Sicherungsnehmer, den zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Betrag aus dem Netto- Verwertungserlös erstrangig an den Sicherungsgeber auszukehren; im Ergebnis wird die Haftung des Sicherungsgebers mit dem Sicherungsgegenstand auf den im Zeitpunkt der Verwertung vorhandenen, freien Teil seines Eigenkapitals beschränkt rechtshindernde Einwendung gegenüber Wirksamkeit einer dinglichen Sicherheit: Gläubigergefährdung, 138 I BGB objektiver Tatbestand: Sittenwidrigkeit Gläubigergefährdung durch Sicherheitenbestellung sittenwidrig nur, wenn für die Bank bereits bei Sicherheitenbestellung absehbar ist, dass eine Verwertung der von der Zielgesellschaft gestellten Sicherheiten droht typischerweise wird nur bei wirtschaftlich gesunden Unternehmen Akquisitionsfinanzierung geleistet subjektiver Tatbestand: auf Seiten des Sicherungsnehmers eine Täuschungs absicht oder eine Schädigungs absicht (bedingter Vorsatz) keine Täuschungsabsicht, da typischerweise die Parteien nicht andere zur Kreditvergabe an die Zielgesellschaft verleiten wollten keine Schädigungsabsicht, da der wirtschaftliche Zusammenbruch der Tochtergesellschaft bei Sicherheitenbestellung für den Sicherungsnehmer bereits absehbar sein müsste 40

41 Grenzen der dinglichen : Upstream- Besicherung 3 rechtshindernde Einwendung gegenüber Wirksamkeit einer dinglichen Sicherheit: Kollusion zum Schaden des Sicherungsgebers, 138 I BGB (beachte auch 826 BGB) objektiver Tatbestand: Sittenwidrigkeit wenn die Besicherung zu einer Auszahlung zu Lasten des Stammkapitals führt Bank wirkt kollusiv mit dem Kreditnehmer zu Lasten des Sicherungsgebers, d.h. unter wissentlicher Ausnutzung des Einflusses des Kreditnehmers als Gesellschafter auf den Sicherungsgeber, zusammen subjektiver Tatbestand außerdem muss bereits bei Sicherheitenbestellung für die Bank absehbar sein, dass eine Verwertung der von der Tochter- oder Schwestergesellschaft gestellten Sicherheit und damit eine Auszahlung zu Lasten des Stammkapitals droht, wobei seitens der Bank zumindest bedingter Vorsatz vorliegen muss rechtshindernde Einwendung gegenüber Wirksamkeit einer dinglichen Sicherheit: Knebelung, 138 I BGB objektiver Tatbestand: Sittenwidrigkeit Vereinbarung, welche die wirtschaftliche Freiheit des anderen Teils so sehr beschränkt, dass dieser seine freie Selbstbestimmung ganz oder im wesentlichen einbüßt liegt regelmäßig nicht vor beachte bei Aktiengesellschaft: 71 IV 2 AktG: Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts bei Erwerb eigener Aktien 41