4/2000. April. DeutscherAnwaltVerein. DeutscherAnwaltVerlag. 1. bis 3. Juni 2000 teilnehmen! Aus dem Inhalt

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1 51. Deutscher Anwatstag in Berin 1. bis 3. Juni 2000 teinehmen! DeutscherAnwatVerein Aus dem Inhat Aufsätze Anwatshaftung zu Nichtvertragspartnern (Grunewad) 209 Freie Mitarbeiter im Anwatsberufsrecht (Hensser) 213 Absprachen im Strafrecht (Braun) 222 Beratungsnetzwerk im Soziahiferecht (Kiger) 227 Aus der Arbeit des DAV Einadung zur DAV-Mitgiederversammung 235 Paramentarischer Abend Europa Who is who in der EU 244 Rechtsprechung OLG Frankfurt: Hinweis auf erfogreiche Prozessführung 253 LG Keve: Sittenwidrige Gebührenunterschreitung 259 4/2000 Apri DeutscherAnwatVerag

2 II Rechtsprechung Berufsrecht OLG Frankfurt am Main, Besch. v W 189/99 BRAO 43b, 59 b; BerufO 6 Abs. 3 Eräutert der Rechtsanwat aus gegebenem Anass (hier: Presseinterview) die Risiken und Chancen einer Prozessführung in einem Speziagebiet, so kann er darauf hinweisen, dass von ihm insoweit vertretene Prozesse durchweg erfogreich waren. (LS der Red.) S. 253 AGH, Baden-Württemberg, Besch. v AGH 11/99 (I) 5 BRAO 59b; BerufO 7 1.) 7 BerufO enthät keine abschießende Regeung für die fachiche Eigenheraussteung des Rechtsanwats. 2.) Die BerufO enthät kein Verbot des die Tätigkeit einer Kanzei kennzeichnenden Kanzeischagworts (hier: Kanzei für Arbeitsrecht und agemeines Zivirecht). (LS der Red.) S. 253 BGH, Besch. v PatAnwZ 10/98 PatAnwO 5 Abs. 2 Das Erfordernis einer mindestens habjährigen Tätigkeit bei einem Patentanwat ist nur dann erfüt, wenn der Antragsteer auf dem Gebiet des freiberufichen Berufsfedes eines Patentanwats tätig geworden ist und nicht edigich im Rahmen seines Beschäftigungsverhätnisses in einem Unternehmen bei einem dort ebenfas angesteten Syndikusanwat. S. 255 OLG Düssedorf, Urt. v U 88/99 BGB 675, 280, 286 anaog Der Rechtsanwat, der sein Mandat nach Einegung der Berufung niederegen wi, muss seinem Mandanten grundsätzich mitteien, dass in Kürze der Abauf der Berufungsbegründungsfrist droht. Beabsichtigt er das Mandat zum Abauf der Berufungsbegründungsfrist niederzuegen, so muss er zunächst zugunsten des Mandanten eine Fristverängerung beantragen, um diesem zu ermögichen, noch rechtzeitig einen anderen Rechtsanwat mit der Wahrnehmung seiner Interessen zu beauftragen. S. 256 BVerwG, Besch. v BVerwG 6 B GG Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1; RiLi 89/48/EWG; EigPrG Zur Rechtsanwatseignungsprüfung sind nur soche Personen zugeassen, die in einem EU-Mitgiedstaat mit ihrem Quaifikationsnachweis die formaen Voraussetzungen für den unmittebaren Zugang zum Anwatsberuf erfüen. S. 256 EuGH, Sechste Kammer, Urt. v Rs C 56/98 Modeo Art. 4, 10, 12 EWG-RiLi 69/335; KostO 1. Die Gebühren für die notariee Beurkundung eines unter die Richtinie 69/335/ EWG des Rates vom betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammung von Kapita in der Fassung der Richtinie 85/303/EWG des Rates vom faenden Rechtsgeschäfts sind in einem Rechtssystem, in dem der Notar Beamter ist und ein Tei dieser Gebühren dem Staat für die Finanzierung seiner Aufgaben zufießt, as Steuer im Sinne der Richtinie anzusehen. 2. Die Gebühren für die notariee Beurkundung der Erhöhung des Kapitas sowie der Änderung der Firma und der Veregung des Sitzes einer Kapitageseschaft sind nach Art. 10 Buchstabe c der Richtinie 69/335 in der Fassung der Richtinie 85/303 grundsätzich verboten, wenn sie eine Steuer im Sinne dieser Richtinie darsteen. 3. Eine Abgabe für die notariee Beurkundung der Erhöhung des Kapitas sowie der Änderung der Firma und der Veregung des Sitzes einer Kapitageseschaft, wie die im Ausgangsverfahren streitigen Gebühren, die ohne Obergrenze proportiona zu dem gezeichneten Nennkapita steigt, stet keine Abgabe mit Gebührencharakter i. S. d. Art. 12 Abs. 1 Buchstabe e der Richtinie 69/335 in der Fassung der Richtinie 85/303 dar. 4. Art. 10 der Richtinie 69/335 in der Fassung der Richtinie 85/303 begründet Rechte, auf die sich der einzene vor den nationaen Gerichten berufen kann. S. 257 Gebührenrecht LG Keve, Urt. v O 116/99 BRAO 49b; BRAGO 52; UWG 1 Die Tätigkeit eines Rechtsanwats zu Gebühren unterhab der gesetzichen Mindestgebühren ist sittenwidrig. Ebenso verhät es sich mit dem Ansinnen eines Rechtsanwats an einen Koegen, zu rechtswidrigen Gebührenbedingungen tätig zu werden. (LS der Red.) S. 259 Hess. VGH, Besch. v S 4605/98.A BRAGO 13 Abs. 2, 14 Abs. 2, 31 Abs. 1, 61 Abs. 1 Nr. 1, 114 Abs. 4, 128 Abs. 3; GKG 7; AsyVfG a. F. 78 Abs. 6 Die durch die Streichung des 78 Abs. 6 AsyVfG a. F. beseitigte Geichsteung des Verfahrens auf Zuassung der Berufung in Asystreitigkeiten mit dem Verfahren der Nichtzuassungsbeschwerde ( 14 Abs. 2 Satz 1 BRAGO) durch das Sechste Gesetz zur Änderung der Verwatungsgerichtsordnung bewirkt, dass das Berufungszuassungs- und das nachfogende Berufungsverfahren auch in asyrechtichen Rechtsstreitigkeiten einen gebührenrechtich einheitichen Rechtszug biden ( 14 Abs. 2 Satz 2 BRAGO). Daraus fogt, dass der Rechtsanwat die voe Prozessgebühr bereits für den Zuassungsantrag verdient, die Prozessgebühr jedoch nicht erneut entsteht, wenn das Rechtsmitteverfahren durchgeführt wird. An seiner bisherigen Praxis, Prozesskostenhife für das Berufungszuassungsverfahren und das Berufungsverfahren gesondert zu bewiigen, hät der Senat nicht fest. S. 260 OLG Kobenz, Besch. v W 534/99 BRAGO 19 Abs. 5 Wendet ein Mandant ein, der Anwat habe den Prozess ohne Mandat geführt, wei er zum Zeitpunkt der Auftragserteiung schon aus der betreffenden Geseschaft ausgeschieden gewesen sei, so ist dies ein nicht gebührenrechticher Einwand, der der vereinfachten Kostenfestsetzung nach 19 Abs. 5 BRAGO entgegensteht. S. 261 OLG Kobenz, Besch. v W 549/99 BRAGO 31 Abs. 1 Nr. 1; ZPO 515 Abs. 3 Bestet sich der erstinstanziche Anwat im Berufungsrechtszug (mit einem Kostenantrag nach 515 Abs. 3 ZPO) erstmas, nachdem die Berufung des Gegners wirksam zurückgenommen worden ist, so fät eine Gebühr für das Berufungsverfahren nicht mehr an. S. 261 AG Frankfurt am Main, Urt. v C 196/98-10 BRAGO 105, 83, 12 Auch in Bußgedverfahren wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit ist in durchschnittichen Angeegenheiten die Mittegebühr für das Anwatshonorar angemessen. (LS der Red.) S. 261 AG Hof, Urt. v C 382/99 BRAGO 118 Abs. 1 Nr. 2 Eine Besprechung i. S. d. 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO entfät nicht deshab, wei auf Fragen edigich Antworten gegeben werden, da eine gedankiche Auseinandersetzung auch bei Fragen und kurzen Antworten stattfindet. S. 262 KG, Besch. v W 9299/98 BRAGO 118 Abs. 1 Nr An das Mitwirken bei Beweisaufnahmen i. S. d. 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO sind im Ergebnis keine anderen Anforderungen zu steen as an die Vertretung im Beweisaufnahmeverfahren i. S. d 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO. 2. Dem Rechtsanwat erwächst daher die Beweisaufnahmegebühr des 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO etwa bereits dann, wenn er den Beweisbeschuss entgegennimmt und auf Voständigkeit und etwaige Ergänzungsbedürftigkeit prüft oder das Beweisergebnis erörtert und überprüft; im Fae der Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung ist die Anwesenheit des Rechtsanwats im Beweistermin nicht erforderich. S. 262 Streitwert, Kosten, Erstattung OLG Karsruhe, Besch. v W 44/99 BRAGO 27 Abs. 1 Nr. 3; ZPO 91 Abs. 1 Kopien von Unteragen, die vom Auftraggeber des Rechtsanwates stammen und der Verdeutichung und Untermauerung des Vortrags dienen soen, gehören nicht zur übichen, durch die Gebühren abgegotenen Geschäftstätigkeit des Rechtsanwates und sind, soweit zur zweckentsprechenden Rechtsverfogung oder Rechtsverteidigung notwendig, vom Prozessgegner nach 91 Abs. 1 ZPO zu erstatten. (LS der Red.) S. 264 OLG Kobenz, Besch. v U 545/99 ZPO 3 1. Durch die Dudung einer Ortsbesichtigung durch einen Sachverständigen entsteht keine nennenswerte Beastung der verurteiten Partei. 2. Ist der Bek verurteit, Baupäne anässich der Ortsbesichtigung zur Verfügung zu steen und bestreitet er, soche Päne zu besitzen, so besteht seine Beschwer nicht in dem Aufwand für die Neuanfertigung der Päne, denn dazu ist er nicht verurteit. Die Beschwer besteht edigich in dem Mehraufwand des Gutachters, den dieser hat, wenn er sein Gutachten nunmehr ohne Päne ersteen muss. S. 264

3 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 50 Apri 2000 b 4/2000 Inhatsverzeichnis Aufsätze 209 Die Haftung des Rechtsanwats gegenüber Nichtvertragspartnern Von Prof. Dr. Barbara Grunewad, Kön 213 Ist der Freie Mitarbeiter abgeschafft? Was nun? Der Freie Mitarbeiter im Spiege des anwatichen Berufsrecht Von Prof. Dr. Martin Hensser, Kön 222 Gründe für das Auftreten von Absprachen im Strafverfahren Von Rechtsanwat Dr. Stefan Braun, Backnang 227 Anwatiches Beratungsnetzwerk im Soziahiferecht Von Rechtsanwat Hartmut Kiger, Tübingen 231 Buchhinweis: Heide/Pauy/Amend (Hrsg.), Anwatformuare 2. Aufage (Werner) Editoria 232 Fachanwat für Versicherungsrecht? Von Rechtsanwat Dr. Hubert W. van Bühren, Kön Meinung & Kritik 233 Gebührenberechnung und -festsetzung nach dem Von Rechtsanwat Dr. Kurt Mayer, Ewangen Fachanwatschaft: Die AG Versicherungsrecht befürwortet den Fachanwat für Versicherungsrecht Von Rechtsanwat Jens Tietgens, Hannover Aus der Arbeit des DAV Deutscher Anwatstag, Berin Juni 2000 Grußwort des Beriner Anwatvereins Von Rechtsanwat und Notar Uwe Kärge, Vorsitzender des BAV Einadung zur MV des Deutschen Anwatvereins 236 Paramentarischer Abend des Deutschen Anwatvereins DAV intern: DAV-Haus in Berin macht Fortschritte Von Rechtsanwat Swen Waentowski, Bonn PR-Referat Von Rechtsanwat Swen Waentowski, Bonn 239 AnwatsKunstbatt: Beiobjekte von Magdaena Grandmontagne 240 Ausschüsse des DAV: Arbeitsrechtsausschuss Paramentarisches Treffen Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön 241 Zivirechtsausschuss Wechse bei den Ausschussmitgiedern Von Rechtsanwat Udo Henke, Bonn Forum Junge Anwäte: Einadung zur Mitgiederversammung AG Informationstechnoogie: Einadung zur Mitgiederversammung 242 AG Internationaer Rechtsverkehr: Einadung zur Mitgiederversammung Personaien: Heinrich Umer 65 Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön Hans-Jürgen Hewig Honorarprofessor Nachruf für Peter Caesar Von Rechtsanwat R. J. Matissek, Rheinand-Pfäzischer Anwatsverband im DAV 243 Buchhinweis: Gündisch/Mathijsen: Rechtsetzung u. Interessenvertretung in der EU (Hamacher) Reithmann (Hrsg.): Notarpraxis (Maaß) Europa 244 Prozesskostenhife europaweite Mindeststandards? Von Rechtsanwat Thomas Zerdick, LL.M., Brüsse Wer in der Europäischen Union das Sagen hat Mitteiungen 246 Ausand: Der spanische Rechtsanwat/abogado: Die Anerkennungs- und Eignungsprüfung in Madrid Von Rechtsanwat Manue Stiff, Münster 248 Barrister in Engand und Waes Aktuee berufsrechtiche Fragen Von Wiss. Mitarbeiter Matthias Kiian, Dokumentationszentrum für Europäisches Anwatsrecht, Universität zu Kön 251 Haftpfichtfragen: Unwirksamkeit einer Zwangsvostreckungsunterwerfungserkärung bei Verzicht auf Fäigkeitsnachweis Von Assessor Anton Neuhofer Aianz Versicherungs-AG, München 252 Buchhinweis: Handbuch der Anwatshaftung (van Bühren) Rechtsprechung (Übersicht und Leitsätze siehe Seite II) 253 Berufsrecht 259 Gebührenrecht 264 Streitwert, Kosten, Erstattung Impressum Auf dem Umschag DAV-Informationen Internet-Aktue DAV-Service Seite IV, VIII, XXVIII Seite XXIV Seite XXXII Das Anwatsbatt ist auf technisch chorfreiem Recycingpapier gedruckt.

4 IV 4 In diesem Heft: Lesen Sie in diesem Heft aus der Arbeit des DAVauf Seite 235 bis 243: Anwatstag 2000: Grußwort des Beriner Anwatvereins; Einadung zur DAV-Mitgiederversammung / Paramentarischer Abend des DAV 2000/ DAV-Haus in Berin macht Fortschritte / PR-Referat / Anwats- Kunstbatt / DAV-Ausschüsse: A r- beitsrecht, Zivirecht / Arbeitsgemeinschaften Mitgiederversammungen: Forum Junge Anwäte, Informationstechnoogie, Internationaer Rechtsverkehr / Personaien Gebührenrecht in AGS Nr. 4/2000* 9 Podech-Trappmann: Die Streitwertfestsetzung in Arzthaftpfichtsachen aufgrund des Vortrags der kagenden Partei 9 OLG Jena: Grenzen der Erstberatungsgbühr 9 OLG München: Mehrwertvertretungszuschag für sich sebst vertretende Sozietätsanwäte 9 OLG Düssedorf: Befreiung von Gerichtskosten nach PKH-Bewiigung 9 OLG Kobenz: Bewiigung von PKH zum Abschuss eines Vergeichs unter Beiordnung eines Verkehrsrechtsanwats 9 OLG Hamm: Keine endgütige Freisteung von Pfichtverteidigerkosten * Anwatsgebühren spezia (AGS) erscheint monatich auf 20 Seiten im Deutschen Anwatverag und wird hrsg. von RA Madert in Verbindung mit dem Gebührenrechtsausschuss des Deutschen Anwatvereins unter ständiger Mitarbeit von RA Dr. Chemnitz und VRiKG a. D. von Eicken und der Schrifteitung des Anwatsbattes. Nähere Informationen und ein Probeabonnement erhaten Sie vom Deutschen Anwatverag in Bonn, Wachsbeiche 7, Te / Info Versicherung: Speziatarif für Akademiker As erster Versicherer Deutschands bietet Gering E & L jetzt mit ProAkadem eine Risiko-Lebensversicherung exkusiv für Akademiker, die in einem entsprechenden Beruf tätig sind, an. Eine statistisch beegbar höhere Lebenserwartung von Akademikern ermögicht eine speziee Tarif-Kakuation und somit besonders niedrige Beiträge für Kunden. Für einen Hinterbiebenenschutz von DM zaht ein 40jähriger Mann, Nichtraucher bei dem neuen Tarif nur 45,50 DM monatich, bei 20 Jahren Laufzeit. Weitere Informationen erhaten Sie bei: Gering E & L Lebensversicherungs-AG, Wiesbaden, Te.: / oder -7 77, Fax: / , e-mai: info@gering-e.de. Juristenausbidung Weniger Bewerber für Jurastudium Das Interesse am Studium der Rechtswissenschaft hat nach Angaben der Zentrastee für die Vergabe von Studienpätzen (ZVS) in Dortmund nachgeassen. Die Zah der Bewerber für ein Jurastudium zum Sommersemester 2000 sank gegenüber dem Vorjahr von auf nur noch (minus 13,4 %). Die Zahen beziehen sich auf die auf die am 1. März versandten Zuassungs- oder Abehnungsbescheide der ZVS. Ein numerus causus nach der Abiturnote ist für die Zuassung zum Jurastudium nicht vorgesehen. Auch Abiturienten mit weniger guten Abschussnoten kommen deshab im Sommersemester zum Zuge. Auch das Interesse am Medizin- und Zahnmedizin-Studium hat nachgeassen. So sank die Zah der Bewerber für ein Medizin-Studium zum Sommersemester 2000 gegenüber dem Vorjahr von auf , bei Zahnmedizin von auf und bei Pharmazie von auf Rechtsanwat Udo Henke, Bonn Referendare warnen: Die Juristenausbidung wird zu Tode gespart Neuer Vorstand des Dachverbandes der Rechtsreferendare gewäht Die Bundessprecherkonferenz der Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare (BSK), das Sprachrohr der Juristen im zweiten Bidungsabschnitt auf Bundesebene, hat am in Jena einen neuen Vorstand gewäht. Die aktuee Diskussion zur Juristenausbidung mit dem Frontaangriff der Justizminister auf das Referendariat hat zu Beginn des neuen Jahres dazu geführt, dass zahreiche junge Juristen mitarbeiten woen und so die Arbeit des Dachverbandes auf eine breite personee Basis gestet werden konnte; der Vorstand wurde auf sieben Personen erweitert. Sprecher des Koegiagremiums wird Danie Eichmann (Hessen), die weiteren Mitgieder sind Thomas Stein (Thüringen, stev. Vorsitzender), Carsten Lo (Rheinand-Pfaz, Finanzen), Manuea Kraus (Brandenburg, Presse), Mirko O. Schutz (Scheswig- Hostein, Koordination mit den Studierendenvertretungen), Andreas Hacke (Berin, Koordination der OLG-Bezirke), Thomas Wünsch (Sachsen-Anhat, Ausbidungsreform), ihnen zur Seite steht Voker Konopatzki, der sich ebenfas um das weite Themenfed Ausbidungsreform kümmern wird. Damit gibt sich die BSK zwei Schwerpunkte ihrer Arbeit für das nächste Jahr. Zum einen git es, engere Kontakte auf vertikaer und horizontaer Ebene herzusteen: Sowoh der Informations- und Meinungsaustausch zwischen den verschiedenen Bundesändern und OLG-Bezirken as auch die Zusammenarbeit mit den Vertretungen der Jurastudierenden, aso insbesondere den Fachschaften und dem Bundesfachverband Jura (BFVJ), dem entsprechenden Dachverband auf studentischer Ebene, soen verstärkt werden. Zum anderen bidet der Vorstand sebst einen Ausschuss zur Ausbidungsreform. Auf der Herbstkonferenz haben sich die Justizminister für eine Abschaffung des Referendariats ausgesprochen. Mit dem starren Bick auf den Jackpot von einer Miiarde Einsparungspotentia hat die Ministerriege die Frage nach Sinn und Zweck der Juristenausbidung aus den Augen veroren, sagt Danie Eichmann: Hiergegen müssen sich die Referendare autstark zu Wort meden. Damit hat (Fortsetzung auf Seite VIII) Im nächsten Heft u. a.: 9 Aternative Streitbehandung 9 BGH zur Rechtsschutzversicherung 9 Juristenausbidung

5 VIII 4 (Fortsetzung von Seite IV) die BSK nicht nur die Aufgabe, sich as Standesvertretung der derzeitigen Referendare für sicher mögiche und wünschenswerte Verbesserungen dieses Ausbidungsabschnittes und gegen Kürzungen der Besodung bis herunter an die Soziahife einzusetzen. Die BSK hat sich zum Zie gesetzt, eine breite Diskussion über Nutzen und Notwendigkeit einer durchdachten und aufeinander aufbauenden zweistufigen Ausbidung der zukünftigen Juristen mit den Betroffenen und den Entscheidungsträgern zu führen. Dabei wi die BSK die Konsequenzen einer Verfachung der Ausbidung der späteren Anwäte, Richter und Staatsanwäte, aber auch Mögichkeiten der Effektivierung von Studium und Referendariat aufzeigen. Die Tätigkeit zukünftiger Juristen ist für den Staat zu wichtig, as dass ihre Ausbidung ausschießich unter Einsparungsgesichtspunkten reformiert werden darf. (Quee: Presseerkärung der Bundessprecherkonferenz vom ) Veranstatungen im Inand Deutsche Anwatakademie Seminare im Mai Trennung im Famiienrecht RA u. FA f. FamR Dr. Peter Finger 5. Mai 2000 in Mainz Seminar: R Die Anwats-GmbH as Steuersparmode Dip.-Vokswirt Dr. jur. Hagen Prühs 6. Mai 2000 in Dortmund Seminar: R Das erbrechtiche Mandat RA u. FA f. SteuR Dr. Kaus Bauer 6. Mai 2000 in Schwerin Seminar: R Rechtsschutzversicherung in der anwatichen Praxis RA u. Not Rembert Brieske 6. Mai 2000 in Wiesbaden Seminar: R Einführung in das Europäische Karterecht Marce Haag LL.M., Verwatungsrat der Europäischen Kommission, Brüsse RA Michae Jürgen Werner LL.M Mai 2000 in Brüsse Seminar: R Wie erange ich einen Mediationsauftrag? Dip.-Psychooge, Dip.-Päd. u. Mediator Dr. Thomas Spörer 13. Mai 2000 in Mannheim Seminar: R Anmedung und Info: Deutsche Anwatakademie, Eerstr. 48, Bonn, Te.:0228/ ,Fax: Institut für Anwatsrecht München Das Institut für Anwatsrecht an der Ludwig-Maximiians-Universität München veranstatet im Sommersemester 2000 eine Ringvoresung zum Thema Anwatiche Berufsfeder. Die Einzethemen dieser Ringvoresung auten wie fogt: Aufbau einer Kanzei; Öffentiches Recht Lebensmitte- und Arzneimitterecht; Der Syndikusanwat; Der Strafverteidiger; Der Wettbewerb auf dem Beratungsmarkt Lohnt es sich, Rechtsanwat zu werden, wenn ja, wecher Kanzeityp ist der richtige für mich?; Presse- und Medienrecht; Europäische Dimension anwaticher Tätigkeit; Der Anwat as Konkursverwater; Der Wirtschaftsanwat und Mediation. Die Veranstatungen finden durchweg Donnerstags um 18 Uhr im Hörsaa 118 der Universität statt. Weitere Informationen c /o Institut für Anwatsrecht, Ainmierstr. 11, München, Te.: 0 89 / , Fax: 0 89 / Veranstatungen im Ausand 22. DACH-Tagung Information über und Bedeutung des GATS für die Anwäte Themen der Veranstatung: 9 Information über das GATS (Genera Agreement on Trade in Services) aus der Sicht der vier deutschsprachigen Länder (Deutschand, Österreich, Schweiz und Fürstentum Liechtenstein) 9 Die Bedeutung des GATS für die deutschen Rechtsanwäte 9 Was bedeutet das GATS für die österreichischen Rechtsanwäte? 9 Hebt das GATS die schweizerische Freizügigkeitsregeung aus den Angen? 9 Was sagen die Liechtensteinischen Rechtsanwäte zum GATS? Zeit und Ort: Mai 2000, Straßburg Info und Anmedung: Die DACH-Mitgieder werden das Programm und die Anmedeformuare im März 2000 erhaten. Nichtmitgieder woen sich bitte hierfür meden an: DACH, Europäische Anwatsvereinigung, Kappeergasse 14, CH Zürich, Teefon , Fax ARGE Internat. Rechtsverkehr im DAV und Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) Ihr Mandat bei der Einschatung staaticher Gerichte vor, während und nach einem Schiedsgerichtsverfahren Das Seminar wendet sich sowoh an Praktiker, die den Ersteinstieg in die Schiedsgerichtsbarkeit suchen as auch an bereits erfahrene Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte. Es werden fogende interessante Themen behandet: 9 Feststeung der Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung, 9 Ersatzbenennung und Abehnung von Schiedsrichtern, 9 Mitwirkungshandungen von staatichen Gerichten im Schiedsgerichtsverfahren, 9 Anfechtung von schiedsgerichtichen Entscheidungen, 9 Vostreckung von Schiedssprüchen und Vergeichen. (Fortsetzung auf Seite XXVIII)

6 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 50 Apri 2000 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e. V. Die Haftung des Rechtsanwats gegenüber Nichtvertragspartnern Prof. Dr. Barbara Grunewad, Geschäftsführende Direktorin des Instituts für Anwatsrecht an der Universität zu Kön I. Eineitung Ein erfahrener Anwat wird vieeicht denken, das Thema dieses Beitrags habe für ihn keine Bedeutung. Denn mit Personen, die nicht seine Vertragspartner sind, verbindet ihn keine rechtiche Sonderbeziehung. Daher so scheint es kann nur Deiktsrecht zur Anwendung kommen. Und da eine Veretzung der durch 823 Abs. 1 BGB geschützten sogenannten absouten Rechtsgüter im Zuge einer Beratung ernsthaft nicht in Frage kommt, scheint nur 826 BGB einschägig zu sein. Eine vorsätziche sittenwidrige Schädigung, wie sie diese Norm voraussetzt, wird aber so könnte man meinen bei einigermaßen seriöser Beratung schon nicht unteraufen. Aber eider sind, wie die fogenden Ausführungen zeigen werden, die Dinge nicht so einfach. II. Beratung, die an eine Person gerichtet ist, die nicht Vertragspartner ist 1. Das Beispie: Third Party Lega Opinions Häufig erfogt die Beratung eines Dritten aufgrund eines Vertrages mit einer anderen Person. Hierzu gehören einma die Fäe, in denen die Beratung des Dritten kar Inhat der Absprache zwischen Rechtsanwat und Auftraggeber ist wie dies etwa bei der Beauftragung eines Anwats durch einen Rechtsschutzversicherer im eigenen Namen der Fa ist 1. Bisweien werden auch konkudente Absprachen mit demseben Inhat getroffen. Hierzu zäht etwa die sogenannte third party ega opinion, aso eine Rechtsauskunft, die auf Veranassung und für eine Person erteit wird, die gerade nicht der Mandant des auskunftgebenden Rechtsanwats ist 2. Wenn beispiesweise eine ausändische Bank einen Kredit an eine deutsche Geseschaft gibt, hat sie auch das Risiko juristischer Kompikationen bei der Abwickung des Geschäftes zu tragen. So könnte es etwa sein, dass die darehensnehmende Geseschaft nicht wirksam gegründet, oder dass die Vertreter der Geseschaft zum Abschuss eines sochen Geschäfts nicht vertretungsbefugt sind oder auch, dass das Kreditgeschäft gegen ein gesetziches Verbot verstößt. Die Bank kann dieses Risiko dadurch absichern, dass sie von der Geseschaft ein Schreiben verangt, in dem die Wirksamkeit der Gründung, die Vertretungsmacht der Geschäftsführer und die Wirksamkeit des Vertrages bestätigt werden. Die Geseschaft beauftragt ihren Anwat mit der Ersteung einer entsprechenden Erkärung eben der third party ega opinion. Der Inhat ist von der Bank vorgegeben, da es ja um ihre Absicherung geht. Der Sinn dieses Verangens iegt weniger darin, im Fae des Scheiterns des Geschäfts einen zusätzichen Schudner eben den Anwat bzw. seine Versicherung zu haben. Viemehr so auf diese Weise in erster Linie sichergestet werden, dass die angesprochenen Rechtsfragen von der Gegenseite überhaupt gesehen und eigenverantwortich geprüft werden 3. Zudem hat der Anwat der Gegenseite eine bessere Kenntnis der tatsächichen und rechtichen Verhätnisse des Vertragspartners (im Beispie aso der Geseschaft) as die andere Seite (im Beispie die Bank). Zugeich wird erreicht, dass es faktisch, eventue auch rechtich 4, ausgeschossen ist, dass sich der Vertragspartner auf rechtiche Einwände beruft, die das Gutachten as nicht begründet bezeichnet. Soche Gutachten finden sich insbesondere im Bereich internationaer Finanztransaktionen Rechtiche Einordnung Um das Ergebnis geich vorweg zu nehmen: Für diese Rechtsgutachten haftet der Anwat dem Auskunftsempfän- 1 BGH VersR 1967, Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 233; zu den Erscheinungsformen der third party ega opinion vg. Adoff, Die zivirechtiche Verantwortichkeit deutscher Anwäte bei der Abgabe von Third Party Lega Opinions, S. 5 ff.; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, Bosch, ZHR 163 (1999), 274, Verwirkung, widersprüchiches Verhaten. 5 BGH NJW 1970, 1737; Bosch, ZHR 163 (1999), 274 (277).

7 210 ger. Das ist soweit ersichtich nicht bestritten. Umstritten ist nur, woraus sich diese Haftung ergibt. Nun mag man meinen, dass dies nur von sekundärer Bedeutung sei, soange doch feststehe, dass gehaftet wird. Aber dem ist nicht so. Insbesondere wenn es um die Mögichkeiten zur Vereinbarung eines Haftungsausschusses geht und auch, wenn die Einordnung weniger kar iegender Fakonsteationen in Rede steht, spiet die Rechtsgrundage der Haftung des Anwats eine entscheidende Roe. a) Auskunftsvertrag zwischen Rechtsanwat und Drittem Hier kommt zum einen die Annahme eines Auskunftsvertrages gemäß 675 Abs. 1 BGB zwischen Anwat und Dritten in Frage 6. Dem steht 356 StGB (sogenannter Parteiverrat) nicht entgegen, obwoh dieser Auskunftsvertrag ein zweites Mandat in derseben Sache wäre. Diese Norm setzt voraus, dass der Anwat pfichtwidrig handet 7. Dies tut er in dem hier diskutierten Fa aber gerade nicht, da er das an die Gegenseite gerichtete Gutachten ja gerade im Auftrag seines Mandanten erstet. Aber die Annahme eines sochen zweiten Vertrages, der ja dem Anwat keinerei Gegeneistung verschaffen würde, erscheint doch eher gekünstet 8. Denn man müsste ja untersteen, dass der Anwat nichts weiter gegenüber dem Dritten erkärt, as seine Bereitschaft zu haften 9. b) Vertrag zwischen Rechtsanwat und Mandant as Vertrag mit Schutzwirkung für den Dritten Die heutige Rechtsprechung würde in diesen Fäen davon ausgehen, dass der Vertrag zwischen Anwat und Mandant (im Beispie aso zwischen Anwat und Geseschaft) Schutzwirkung zugunsten des Dritten (im Beispie der Bank) entfatet 10. Die Judikatur hat dies viefach für vergeichbare Fäe in Bezug auf Expertisen von Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern, sowie Bau- und Kunstsachverständigen entschieden 11. Die mit dieser Einordnung verbundenen Schwierigkeiten iegen auf der Hand: Wenn die Haftung gegenüber dem Dritten auf dem Vertrag mit dem Mandanten beruht, dann müsste sich der Dritte gemäß der Grundrege des 334 BGB auch ae Einreden und Einwendungen aus dem Vertrag zwischen Rechtsanwat und Mandant entgegenhaten assen 12. Wäre das Gutachten aso beispiesweise deshab fasch, wei der Auftraggeber den Rechtsanwat getäuscht hat, so käme eine Haftung des Rechtsanwats gegenüber dem Dritten nicht in Frage 13. Haftungsausschüsse, die zwischen dem Rechtsanwat und seinem Mandanten vereinbart wurden, würden auch gegenüber dem Dritten greifen und zwar unabhängig davon, ob der Dritte sie kennt oder nicht. Da dies der Judikatur aber dann doch zu weit geht, nimmt der BGH 14 an, dass 334 BGB im Vertrag zwischen dem Rechtsanwat und dem Mandant konkudent abgedungen sei: Ein ganz unwahrscheiniches Verhaten! Denn von dieser Abrede profitiert weder der Mandant noch der Rechtsanwat. Kein Wunder aso, dass diese Annahme der Judikatur as rein fiktiv bezeichnet und daher viefach kritisiert worden ist 15. AnwB 4/2000 Aufsätze c) Garantieübernahme as Fa der Vertrauenshaftung Überzeugender ist eine Sichtweise, die davon ausgeht, dass zwischen dem Rechtsanwat und dem Dritten ein Vertrauensverhätnis begründet wird, aufgrund dessen den Rechtsanwat eine verschudensabhängige Einstandspficht trifft 16. Diese Garantieübernahme ist keine rechtsgeschäftiche Erkärung. Viemehr ist sie Bestandtei einer Vertrauenshaftung ähnich der Haftung aus cupa in contrahendo, die unter Umständen ja auch eine Person treffen kann, die nicht Vertragspartner werden so 17. Legt man diese Überegungen der genannten Fakonsteation zugrunde, so wird auch deutich, dass ein Haftungsausschuss nur dadurch erreicht werden kann, dass das Vertrauen des Dritten eingeschränkt, aso ihm gegenüber erkärt wird, dass nur in einem eingeschränkten Umfang gehaftet werde 18. Dies git auch für eine Begrenzung der Haftung nach 51a BRAO 19. Da das Haftungsrisiko nur im Verhätnis zwischen dem Dritten (und nicht im Verhätnis zum Auftraggeber) besteht, ist diese Konsequenz auch sachgerecht. Die in der Praxis gebräuchichen third party ega opinions entsprechen dem exakt. Sie führen deutich auf, was Basis der Prüfung war, und damit auch, wofür nicht gehaftet wird. 3. Grenzfäe Auf der Basis einer Garantieübernahme aufgrund eines Vertrauensverhätnis assen sich dann auch die probematischeren Fäe ösen: Wie ist es etwa, wenn eine Partei im Rahmen von Verhandungen der anderen Partei ein Rechtsgutachten voregt, um die Gegenseite zu bestimmten Entscheidungen zu veranassen etwa zum Verzicht auf die Erhebung einer Kage oder zum Abschuss eines Vergeichs? Der BGH hat die Haftung eines Rechtsanwates für ein Gutachten zu Recht in einem Fa abgeehnt, in dem im Zuge von Vergeichsverhandungen dem Käger ein Gutachten vorgeegt worden war, das die Gegenpartei in Auftrag gegeben hatte und das nach Ansicht des Kägers die Rechtsage für ihn zu ungünstig schiderte 20. Der BGH hat geprüft, ob der Vertrag zwischen Mandant und Anwat, der dem Rechtsgutachten zugrunde ag, Schutzwirkung zugunsten des späteren Kägers entfate, und dies unter Hinweis darauf verneint, dass der Mandant dem Dritten nicht zu Schutz und Fürsorge verpfichtete sei 21. Mit diesem Argument konnte man zum Zeitpunkt der Entscheidung 6 So die frühere Rechtsprechung: RGZ 52, 365, 366; RGZ 129, 109; BGHZ 7, 371; BGH NJW 1970, 1737; BGH WM 1976, 498; ebenso: Bosch, ZHR 163 (1999), 274, Vg. hierzu: Trönde/Fischer, StGB, 356 Rdnr. 6; Schönke/Schröder, StGB, 356 Rdnr. 17; Lackner, StGB, 356 Rdnr Eingehende Schiderung bei Jost, Vertragsose Auskunfts- und Beratungshaftung 1991, S. 80 ff. 9 Vg. Adoff, aao, S. 86; Hirte, Berufshaftung, S Vg. die Rechtsprechungsübersicht von Lang, WM 1988, BGH NJW 1977, 2073 (Rechtsanwat); BGH NJW 1982, 2431 (Sachverständiger); BGH NJW 1984, 355, (Sachverständiger); BGH NJW 1987, 1758 (Steuerberater); BGH NJW 1988, 200 (Rechtsanwat); BGHZ 127, 378 (Sachverständiger); BGH WM 1998, 440 (Sachverständiger). 12 Schneider, ZHR 163 (1999), 246, Vg. BGHZ 127, 378; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, BGHZ 93, 271, 275; BGHZ 127, 378, 385; BGH JZ 1998, 624, Borgmann/Haug, Anwatshaftung, S. 217 Rdnr. 15; Grunewad, AcP 187 (1987), 289; Canaris, JZ 1995, 444; Canaris, JZ 1998, 603, 604; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, 253; Stah, Zur Dritthaftung von Rechtsanwäten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und öffentich besteten und vereidigten Sachverständigen, Diss. Tübingen 1989, S: 47 f.; Zugehör, Handbuch der Anwatshaftung, Rdnr. 1346, 1415 ff. 16 Adoff, aao, S. 118; Grunewad, AcP 187 (1987), 285, 299; Grunewad, JZ 1982, 627, 631; Neuner, JZ 1999, 126, 135; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, 254; Weber NZG 1999, 1, 4; im Ergebnis ähnich aber mehr die Berufsträgerschaft des Beratenden betonend, Jost, aao, S. 254 ff. 17 Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 222 ff. 18 Dies ist u. a. durch einen Hinweis in der Expertise sebst mögich. 19 Borgmann/Haug, Anwatshaftung, S. 262 Rdnr. 40; Hensser/Prütting-Stobbe, BRAO, 51a Rdnr BGH WM 1962, 933, BGH WM 1962, 933, 934; BGH NJW-RR 1986, 484; BGH WM 1986, 711; BGH NJW-RR 1986, 1307; BGH NJW 1987, 1758.

8 AnwB 4/ Aufsätze (1961) das Voriegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nach verneinen. Heutzutage wäre dies aber nicht mehr mögich, da dieses Kriterium wie gerade spätere Entscheidungen zur Expertenhaftung zeigen nicht mehr uneingeschränkt git 22. Geht man dagegen davon aus, dass den Anwat dem Dritten gegenüber eine Einstandspficht nur für den Fa trifft, dass das Gutachten schudhaft unrichtig war und der Anwat eine entsprechende Einstandspficht erkärt hat, fät die Lösung des Faes eicht. Denn eine soche Garantieübernahme iegt nur vor, wenn das Gutachten aus der Sicht des Dritten (aso des späteren Kägers) für ihn und nicht für den Auftraggeber des Rechtsanwats bestimmt war. Das war in dem geschiderten Fa sicherich nicht so. III. Beratung, die zwar nicht an den Dritten gerichtet ist, ihm aber nach dem Vertrag zwischen Rechtsanwat und Mandant zugute kommen so 1. Das Beispie: Testamentserrichtung Es kommt auch vor, dass die Beratung zwar nicht an den Dritten gerichtet ist, ihm aber nach der Intention des Mandanten doch zugute kommen so. Die Kassiker dieser Fagruppe sind die sogenannten Testamentsfäe 23. Der spätere Erbasser beauftragt einen Rechtsanwat mit der Beratung bei der Abfassung eines Testaments mit dem Zie, eine bestimmte Person oder Personengruppe zu begünstigen. Der Rechtsanwat verzögert schudhaft die Beratung, so daß gesetziche Erbfoge eintritt. Oder er berät den Erbasser irgendwie unrichtig mit der Foge, dass der Dritte nicht oder jedenfas nicht so wie gepant begünstigt wird. Der Dritte kagt dann nach dem Tod des Erbassers gegen den Rechtsanwat. Dieser Kage wurde verschiedentich stattgegeben 24. In der Tat sind die Kriterien eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kar erfüt. Der Dritte ist in Leistungsnähe, ja er ist sogar der Einzige, dem die geschudete Leistung zugute kommt. Der Gäubiger der Erbasser hat auch ein Interesse am Schutz des Dritten. Und dies aes ist für den Vertragspartner aso den Rechtsanwat auch erkennbar. Ebenfas gegeben ist ein Schutzbedürfnis des Dritten. Er hat keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Rechtsanwat. Wenn man geichwoh ein etwas ungutes Gefüh bei diesen Entscheidungen hat, dann deshab, wei in diesen Fäen der Schadensersatzanspruch des Dritten häufig auf Ersatz des Nichterfüungsschadens geht, und das, obwoh der Dritte gar nicht Vertragspartner und auch nicht Dritter eines echten Vertrages zugunsten Dritter ist 25. Doch darf das etztich keinen Unterschied machen. 2. Die rechtiche Einordnung: Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Anders as in den eingangs geschiderten Fakonsteationen, in denen die Erkärung des Rechtsanwat direkt an den Dritten gerichtet war, iegt in der jetzt diskutierten Fagruppe, in der der Dritte von der Beratung nur profitieren so, ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vor. Die Konsequenz daraus ist, dass die Vereinbarung eines Haftungsausschusses im Vertrag zwischen Mandant und Rechtsanwat auch zu Lasten des Dritten wirkt. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Da der Dritte nicht Adressat der Erkärung des Rechtsanwats ist genau darin iegt ja der Unterschied zur ersten Fagruppe, kann er auch nicht auf eine Erkärung des Rechtsanwats vertrauen. Daher besteht in seiner Person auch kein umfassendes Schutzbedürfnis, das der Wirksamkeit eines Haftungsausschusses entgegenstehen könnte. 3. Grenzfäe Nicht ae Sachverhate iegen so kar wie in die Testamentsfäe. Dies zeigt etwa ein Fa des Landgerichts Heideberg 26, in dem ein Rechtsanwat von der Vorstandsvorsitzenden einer Aktiengeseschaft in Gründung in Anspruch genommen wurde. Der Rechtsanwat, der von den Gründern beauftragt worden war, hatte die Satzung der Aktiengeseschaft nicht ordnungsgemäß entworfen, was zur Foge hatte, dass die Geseschaft nicht eingetragen wurde. Die für die Eintragung erforderiche Satzungsänderung wurde von einem Geseschafter bockiert. Daher scheiterte die Eintragung und die Kägerin, aso die Vorstandsvorsitzende, wurde von den Gäubigern der Aktiengeseschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Wäre die Aktiengeseschaft eingetragen worden, hätte die Kägerin nicht gehaftet. Denn sie wurde nach den Grundsätzen der sogenannten Handendenhaftung in Anspruch genommen, die nur greifen, wenn die Geseschaft nicht eingetragen wird 27. Die Kägerin wote den Schaden, der ihr durch die Inanspruchnahme entstanden war, von dem Rechtsanwat ersetzt haben. Das Landgericht hat gemeint, der Beratungsvertrag, der zum Entwurf der Satzung der Geseschaft geführt habe, entfate zwar durchaus Schutzwirkung zugunsten der Kägerin. Es fehe aber der Schutzzweckzusammenhang, da die geschäftserfahrene Kägerin das Haftungsrisiko, das mit der Übernahme des Vorsitzes im Vorstand bei einer Geseschaft in Gründung verbunden sei, bewusst übernommen habe. Auch sei der Kausaverauf dadurch unterbrochen worden, dass ein Gründungsgeseschafter aus anderen Gründen (er hatte Zweife an der Liquidität der Geseschaft) seine Mitwirkung an der Satzungsänderung, die zur Eintragung der Geseschaft erforderich war, versagt habe 28. In diesem Fa ist es sehr zweifehaft, ob die Kriterien eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter überhaupt erfüt sind. Ist die Vorstandsvorsitzende überhaupt in Leistungsnähe? Sote ihr nach der Intention der Auftraggeber, der Gründer, die Beratung bei der Gründung überhaupt zu Gute kommen? Woh kaum. Denn schießich ging es darum, dass die Gründer die Ersteung einer Satzung in Auftrag gegeben hatten. Die Vorstandsvorsitzende war an diesem Vertrag im Grunde nicht beteiigt. Dagegen wird man schon wegen eines etwaigen Rückgriffsanspruchs davon ausgehen können, dass die Gründer ein Interesse am Schutz der Vorstandsvorsitzenden haben. Insofern war aso das zweite Kriterium für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Schutzinteresse des Gäubigers) erfüt. Dies wird auch den bekagten Rechtsanwäten erkennbar gewesen sein. Sofern man mit dem Landgericht die Kriterien eines Vertrages mit Schutzwirkung as erfüt ansieht, wird man auch kaum sagen können, dass der Kausaverauf durch die Weigerung eines Geseschafters, die Satzung wie verangt zu ändern, unterbrochen war. Denn schießich ging es ja gerade darum, dass eine Satzungsänderung nicht erforderich sein und damit auch eine Bockade eines Gründungsgeseschafters nicht in Fra- 22 BGH NJW 1984, 355; BGH NJW-RR 1986, 484; BGH WM 1986, 711; BGH NJW-RR 1986, 1307; BGH NJW 1987, BGH JZ 1966, 141 = NJW 1965, BGH NJW 1965, 1955; BGH NJW 1995, Siehe Schitt/Seier NJW 1996, 1325, LG Heideberg ZIP 1997, Hüffer, AktG, 41 Rdnr. 18 ff.; Kraft in: Köner Kommentar zum Aktiengesetz, 41 Rdnr. 89 ff. 28 LG Heideberg ZIP 1997, 2045, 2047.

9 212 ge kommen sote. Daher spiet es keine Roe, dass die Motive für die Bockade (die Vor-AG hatte höhere Anaufveruste as gepant) mit der feherhaften Satzungsersteung nichts mehr zu tun hatten. Wie schwer in jedem einzenen Fa die Kärung der Frage ist, ob nun ein Vertrag mit Schutzwirkung voriegt, zeigt sehr deutich ein ganz ähnicher, aber im entscheidenden Punkt eben doch anders gearteter Fa, den der BGH zu entscheiden hatte 29 : Ein Rechtsanwat war von den Gründungsgeseschaftern mit der Errichtung einer GmbH beauftragt worden. Die Geseschaft sote einen bereits bestehenden Eektrohande übernehmen. Der Rechtsanwat übersah die Regeung von 25 HGB mit der Foge, dass die neu gegründete GmbH für die Atschuden des übernommenen Eektrohande einstehen musste. Die Geseschaft nahm den Anwat auf Ersatz dieser Kosten in Anspruch und hatte damit zu Recht Erfog. Denn Inhat der den Gründern geschudeten Beratung war gerade auch die Errichtung der später geschädigten GmbH. Damit war die Geseschaft kar in Leistungsnähe, ja sie war sogar sebst das Objekt der Leistung. Die Beratung im Zusammenhang mit der Übernahme des Eektrohandes sote daher auch ihr zu Gute kommen. Auf diesem Hintergrund wird der Unterschied zum Fa des Landgerichts Heideberg deutich: Die Geseschaft as soche ist zwar wie geschidert sebst kar in Leistungsnähe, nicht aber ihre Organe. Auf dieser Linie iegt auch der neueste Fa, den der BGH zu dieser Probematik entschieden hat 30. Hier ging es um eine Beratung im Zusammenhang mit einer Kapitaerhöhung in einer GmbH. Das neue Kapita sote zumindest teiweise von Atgeseschaftern übernommen werden. Der von der GmbH beauftragte Rechtsanwat riet zu dem sogenannten Schütt-aus-ho-zurück-Verfahren ohne darauf hinzuweisen, dass die Judikatur diese Vorgehensweise as Fa der verdeckten Sacheinage ansieht. Den darauf zurückzuführenden Schaden woten die Geseschafter von dem Rechtsanwat ersetzt haben. In wenigen Sätzen sagt der BGH, die Geseschafter seien Adressat der anwatichen Pfichten gewesen und daher in den Schutzbereich des Vertrages mit der GmbH einbezogen. Ihr Vermögen und nicht das der GmbH sei bei einer faschen Beratung in Bezug auf verdeckte Sacheinagen gefährdet gewesen. Damit ist der entscheidende Aspekt genannt: Die Beratung über das mit der verdeckten Sacheinage verbundene Risiko sote nach der Intention des Vertragspartners des Rechtsanwats (eben der GmbH) den Geseschaftern as den eigentich Betroffenen zugute kommen. Sie waren daher, um die Terminoogie des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zu benutzen, in Leistungsnähe. Weitergehend weist die Entscheidung darauf hin, dass zwischen der GmbH und den Geseschaftern kein Interessengegensatz im Bereich der Beratung durch den Rechtsanwat bestehe. Dieser kurze Satz ässt hoffen: Er könnte as erstes Anzeichen dafür gewertet werden, dass das Fehen eines Interessengegensatzes as maßgebich für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter in Zukunft angesehen werden wird. Dann würde die eingangs geschiderte 31, nicht überzeugende Judikatur zu diesem Probembereich nicht mehr geten. IV. Haftung nach Deiktsrecht 1. Haftung nach 823 Abs. 1 BGB Fäe der Haftung nach 823 Abs. 1 BGB sind kaum bekannt geworden. Ledigich wenn es um den Schutz des AnwB 4/2000 Aufsätze Eigentums geht, kommt in der Praxis eine Haftung von Anwäten nach 823 Abs. 1 BGB in Frage. Schießich ist es ohne weiteres denkbar, dass nach (zu Unrecht) gewonnener Herausgabekage der Prozessgegner gegen den beratenden Anwat wegen Eigentumsveretzung vorgeht, wäre doch schießich der Prozess ohne anwatiche Vorbereitung meist nicht gewonnen worden. Doch kann man einer sochen Inanspruchnahme geassen entgegensehen. Denn schießich müsste die Eigentumsveretzung erst einma nachgewiesen werden. Auch dürfte es schwierig sein, die Rechtswidrigkeit des Handens des Rechtsanwats auch nur einigermaßen schüssig darzuegen. Zudem geht die Judikatur davon aus, dass jedenfas grundsätzich derjenige, der subjektiv redich ein Rechtspfegeverfahren betreibt, rechtmäßig handet. Der Gegner muss sich gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Verfahren sebst verteidigen. Nur wenn ihm dies nicht mögich ist, kommt es zur Anwendung des Deiktrechts 32. Dies wiederum hat zur Foge, dass im Zwangsvostreckungsverfahren bei der Vostreckung in schudnerfremdes Gut eine deiktsrechtiche Inanspruchnahme des Rechtsanwats mögich ist. Hier gibt es auch Beispiesfäe: So wurde etwa eine Rechtsanwätin nach 823 Abs. 1 BGB zur Leistung von Schadensersatz verurteit, wei sie Diskothekeninventar für den Vermieter (gestützt auf ein Vermieterpfandrecht) verwertet hatte, obwoh das Inventar zur Sicherheit an einen Dritten den späteren Käger übereignet worden war Haftung nach 823 Abs. 2 BGB Auch Fäe einer Haftung nach 823 Abs. 2 BGB wegen Veretzung eines Schutzgesetzes sind kaum bekannt geworden. Das spricht einma zweifesohne für die Anwatschaft, die gegen soche Schutzgesetze (etwa Betrug oder Untreue) woh nur seten verstößt. Zum anderen ist dieser Befund aber auch Ausdruck der restriktiven Interpretation des Begriffes des Schutzgesetzes. Verstöße gegen Berufspfichten (Verpfichtung zur Verschwiegenheit, zur gewissenhaften Ausübung der anwatichen Tätigkeit etc.) werden nicht as Verstöße gegen ein Schutzgesetz eingeordnet 34. Begründet wird dies mit dem Hinweis, dass diese Normen nicht den Schutz Dritter bezwecken, was aber gerade Voraussetzung für die Annahme sein so, dass eine bestimmte Norm Schutzgesetz ist 35. Vöig unprobematisch ist aerdings auch dieses Ergebnis nicht. Denn ob eine Norm den Schutz Dritter bezweckt oder nicht bezweckt, ässt sich kaum je sicher sagen, da der Normgeber sich für gewöhnich darüber keine Gedanken macht. Daher wird mehr und mehr eine andere Definition des Schutzgesetzes vorgeschagen: Danach soen die Bestimmungen Schutzgesetze sein, bei denen sich aus ihrem Umfed ergibt, dass ihr Schutzzweck gerade durch privatrechtiche Schadensersatzansprüche erreicht werden so 36. Der BGH formuiert ähnich: Ein Schutzgesetz iege nicht vor, wenn der Geschädigte anderweit ausreichend abgesichert sei 37. Ob sich dieser Wechse der Betrachtungsweise irgendwie 29 BGH NJW 1986, BGH ZIP 2000, Oben II/2 b. 32 BGH NJW 1992, 2014, BGH NJW 1992, Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 219; Jost aao, S. 187f; Weber NZG 1999, 1,5. 35 Paandt, 823, Rdnr MünchKomm-Mertens, 823 Rdnr Larenz/Canaris, 77 3 a S. 435.

10 AnwB 4/ Aufsätze auswirken wird, ist endgütig noch nicht abzusehen, ist aber eher unwahrscheinich. Denn schießich hat der BGH in den vergeichbaren Fäen der Wirtschaftsprüferhaftung einen mögichen Verstoß gegen Berufspfichten as Basis für einen Schadensersatzanspruch gestützt auf 823 Abs. 2 BGB nicht einma erwähnt Haftung nach 826 BGB a) Das Beispie: Räuberische Aktionäre In einem 1992 vom BGH entschiedenen Fa 39 war Kägerin eine Aktiengeseschaft, die ihr Kapita um 1,9 Mrd. DM erhöhen wote. Gegen den Kapitaerhöhungsbeschuss egten zwei Aktionäre, F und D, mit je ungefähr drei kurz zuvor erworbenen Aktien, vertreten durch den bekagten Rechtsanwat Widerspruch ein. Dies sowie die erkärte Absicht, demnächst Anfechtungskage zu erheben wurde dem Registerrichter mitgeteit, der daraufhin den Kapitaerhöhungsbeschuss nicht eintrug. Die Kägerin, die den Betrag aus der Kapitaerhöhung zur Finanzierung eines Anteiserwerbs an einer Bank dringend benötigte, sah die Durchführung dieses Vorhabens as gefährdet an und befürchtete erhebiche finanziee Nachteie. Sie nahm daher Kontakt zu dem Bekagten auf, der gestützt auf Angaben des Aktionärs F behauptete, er vertrete außer F und D auch noch eine ganze Gruppe von Aktionären. Nach nächtichen Verhandungen in der Kanzei des Bekagten einigte man sich darauf, dass die Kägerin 1,5 Mio treuhänderisch an den Bekagten zur Weitereitung an die von ihm vertretenen Aktionäre erhaten und dafür die Anfechtungskage nicht erhoben werden sote. Nach der dann probemos erfogten Eintragung der Kapitaerhöhung verangte die kagende Aktiengeseschaft diesen Betrag von dem Rechtsanwat unter Hinweis darauf zurück, dass die angebich von dem Anwat vertretenen Aktionäre nicht existierten und die ganze Aktion nur dazu gedient habe, die Geseschaft mehr oder weniger zu erpressen. Diese Kage hatte vor dem Bundesgerichtshof Erfog. Dabei wurde eine Aussage zugrunde geegt, die vorwiegend zur Haftung der Wirtschaftsprüfer gegenüber Dritten entwicket worden ist. Danach handet sittenwidrig im Sinne von 826 BGB auch derjenige, der seine Berufspfichten in einem Maße grob fahrässig und eichtfertig veretzt, dass sein Verhaten as bedenken- und gewissenos zu bezeichnen ist 40. Dies, so das Urtei, sei hier der Fa. Der Bekagte habe sich über die Existenz der von ihm vertretenen Aktionärsgruppe vergewissern und Ziesetzung sowie Umfang und Inhat seines Mandatsauftrags abkären müssen. Nur so habe er sichersteen können, dass er eine mit seiner Steung as Organ der Rechtspfege zu vereinbarende Vertretung durchführe. Es habe dem Bekagten verdächtig erscheinen müssen, dass sein Auftraggeber, der Aktionär F, keine Angabe zu diesen Punkten gemacht habe 41. b) 152 VVG Dieses außerdem auf 823 Abs. 2 BGB mit 266, 253 StGB gestützte Urtei mag as soches richtig sein. Es weist aber auf ein nicht zu unterschätzendes Haftungspotentia hin. Wie gerade die Entwickung im Bereich der Dritthaftung von Wirtschaftsprüfern zeigt, ässt sich im Nachhinein oft reativ probemos von einer grob fahrässigen und eichtfertigen Veretzung von Berufspfichten sprechen. Man ist sich darüber einig, dass gerade die Dritthaftung der Wirtschaftsprüfer zu einer Aufweichung der Tatbestandsmerkmae von 826 BGB geführt hat 42. Dies birgt eine erhebiche Gefahr: Denn nach 152 VVG, 51 Abs. 3 BRAO entfät die Deckungspficht des Versicherers, wenn das Haftpfichtereignis vorsätzich herbeigeführt wird. Es wird daher konsequenterweise in der Literatur vorgeschagen, der extensiven Interpretation von 826 BGB eine restriktive Interpretation des Haftungsausschusses von 152 VVG fogen zu assen 43. Die Entwickung ist dabei insoweit offen. V. Zusammenfassung 1) Bei einer ziegerichteten Beratung eines Dritten aufgrund eines Auftragsverhätnisses mit einer anderen Partei haftet der Anwat dem Dritten unter Umständen aufgrund einer Garantieübernahme as Bestandtei eines besonderen Vertrauensverhätnisses. Ein Haftungsausschuss geht daher nur zuasten des Dritten, wenn er diesem gegenüber deutich geworden ist. 2) Das Vertragsverhätnis zwischen dem Anwat und seinem Auftraggeber kann ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sein. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Beratung zwar nicht an den Dritten gerichtet ist, ihm nach dem Vertrag aber geichwoh zugute kommen so. Ein mit dem Mandanten vereinbarter Haftungsausschuss git dann auch zuasten des Dritten. 3) Eine Haftung des Anwats gegenüber Dritten nach 826 BGB sote nur in Extremfäen eingreifen. 38 BGH ZIP 1998, BGHZ 84, 312, 314; BGHZ 110, 342, RG JW 1929, 3149; BGH WM 1986, 904; Jost, aao, S. 73 ff; Überbick zur Wirtschaftsprüferhaftung, bei Grunewad ZGR 1999, 583, BGH NJW 1992, Vg. die Darsteung bei Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts Bd. II/2, 78 II 2 d, III 1 a, IV 3; Canaris, ZHR 163 (1999), 206, Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 214; Grunewad, ZGR 1999, 583, 592; Hirte, Berufshaftung, S Ist der Freie Mitarbeiter abgeschafft? Was nun? * Der Freie Mitarbeiter im Spiege des anwatichen Berufsrechts ** Prof. Dr. Martin Hensser, Universität zu Kön Übersicht I. Die Beschäftigung von Rechtsanwäten vor dem Hintergrund der Probematik der Scheinsebständigkeit II. Berufsrechtiche Grundagen der Statusbeurteiung as freier Mitarbeiter 1. Die Regeungskompetenz der Satzungsversammung gem. 59b BRAO 2. Die partiee Annäherung des freien Mitarbeiters an den Sozietätspartner 3. Der Schutz des freien Mitarbeiters über 26 BerufsO * Siehe zu anderen Aspekten des Themas die Veröffentichungen in AnwB 2000, 149 ff. ** Schriftiche Fassung meines Vortrags auf der Veranstatung des DAV zum Thema Ist der Freie Mitarbeiter abgeschafft? Was nun? am Der Vortragssti wurde teiweise beibehaten.

11 214 III. Das anwatiche Berufsrecht as Arbeitnehmerschutzrecht? 1. Schutzpfichten des Arbeitgeber-Rechtsanwats gegenüber anwatichen Mitarbeitern 2. Schutzpfichten gegenüber nichtanwatichen Arbeitnehmern 3. Fogen einer Veretzung des 26 BerufsO 4. Der Lösungsansatz des Arbeitsgerichts Bad Hersfed IV. Berufsrechtiche Grenzen für Ausweichstrategien 1. Lösung über Pfichten des Auftragnehmers? 2. Das GmbH-Mode as praktikaber Ausweg? 3. Paraesozietät von jungen freien Mitarbeitern? 4. Partnerschaft von Hifskräften einer oder mehrerer Anwatskanzeien? V. Ergebnis I. Die Beschäftigung von Rechtsanwäten vor dem Hintergrund der Probematik der Scheinsebständigkeit 1 Die Umgehung unerwünschter arbeitsrechticher und soziarechticher Fogen durch die Beschäftigung freier Mitarbeiter ist für die Anwatschaft ein atbekanntes Probem. In der Vergangenheit ist geichwoh nie der Eindruck entstanden, as wären die Beschäftigten entsprechenden Strategien hifos ausgeiefert. Gestatungsmißbräuchen ieß sich viemehr mit den vom BAG entwicketen Kriterien des Arbeitnehmerbegriffs 2 in der großen Mehrzah der Fäe begegnen. Die Gerichte hatten in der Vergangenheit keine Schwierigkeiten, zu eindeutigen Ergebnissen zu geangen. 3 Da es weder auf die Bezeichnung des Vertrages 4 noch auf den Wien der Vertragsparteien, sondern aein darauf ankommt, wie die Parteien das Rechtsverhätnis nach objektivem Maßstab praktiziert haben, 5 konnten Rechtsanwäte, die tatsächich weisungsabhängig 6 beschäftigt waren, regemäßig ihren arbeitsrechtichen Schutz erfogreich in Anspruch nehmen. 7 Daß es geichwoh verhätnismäßig wenige Rechtsstreitigkeiten um die Feststeung der Arbeitnehmereigenschaft gegeben hat, dürfte daran iegen, daß gekündigte scheinsebständige Mitarbeiter typischerweise sebst wenig Neigung haben, in einer Sozietät weiterzuarbeiten, in der sie nicht erwünscht sind. Außerdem verschechtern sich durch einen Kündigungsschutzstreit die Chancen bei der Suche nach einem neuen Arbeitspatz rapide, da Rechtsanwäte äußerst zurückhatend sind, Mitarbeiter einzusteen, die ihren etzten Arbeitspatz im Rahmen einer streitigen Auseinandersetzung verassen haben. Nur bei anderenfas drohender Arbeitsosigkeit drängt sich daher ein Kündigungsschutzprozeß auf. Schon vor der Einführung der 7 Abs. 4 SGB IV und 2 Nr. 9 SGB VI hatten die Bemühungen um eine Neudefinition des Arbeitnehmerbegriffs, die in der aktueen Entscheidungspraxis des BAG 8 und der ihm fogenden Instanzgerichte 9 zu beobachten waren, zu Unsicherheiten in der Praxis geführt. Verangt man mit den vom BAG im Anschuß an Wank 10 in seiner Eismann-Entscheidung 11 aufgesteten Kriterien, daß der as Freier Mitarbeiter Beschäftigte tatsächich nicht nur unternehmerische Risiken, sondern auch reevante unternehmerische Chancen wahrnehmen kann, iegt die Einordnung as Angesteter immer dann schon nahe, wenn der Umfang der Vertragsbeziehung einer Vozeitbeschäftigung ähnet 12. Der Rechtsanwat hat dann schon aus zeitichen Gründen kaum Mögichkeiten, sich einen eigenen Mandantenstamm aufzubauen. Seine Einnahmemögichkeiten as Freier Mitarbeiter sind regemäßig gerade nicht höher as diejenigen eines vergeichbaren angesteten Rechtsanwates. Im Rahmen der Statusbeurteiung muß berücksichtigt werden, daß viee Berufseinsteiger derzeit froh sind, wenn AnwB 4/2000 Aufsätze sie überhaupt praktizieren und über das vom anwatichen Vertragspartner zur Verfügung gestete Famateria Erfahrungen sammen können. Bereits diese Mögichkeit kann sich für den künftigen Erfog as sebständiger Unternehmer von unschätzbarem Gewinn erweisen. Der einfache Vergeich der Einkünfte des zu beurteienden sebständig Beschäftigten mit den Durchschnittseinkünften eines angesteten Rechtsanwats, zu dem das BAG in der Eismann- Entscheidung tendiert, ist wenig aussagekräftig. Sachgerecht kann die Einstufung as Arbeitnehmer erst dann sein, wenn dem forma sebständig Beschäftigten von seinem Vertragspartner über einen ängeren Zeitraum hinweg nur unattraktive, zeitaufwendige Mandate mit geringem Gebührenaufkommen übertragen werden, für die dieser sebst keine Zeit hat und auch die sonstigen Vertragsumstände dem Freien Mitarbeiter nur einen eng begrenzten Handungsspieraum beassen. II. Berufsrechtiche Grundagen der Statusbeurteiung as freier Mitarbeiter 1. Die Regeungskompetenz der Satzungsversammung gem. 59b BRAO Eine Bestandsaufnahme der Interdependenzen zwischen Berufsrecht und den Auswirkungen des Korrekturgesetzes hat bei der Vorschrift des 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO anzuknüpfen. Seit dem Jahr 1994 ermächtigt diese Norm die Satzungsversammung der Anwatschaft, die anwatichen Pfichten im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Rechtsanwäten zu regen. 13 Durch die in 59b BRAO niedergeegte Ermächtigung zum Eraß einer BerufsO wote der Gesetzgeber den notwendigen Ersatz für die zur Konkretisierung der berufichen Pfichten eines Rechtsanwats in den Richtinien zur Ausübung des Anwatsberufs (RichtRA) festgesteten agemeinen Fragen der Ausübung des Anwatsberufs schaffen 14, nachdem das BVerfG den Eraß gesetzich vorgeprägten Satzungsrechts gefordert hatte Zu den aktueen Entwickungen im Bereich der Scheinsebständigkeit (Gesetz zur Förderung der Sebständigkeit v = BGB. I 2000 S. 2) vg. Bauer/Dier/Schuster, NZA 1999, 1297 ff.; Gau, DB 1999, 2466 ff.; Heinze, NZA 2000, 5 ff.; Linnenkoh, AuA 2000, 59 ff. 2 Vg. hierzu aus neuerer Zeit Reinecke, in: Festschrift Dieterich, 1999, S. 463 ff. 3 Vg. BAG AP Nr. 8 zu 850 c ZPO = NZA 1987, 488 f.; BAG AP Nr. 87 zu 620 BGB befristeter Arbeitsvertrag; BAG AP Nr. 12 zu 5 ArbGG 1979 mit Anm. Hensser m. w. N. 4 Vg. hierzu Linnenkoh, AuA 2000, 59 (60). 5 Aktue BAG AP Nr. 94 zu 611 BGB Abhängigkeit sowie BAG AP Nr. 6, 12, 37, 57 zu 611 BGB Abhängigkeit; für angestete Rechtsanwäte: LAG Baden-Württemberg AnwB 1987, 142; LAG Hamm MDR 1990, 186; LAG Frankfurt a. M. BRAK-Mitt. 1991, 61; vg. zur etztgenannten Fundstee Dehey/Afmeier, NZA 1991, Beachte insoweit auch die Ergänzung des 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV durch das Gesetz zur Förderung der Sebständigkeit vom Berghahn, Der Rechtsanwat as freier Mitarbeiter, S. 41 ff.; Kiger, AnwB 1992, 212; Hensser, RdA 1999, 38 (40). 8 BAG ZIP 1997, 1714 und ZIP 1998, 612; dazu Reinicke, ZIP 1998, 581; Hromadka, NZA 1997, 569; Horn/Hensser, ZIP 1998, Insbesondere LAG Nürnberg, ZIP 1998, Wank, Arbeitnehmer und Sebständige, 1988; ders., DB 1992, 90; ders., Empirische Befunde zur Scheinsebständigkeit Juristischer Tei, S. 90 ff.; ders., RdA 1999, 271 ff. (Anmerkung zum Beschuß des BGH v VIII ZB 12/98); ders., RdA 1999, 297 ff. 11 BAG ZIP 1997, Im Gegensatz zur herrschenden Lehre, die in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung das Kriterium der persönichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers betont, stet Wank (aao. FN 11) zur Abgrenzung auf die wirtschaftiche Abhängigkeit des Arbeitnehmers ab. Kritisch zum Merkma der persönichen Abhängigkeit auch Reuter, in: Festschrift Dieterich, 1999, S. 473 ff. 13 Hensser/Prütting-Koch, BRAO, 1, Rz Hensser/Prütting-Koch, 59b BRAO, Rz. 12; BT-Drucks. 12/4993, S BVerfG NJW 1988, 191; Keine-Cosack, NJW 1988, 164; Zuck, NJW 1988, 175.

12 AnwB 4/ Aufsätze Der Kataog der in 59b Abs. 2 Nr. 1 bis 9 BRAO aufgeführten Regeungsgegenstände ist abschießend, enumerativ und nicht erweiterungsfähig. 16 Der Gesetzgeber wote, wie sich der Streichung des im Regierungsentwurfes enthatenen Wortes insbesondere entsprechend der Beschußempfehung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags 17 entnehmen äßt, den Regeungsumfang der Satzungskompetenz abschießend bestimmen. 2. Die partiee Annäherung des freien Mitarbeiters an den Sozietätspartner Die Satzungsversammung hat diese Gestatungskompetenz genutzt, um verschiedene Fragen rund um den freien Mitarbeiter zu kären. Während der gesetzichen Regeung der BRAO der Begriff des freien Mitarbeiters fremd ist, wird dieser Terminus in der Berufsordnung geich mehrfach erwähnt. 3 Abs. 2 BerufsO erstreckt das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen auf den Fa der Vorbefassung eines anderen Rechtsanwates, mit dem der Berufsträger im Rahmen einer freien Mitarbeit verbunden ist oder war. 8 BerufsO äßt einen Hinweis auf eine berufiche Zusammenarbeit auch im Fae einer freien Mitarbeit zu. Mit ähnicher Intention erauben 9 Abs. 1 und 2 BerufsO die Aufnahme eines aktiven oder ehemaigen freien Mitarbeiters in eine Kurzbezeichnung und 10 Abs. 1 und 4 BerufsO die Benennung eines sochen freien Mitarbeiters auf dem Briefbogen. Zie a dieser, zum Tei durchaus innovativen Regeungen ist es, den freien Mitarbeiter dem Sozietätspartner sowoh in Bezug auf das Pfichtenprogramm as auch in Bezug auf seine Entfatungsmögichkeiten nach außen anzunähern. Der freie Mitarbeiter so ebenso wie der angestete Rechtsanwat die Mögichkeit erhaten, seinen Namen auf dem Beratungsmarkt werbewirksam präsentieren zu können, um sich einen eigenen Mandantenstamm aufzubauen. Den freien Mitarbeitern wird zugeich die Mögichkeit eröffnet, ihrer Kanzeipficht gem. 27 BRAO in voem Umfang nachzukommen. 18 Zur Erfüung dieser Pficht reicht ja das Unterhaten von Büroräumen nicht aus. Viemehr muß durch entsprechende organisatorische Maßnahmen Vorsorge getroffen werden, daß das Pubikum die Bereitsteung anwaticher Dienste auch tatsächich erkennen kann. 19 Für die hier interessierende arbeits- und soziarechtiche Abgrenzung des freien Mitarbeiters vom angesteten Rechtsanwat geben die berufsrechtichen Bestimmungen nichts her. Sicherich ging es der Satzungsversammung auch um eine Aufwertung der freien Mitarbeiter ohne Geseschafterstatus. An dieser Aufwertung partizipieren aber Angesteter und freier Mitarbeiter geichermaßen. Der Status des freien Mitarbeiters beibt durch die berufsrechtiche Regeung unverändert. Wird sein Name in den Briefbogen, auf Kanzeischider oder sogar in eine Kurzbezeichnung aufgenommen, ohne daß sein Steung kargestet wird, so entsteht nach außen hin der Eindruck einer Steung as Geseschafter mit der Foge der persönichen Haftung für die Geseschaftsschuden der Sozietät (Scheinsozius). Die Mögichkeit, auf Briefbogen, Kanzeischid und in Kurzbezeichnungen erwähnt zu werden, bedeutet nicht, daß nun der Geschäftsverkehr nicht mehr auf die persöniche Haftung sämticher in dieser Weise benannten Personen für die Geseschaftsschuden vertrauen dürfe. 20 An der Erwartungshatung des rechtsuchenden Pubikums hat sich nichts geändert. Die Vorschriften der BerufsO steen nur die bis dato umstrittene 21 berufsrechtiche Zuassung der Benennung kar. Die Regeung ist im übrigen auch insoweit nicht gegückt, da unkar beibt, ob die Briefkopfangabe mit einem Hinweis auf den besonderen Status des Mitarbeiters verbunden sein muß. Praktikabe erscheint nur der Verzicht auf eine entsprechende Angabepficht. Besonders deutich ist dies bei der Gestatung der Kurzbezeichnung. Hier würde eine Differenzierung zwischen Sozietätspartnern und freien Mitarbeitern nur Verwirrung stiften. 22 Die Funktion der Kurzbezeichnung ginge veroren. Da die Satzungsregeung keine Differenzierung zwischen der Benennung von freien Mitarbeitern in Kurzbezeichnungen einerseits und der Angabe auf Kanzeischidern und Briefbögen andererseits vorsieht, wird man einen karsteenden Hinweis genere für entbehrich haten müssen. Arbeits- und soziarechtiche Fogewirkungen für die Abgrenzung von angestetem Rechtsanwat und freiem Mitarbeiter haben die genannten Regeungen nicht. 3. Der Schutz des freien Mitarbeiters über 26 BerufsO Weit schwieriger zu beurteien sind die arbeitsrechtichen Wirkungen einer anderen Vorschrift der BerufsO. Während die BRAO sebst zu den Pfichten des Rechtsanwats gegenüber seinen Mitarbeitern schweigt (mit Ausnahme der erwähnten Ermächtigungsnorm des 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO), sieht 26 BerufsO eine Verpfichtung vor, die weit über agemeine arbeitsrechtiche Schutzprinzipien hinausgeht BerufsO verpfichtet Rechtsanwäte, andere Anwäte, sonstige Mitarbeiter und Auszubidende nur zu angemessenen Bedingungen zu beschäftigen. Dazu zäht insbesondere eine Vergütung, die der Quaifikation, den Leistungen und dem Umfang der Tätigkeit des Beschäftigten und den Vorteien des beschäftigenden Rechtsanwats entspricht. 24 Außer Frage steht, daß in der Praxis viefach gegen diese Bestimmung verstoßen wird. Beegt sind Fäe, in denen Rechtsanwäte eine Vozeitbeschäftigung im Rahmen einer 630-DM-Tätigkeit übernehmen. Nicht nur vereinzet soen junge Assessoren sogar ohne jede Vergütung arbeiten, nur um überhaupt eine anwatiche Tätigkeit und damit eine Berufserfahrung nachweisen zu können. Geichwoh sind die Rechtsanwatskammern, soweit bekannt, bisang noch nicht zur Ahndung von Verstößen gegen 26 Abs. 1 BerufsO tätig geworden. Vor dem Hintergrund des Korrekturgesetzes erscheint es besonders reizvo, der Frage nach den Regeungszieen und den zivirechtichen Fogewirkungen dieser Vorschrift nachzugehen. Haben wir gar eine eigenständige Arbeitnehmerschutzvorschrift im Berufsrecht, deren Tragweite deutich über aes hinausgeht, was es im Arbeitsrecht gibt, nämich eine Pficht zur Zahung angemessener Vergütungen? 16 Hensser/Prütting-Koch, 59b BRAO, Rz BT-Drucks. 12/7656, S Feuerich/Braun, BRAO, 10 BO, Rz BGHZ 38, 6; Feuerich/Braun, BRAO, 27, Rz Zur Haftung des Scheinsozius vg. BGHZ 70,247; BGH NJW 1986, 1490; MDR 1996, Vg. OLG Düssedorf EWiR 1994, 1037 (Ring); Feuerich/Braun, BRAO, 43b, Rz. 22 (offenbar auch für die Rechtsage unter der Getung der BerufsO). 22 Feuerich/Braun, BRAO, 9 BO, Rz Agemein zur Fürsorgepfichtveretzung im Anwatsarbeitsverhätnis Compensis, BB 1996, Hartung/Ho-Nerich, 26 BerufsO, Rz. 142.

13 216 Durch 26 BerufsO und dessen Festschreibung angemessener Vertragsbedingungen für Mitarbeiter und Auszubidende des Rechtsanwats wote die Satzungsversammung die Beschäftigungsverhätnisse der rechtichen Grauzone entziehen. 25 Entgegengewirkt werden so den in der Praxis zu beobachtenden Mißständen. Der Satzungsversammung war bekannt, daß insbesondere Junganwäte ohne Berufserfahrung zu unangemessenen Bedingungen beschäftigt werden mit der Foge der Gefährdung ihrer berufsrechtich zu schützenden Unabhängigkeit. Zugeich ziet die Regeung im Interesse des Ansehens der Rechtsanwatschaft darauf, ein dem Berufsstand schecht zu Gesicht stehendes Arbeitgeberverhaten von Rechtsanwäten zu unterbinden BerufsO dient ersichtich nicht jedenfas nicht vorrangig der Bekämpfung der Scheinsebständigkeit. Die Norm differenziert nicht zwischen Rechtsanwäten, die as Freie Mitarbeiter oder aber as Angestete beschäftigt werden, 27 sondern spricht nur agemein von der Beschäftigung von Rechtsanwäten. Der aus dem Soziarecht bekannte Begriff der Beschäftigung ist im untechnischen Sinn as Obergriff zu verstehen, der die Ansteung und die freie Mitarbeit geichermaßen erfasst. 28 Diese fehende Differenzierung zwischen Angesteten und freien Mitarbeitern kann indes nicht bedeuten, daß eine Umgehung der Soziaversicherungspficht berufsrechtich irreevant wäre. Die Angemessenheit der Bedingungen von Mitarbeitern kann nicht ohne Rücksicht auf die Beiträge des Arbeitgebers zur Atersversorgung beurteit werden. Sie sind viemehr zentraer Vergütungsbestandtei. Zwar ist die Abführung von Beiträgen zur Soziaversicherung im Kataog des 26 Abs. 1 BerufsO nicht benannt. Dieser Kataog dient aber nur einer Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit, 29 hat dagegen keinen abschießenden Charakter. Er gibt edigich die Koordinaten für die Ausgestatung der Beschäftigungsverhätnisse vor. In dieses Koordinatensystem fügt sich die Pficht zur Abführung von Soziaversicherungsbeiträgen für unsebständig beschäftigte Mitarbeiter nahtos ein. Ein Rechtsanwat, der einem weisungsgebunden tätigen Mitarbeiter die ihm zustehenden Leistungen zur Soziaversicherungspficht verweigert, gewährt damit keine angemessenen Bedingungen. Die Beschäftigung von Scheinsebständigen as freie Mitarbeiter ist berufsrechtswidrig! Die Rechtsanwatskammer kann gegen derart pfichtwidrig handende Kammermitgieder vorgehen. III. Das anwatiche Berufsrecht as Arbeitnehmerschutzrecht? AnwB 4/2000 Aufsätze 1. Schutzpfichten des Arbeitgeber-Rechtsanwats gegenüber anwatichen Mitarbeitern Für den Arbeits- und Soziarechter führt diese Bewertung unmittebar zu der Anschußfrage nach den zivirechtichen Fogen eines Verstoßes gegen das berufsrechtiche Pfichtenprogramm. Können nicht angemessen honorierte Anwäte auf der Basis des 26 Abs. 1 BerufsO eine angemessene Vergütung einkagen? 30 Wohgemerkt, es geht nicht um die gesetzich zwingend gestatete Pficht zur Abführung der Soziaversicherungsbeiträge, sondern nur um die Angemessenheit der gesetzich nicht zwingend vorgeschriebenen Beschäftigungsbedingungen. Voraussetzung für einen zivirechtichen Anspruch auf angemessene Vergütung wäre die Einstufung der Berufspfichten as auch privatrechtich wirksame, das Ansteungsverhätnis prägende Pfichten. Eine soche Funktion kommt den in der Berufsordnung festgeegten Pfichten grundsätzich nicht zu. 31 Die Diskussion über die zivirechtichen Fogewirkungen von Satzungsregen ist indes nicht abgeschossen. Die Satzungsversammung der Anwatschaft hat sich ersichtich keine tiefergehenden Gedanken über die Tragweite ihrer Regeungen gemacht. a) Unmittebare zivirechtiche Getung der BerufsO Die Satzungsversammung hat zunächst fast möchte man sagen sebstverständich keine eigenständige Kompetenz, unmittebar das Außenprivatrecht der Anwatschaft im Verhätnis zu Mandanten und Mitarbeitern zu regen. Eine verfassungsrechtiche Legitimation findet der Verzicht des paramentarischen Gesetzgebers auf eine gesetziche Regeung nur insoweit, as die Normadressaten, wie etwa die Mitgieder der berufsständischen Kammern, an der Fixierung der sie betreffenden Berufspfichten mitzuwirken berechtigt sind. Die Rechtsetzungskompetenz der berufsständischen Sebstverwatung ist in personeer Hinsicht auf die Kammermitgieder 32 und in sachicher Hinsicht auf den Aufgabenbereich der Sebstverwatungskörperschaft beschränkt. 33 Der paramentarische Gesetzgeber verzichtet in diesem Bereich nur deshab auf eigene Regeung, wei er aufgrund der besonderen Sachkunde der Satzungsversammung eine interessengerechtere Regeung für den Bereich der Berufsausübung erwartet. 34 Die Satzungsversammung ist daher nicht ermächtigt, für außerhab ihres Berufstandes stehende Personen verbindiche rechtiche Regeungen zu treffen. 35 Obgeich mittebare Rückwirkungen berufsinternen Satzungsrechts auf Dritte teiweise unvermeidbar sind, bedarf es bei einer grundrechtsbezogenen Drittbetroffenheit einer hinreichend bestimmten paramentarischen Ermächtigung. Dogmatisch hereiten äßt sich ein entsprechendes Postuat aus dem Grundsatz vom Vorbehat des Gesetzes und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). 36 Nach der Rechtsprechung des BVerfG zum Rechtsstaatsprinzip muß durch kar umrissene Kompetenzzuweisungen ein Machtmißbrauch verhütet werden. 37 Insbesondere im Bereich der berufsständischen Sebstverwatung besteht anderenfas die Gefahr einer systemwidrigen Verformung des Rechtsqueensystems derart, daß sich ein spezifisches Gruppeninteresse gegenüber den Grundrechten ungerechtfertigt durchsetzt oder dem Gemeinwoh übergeordnet wird. 25 Hartung/Ho-Nerich, 26 BerufsO Rz. 139; Feuerich/Braun, 26 BerufsO Rz Vg. hierzu ausführich Hartung/Ho-Nerich, 26 BerufsO, Rz. 135 ff., Vg. Hartung/Ho-Nerich, 26 BerufsO, Rz. 144; Feuerich/Braun, 2 BRAO Rz. 23 f. und 26 BerufsO Rz Feuerich/Braun, BRAO, 26 BO, Rz. 2; Hartung/Ho-Nerich, BerufsO, 26, Rz. 65 ff. 29 Hartung/Ho/Nerich, 26 BerufsO Rz. 140 f. 30 Vg. zu dieser Frage auch das Urtei des Arbeitsgerichts Bad Hersfed vom CA 255/98, das im Fa eines zu unangemessenen Bedingungen angesteten Junganwats den Tatbestand eines wucherähnichen Geschäfts ( 138 BGB) bejaht und infogedessen manges wirksamer einzevertragicher Bestimmung der Höhe der Vergütung ( 612 Abs. 2 BGB) einen Anspruch auf Zahung der übichen Vergütung anerkannt hat; hierzu ZAP Einachricht 698/ 99 (Vergütung/Sittenwidrigkeit). 31 Zur ärztichen Berufsordnung Taupitz, MedR 1992, 272; für eine Einzefabeurteiung Hartung/Ho-Hartung, Anwatiche Berufsordnung, Einf., Rz Ossenbüh, HdbStr, 66, Rz. 24 und 32 f. 33 Degenhart, Staatsrecht I, Rz Vg. hierzu Ossenbüh, HdbStr, 66, Rz. 1; Maunz/Zippeius, Deutsches Staatsrecht, S BVerfGE 33, 125 (157); Keine-Cosack, BRAO, 59b, Rz Ossenbüh, HdbStr, 66, Rz. 9 und 26; Maunz/Zippeius, Deutsches Staatsrecht, S. 340; Degenhart, Staatsrecht I, Rz BVerfGE 33, 157 f.; 64, 214 f.

14 AnwB 4/ Aufsätze Aber auch gegenüber den Kammermitgiedern kann den berufsständischen Organisationen keine pauschae Entscheidungsgewat zugewiesen werden. Nicht nur Eingriffe in den Grundrechtsbereich, sondern auch andere Fragen von wesenticher Bedeutung dürfen einer unbeschränkten Satzungsautonomie genere nicht überantwortet werden. 38 Die grundsätziche Fixierung von Grundrechtspositionen und die Regeung wichtiger Fragen ist eine gesamtstaatiche Angeegenheit, die einer gesamtstaatichen Legitimation bedarf. 39 Berufspfichten, wie die Pficht zur Gewährung einer angemessenen Vergütung gem. 26 Abs. 1 BerufsO, die massiv die freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) einschränken, bedürfen demzufoge einer unmittebaren gesetzichen Grundage b Abs. 2 Nr. 8 BRAO enthät zwar eine Ermächtigung zur Regeung der Pfichten im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Rechtsanwäten. Die Kompetenzzuweisung erstreckt sich indes nur auf berufsrechtichen Rechte und Pfichten, nicht dagegen auf die Begründung von eigenständigen zivirechtichen Anspruchsgrundagen gegenüber den Kammermitgiedern. Angesichts der weitreichenden Haftungsfogen und des damit verbundenen schwerwiegenden Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit des Arbeitgeber -Rechtsanwats müßte der Wie des Gesetzgebers zu einer entsprechenden Ermächtigung der Satzungsversammung in 59 b BRAO deutich zum Ausdruck kommen. 41 Diese Sichtweise entspricht den Vorgaben des BVerfG. 42 Der Gesetzgeber dürfe so das BVerfG seine vornehmste Aufgabe nicht anderen Steen innerhab oder außerhab der Staatsorganisation zu freier Verfügung überassen. Das gete besonders, wenn der Akt der Autonomievereihung dem autonomen Verband nicht nur agemein das Recht zu eigenverantworticher Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und zum Eraß der erforderichen Organisationsnormen einräume, sondern ihn zugeich zu Eingriffen in den Grundrechtsbereich ermächtige. In der Tat übertragen die grundrechtichen Gesetzesvorbehate in erster Linie dem Gesetzgeber die Entscheidung, weche Gemeinschaftsinteressen derart gewichtig sind, daß das Freiheitsrecht des Einzenen zurücktreten muß. Dieser Entscheidungspficht kann sich der Gesetzgeber nicht beiebig entziehen. Eine generee Übertragung der Befugnis zur Anordnung zivirechticher Sanktionen wäre nach diesen Grundsätzen nicht zuässig. Die Zuständigkeit der Satzungsversammung bezieht sich dementsprechend nach 59 b Abs. 1 BRAO nur auf die Konkretisierung der berufichen Rechte und Pfichten. Gemeint sind damit die Berufspfichten, wie sie im Kern in den 43 ff. BRAO verankert sind. Bei diesen Pfichten handet es sich anerkanntermaßen um typische Diszipinarvorschriften, deren Einhatung mit berufsrechtichen Sanktionen durchgesetzt wird. 43 Sie dienen nicht dem Schutz von Individuainteressen. 44 Der Satzungsversammung war sich ihrer beschränkten Regeungskompetenz im Grundsatz durchaus bewußt. Eine eigenständige zivirechtiche Anspruchsgrundage ag nicht in ihrer Intention. Bei den Beratungen wurde viemehr wiederhot vorgetragen, daß die Frage angemessener Vertragsbedingungen für Mitarbeiter und Auszubidende in erster Linie Regeungsgegenstand des Zivirechts sei. 45 Was ist die Foge? Aus der Sicht des Berufsrechts beibt danach jedenfas ein mittebarer Schutz. Der nicht angemessen honorierte freie Mitarbeiter kann über eine Anzeige an die zuständige Rechtsanwatskammer deren Tätigwerden anstoßen. Ein vertragicher Anspruch auf eine angemessene Vergütung steht ihm jedoch nicht zu. Denkbar beibt aber auch ein mittebarer zivirechticher Schutz. Einfastore für öffentich-rechtiche Wertungen und zwar auch für soche in der Form von Satzungen ( 2 EGBGB) bieten einerseits 134 BGB und zum anderen 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 26 BerufsO as Schutzgesetz. b) Anspruch auf die übiche Vergütung unter Anwendung des Grundsatzes des faktischen Arbeitsverhätnisses ( 134 BGB) Versperrt ist der Weg über die Nichtigkeit des Arbeitsverhätnisses gem. 134 BGB, mit dem Zie, nach den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhätnisses einen rückwirkenden Anspruch auf die übiche Vergütung gem. 612 BGB zu erhaten. 26 BerufsO richtet sich nach seinem Schutzzweck 46 nicht gegen den Vertragsschuß as sochen, sondern begründet nur eine besondere Verhatenspficht des Arbeitgeber-Rechtsanwates im Rahmen der Vertragsverhandung. Dogmatisch besteht bei 134 BGB eine enge Beziehung zwischen dem Rechtsfogenausspruch des potentieen Verbotsgesetzes und der in 134 BGB ausgesprochenen zivirechtichen Nichtigkeitsfoge. 47 Ob einem verbotenen Rechtsgeschäft die Sanktion zu verweigern ist, fogt nicht aus 134 BGB, sondern aus dem Verbotsgesetz sebst. Maßgebich ist die Intention des Verbotsgesetzgebers. Berufsrechtiche Vorschriften kommen außerdem nur dann as Grundage des 134 BGB in Betracht, wenn sie die Nichtigkeit eines zivirechtichen Rechtsgeschäfts zuässigerweise bezwecken, wenn aso die Satzungsversammung auf zivirechtichem Gebiet rechtsgestatend tätig werden dürfte. Vor diesem Hintergrund kann die anwatiche Berufsordnung nach meinen Vorüberegungen kein Verbotsgesetz im Sinne des 134 BGB enthaten. 48 Hinzu kommt, daß sich das Gebot des 26 BerufsO nur an den Arbeitgeber wendet, nicht dagegen an den angesteten Rechtsanwat. Auch wenn das Dogma von der Beschränkung der Verbotsgesetze auf soche Normen, die gegen ae Kontrahenten gerichtet sind, 49 aufzugeben ist, 50 so begründet doch die einseitige Ausrichtung anerkanntermaßen eine Vermutung für den Charakter einer Satzungsnorm as boßer Ordnungsvorschrift Ossenbüh, HdbStr, 66, Rz. 25 und Bethge, NVwZ 1983, 577, 579; Keine-Cosack, Berufständische Autonomie und Grundgesetz, S BVerfGE 33, 125, Vg. BVerfGE 87, 287, 317; BVerfG WPK-Mitt. 1998, 245, BVerfGE 33, 125, 158 Facharztbeschuß. 43 Hensser/Prütting-Eymann, BRAO, 43, Rz Friedänder, RAO, 3. Auf. 1930, 28, Rz. 1; Isee, BRAO, 1976, 43 III; Hensser/Prütting-Eymann, BRAO, 43, Rz SV-Prot. 4/96, Zur Maßgebichkeit des Schutzzwecks einer Norm für 134 BGB BGHZ 78, 263, 265; 93, 264, 267; MünchKomm-Mayer-May, BGB Bd. 1, 3. Auf. 1993, 134, Rz Soerge-Hefermeh, BGB, Bd. 1, 12. Auf. 1988, 134 Rz. 1; Taupitz, JZ 1994, 221, Vg. ausführich zu diesem Probemkreis Taupitz, JZ 1994, So etwa BGHZ 78, 263, Zur Kritik an diesem Dogma: MünchKomm-Mayer-May, BGB Bd. 1, 134, Rz. 44 f.; Soerge-Hefermeh, BGB Bd. 1, 134, Rz. 15; Canaris, NJW 1985, 2404 f. 51 Der BGH (BGHZ 89, 369, 373) und MünchKomm-Mayer-May, BGB Bd. 1, 134, Rz. 45 gehen davon aus, daß im Regefa nur eine Gesetzesveretzung durch ae Vertragsteie zur Nichtigkeit führt.

15 218 c) Schadensersatz gemäß 823 Abs. 2 BGB i.v. mit 26 BerufsO Beibt as etzte Hoffnung für die Beschäftigten die Einstufung des 26 BerufsO as Schutzgesetz i. S. des 823 Abs. 2 BGB. Die grundsätziche Eignung berufsregender Satzungen as Schutzgesetze ist in Literatur und Rechtsprechung bisher nur wenig diskutiert worden. Das Schrifttum etwa mein Koege Taupitz bejaht die Mögichkeit der Einstufung von Berufsnormen as Schutzgesetze auch dann, wenn sie keine Verbotsgesetze im Sinne von 134 BGB sind. Nur bei 134 BGB müsse dem Gesetz die zivirechtiche Verbotswirkung immanent sein. Schutzgesetze im Sinne von 823 Abs. 2 BGB könnten von Berufskammern dagegen auch ohne besondere Ermächtigungsnorm geschaffen werden, sofern es ausschießich um Schadensersatzansprüche gegenüber Kammermitgiedern gehe. 52 Der BGH hatte 1981 über eine Unterassungskage des Inhabers eines Orthopädie-Sanitätshauses zu entscheiden, die sich gegen die Empfehung bestimmter Fachgeschäfte durch einen Orthopäden richtete. Das Unterassungsbegehren war auf 823 Abs. 2 BGB i. V. m.einervorschrift der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns gestützt. Der BGH stützte seine abehnende Entscheidung etwas simpifizierend auf die fehende Kompetenz der Ärztekammer, die privatrechtichen Beziehungen der Kammerangehörigen zu Außenstehenden zu regen. 53 Im Schrifttum stieß dieses Ergebnis schon deshab auf Zustimmung, wei der Käger manges Kammermitgiedschaft gar nicht zu den geschützten Personen der Berufsordnung gehören könne. 54 Außerdem müsse der Unrechtsgehat eines Verstoßes gegen eine Berufsordnungsvorschrift einer Veretzung des 826 BGB oder gar eines Strafgesetzes nahekommen, wenn ein unmittebarer Vermögensschutz bestimmter Einzepersonen nicht von der Norm eindeutig beabsichtigt sei. 55 Arbeitgeber-Rechtsanwat und angesteter Rechtsanwat gehören zwar beide der für die Berufsordnung verantwortichen Rechtsanwatskammer an. 26 BerufsO wi aber, wie gezeigt, nicht den einzenen Mitarbeiter schützen, 56 sondern im Sinne einer Ordnungsvorschrift dem Berufsstand der Rechtsanwäte im Ganzen dienen. Die Satzungsnorm äßt wegen des Rückgriffs auf die vage Angemessenheitsforme die für Schutzgesetze geforderte Bestimmtheit vermissen. 57 Unter Beachtung des Paramentsvorbehats (Wesentichkeitsgrundsatz) darf dem Satzungsgeber zudem nicht mittes des Umwegs über 823 Abs. 2 BGB pauscha die Mögichkeit zur Setzung zivirechticher Rechtsfogen zu Lasten der Kammermitgieder eröffnet werden. Die Beastung mit Schadensersatzansprüchen zäht zu den wesentichen berufsausübungsgeschränkenden Maßnahmen, beibt damit dem Gesetzgeber vorbehaten. 823 Abs. 2 BGB kann danach nicht as generee Kompetenzveragerung an den Satzungsgeber interpretiert werden. 2. Schutzpfichten gegenüber nichtanwatichen Arbeitnehmern Die geichen Grundsätze haben für die Paraevorschrift des 26 Abs. 2 BerufsO zu geten, die es Rechtsanwäten untersagt, andere (= nichtanwatiche) Mitarbeiter und Auszubidende zu unangemessenen Bedingungen zu beschäftigen. 58 Eine unmittebare Drittwirkung zu Gunsten der Kanzeiangesteten kommt der Bestimmung nicht zu. 3. Fogen einer Veretzung des 26 BerufsO Aus arbeitsrechticher Sicht sote die Bedeutung der berufsrechtichen Vorschrift des 26 BerufsO geichwoh nicht AnwB 4/2000 Aufsätze unterschätzt werden. Bisang feht eine Interessenorganisation, die sich der Beange der anwatichen Mitarbeiter annimmt. Berücksichtigt man, daß die Anwatschaft jährich um ca Mitgieder wächst, so nimmt die Bedeutung dieses Segmentes des Diensteistungsmarktes kontinuierich zu. Es kann daher nur eine Frage der Zeit sein, bis sich die Arbeitnehmerverbände auch für diesen Ausschnitt des Arbeitsmarktes stärker interessieren. Die Einfußmögichkeiten socher Verbände, das heißt, ihre mittebaren Druckmitte gegenüber berufsrechtswidrig handenden Rechtsanwäten werden durch 26 BerufsO fragos massiv gestärkt. Die Sanktionsmögichkeiten der Rechtsanwatskammern, 59 die auf Anzeigen der Arbeitnehmerverbände hin tätig werden, wirken weit schneer und effektiver as die bei Keinbetrieben stumpfen Arbeitskampfmitte der Verbände. Sie werden indes die Störung des Marktgeichgewichts durch das absehbare Überangebot an Juristen nur midern, nicht aber kompensieren können. Den Rechtsanwatskammern steht zur Durchsetzung der Berufspfichten aus 26 BerufsO das gesamte anwatsrechtiche Sanktionsinstrumentarium zur Verfügung. Die Rechtsanwäte unteriegen der Aufsicht durch den Vorstand der örtich zuständigen Rechtsanwatskammer ( 73 Abs. 2 Nr. 4, 74 BRAO), dessen Aufgabe es gemäß 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO ist, die Mitgieder der Kammern in Fragen der Berufspfichten zu beraten und zu beehren. Nach 73 Abs. 2 Nr. 4 BRAO haben die Kammervorstände die Erfüung der den Mitgiedern obiegenden Pfichten zu überwachen und das Recht der Rüge, as der Sanktion bei geringfügigen Verfehungen, zu handhaben. In schwerwiegenden Fäen kommt eine anwatsgerichtiche Ahndung nach 113 ff., a BRAO in Betracht. Die Paette denkbarer Maßnahmen reicht dann von der Warnung über Gedstrafen bis zur Ausschießung aus der Anwatschaft. 4. Der Lösungsansatz des Arbeitsgerichts Bad Hersfed Das Arbeitsgericht Bad Hersfed 60 hat in seiner nicht rechtskräftigen Entscheidung vom einen anderen Weg eingeschagen, um einem Junganwat zu hefen, der zwar im Umfang von 40 Wochenstunden für eine Anwatskanzei tätig war, hierfür jedoch nur eine Vergütung von zunächst 610, DM, später sodann 1300, DM brutto erhiet. Das Gericht hat die Vergütungsvereinbarung as gegen die guten Sitten (wucherähniches Rechtsgeschäft) verstoßend und damit as unwirksam eingestuft, mit der Foge daß dem kagenden Rechtsanwat ein Anspruch auf Zahung der übichen Vergütung zustand. Bei der Bemessung der übichen Vergütung ging das Gericht aufgrund einer Mitteiung der 52 Spezie für Schutzgesetze zu Gunsten von Mitarbeitern Taupitz, FS Steffen, S. 489, 505 f. 53 BGH NJW 1981, 2007 = MDR 1981, 927 = VersR 1981, Taupitz, Berufsordnende Kammersatzungen as Schutzgesetze i. S. des 823 Abs. 2 BGB, in: FS für Steffen, 1995, S Taupitz, in: FS für Steffen, S. 489, 503, So Hartung/Ho-Nerich, Anwatiche Berufsordnung, 26, Rz Vg. zu diesem Erfordernis Taupitz, in: FS für Steffen, S. 489, 498. Der Satzungsgeber hat die ihm nach 24 Abs. 1 Nr. 5 BerufsO eröffnete Mögichkeit nicht genutzt, durch entsprechende Erhebungen Anhatspunkte für Vergütungsmaßstäbe zu normieren, dazu Hartung/Ho-Nerich, Anwatiche Berufsordnung, 26, Rz Hartung/Ho-Nerich, Anwatiche Berufsordnung, 26 Rz In Betracht kommen bei geringem Verschuden der Ausspruch einer Rüge gem. 74 BRAO; bei schwerwiegenden Verstoßen auch anwatsgerichtiche Maßnahmen gem. 113 ff. BRAO. 60 Arbeitsgerichts Bad Hersfed vom CA 255/98, hierzu ZAP Einachricht 698/99 (Vergütung/Sittenwidrigkeit).

16 AnwB 4/ Aufsätze Bundesrechtsanwatskammer (Stand 1996) von einem Entget von 2.800, DM für das erste Berufsjahr, von 3.500, für das 2. Berufsjahr, von 4.200, DM für das 3. Berufsjahr und von 4.550, DM für das 4. Berufsjahr bezogen jeweis auf eine 35 Stunden Woche aus. Der zuerkannte Vergütungsanspruch in Höhe von , DM verdeuticht die Risiken, die eine soche Entscheidungspraxis für den Arbeitgeberrechtsanwat mit sich bringt. Das rechtiche Kernprobem iegt in diesen Konsteationen weniger in dem eher einfach festzusteenden auffäigen Mißverhätnis zwischen den vertragichen Leistungen as in der auch für 138 Abs. 2 BGB erforderichen subjektiven Komponente des Sittenwidrigkeitsverdikts in Gestat einer verwerfichen Gesinnung. Im Rahmen der Beurteiung dieser subjektiven Komponente geangt die Wertung des 26 BerufsO zu Getung. Auch wenn diese Bestimmung keine unmittebaren zivirechtichen Wirkungen entfaten kann, so ist sie doch Ausdruck einer communis opinio in der Anwatschaft, nach der eine unangemessen niedrige Vergütung berufsrechtswidrig, d.h. nicht mit dem anwatichen Berufsethos zu vereinbaren ist. Bei der Feststeung, ob sich der Arbeitgeberrechtsanwat eichtfertig der Erkenntnis verschießt, daß sich der Beschäftigte nur wegen seiner schwächeren Lage auf die ungünstigen Vertragsbedingungen eingeassen hat, können diese besonderen an die Gesinnung eines Rechtsanwats zu steenden Anforderungen berücksichtigt werden. Sebständigkeit ist darauf zu achten, daß es sich bei den eingesteten Arbeitnehmern nicht ausschießich um geringfügig Beschäftigte handen darf, deren Arbeitsentget aus diesem Beschäftigungsverhätnis 630 DM im Monat nicht übersteigt 64. Diese den Umgehungsvorwurf geradezu provozierenden Gestatungen dürften kaum praktikabe sein. Wird der freie Mitarbeiter in der Fogezeit doch nicht für andere Auftraggeber tätig, so kann auf diese Weise die Anwendbarkeit der Vermutungsrege des 7 Abs. 4 SGB IV nicht vermieden werden. Auch zu Schadensersatzansprüchen wird es nur in setenen Fäen kommen. Der Beschäftigte veretzt zwar eine Vertragspficht. 65 Schon deren Wirksamkeit ist aber rechtich jedenfas nicht unbedenkich. Regemäßig wird er den Pfichtverstoß außerdem nicht zu vertreten haben, so daß eine Ersatzpficht aus pfv nicht entsteht. Die Fogen der Rentenversicherungspficht nach 2 Nr. 9 SGB IV treffen ohnehin nur den Auftragnehmer. Um die verbeibende Gefahr einer Feheinstufung des Beschäftigungsverhätnisses über die Vermutungsrege zu vermeiden, gibt es geeignetere Wege. Der Effekt von Vertragskausen, die besondere auf Vermeidungsstrategien bezogene Pfichten des Auftragnehmers begründen, erscheint daher zweifehaft. Aenfas kommt ihnen eine verhatenssteuernde Funktion zu, da sie einzene Auftragnehmer veranassen mag, sich um eine entsprechende tatsächiche Gestatung ihrer Tätigkeit zu bemühen. IV. Berufsrechtiche Grenzen für Ausweichstrategien Für kautearjuristische Überegungen zur Vermeidung der Soziaversicherungspficht wurden nach Verabschiedung des arbeits- und soziarechtichen Korrekturgesetzes zunächst verschiedene Anknüpfungspunkte gewäht: 61 (1) die Schaffung von Anreizen bzw. Verpfichtung zur Einschatung weiterer Auftraggeber (vg. 7 Abs. 4 Nr. 2 SGB IV) (2) die Sichersteung der Beschäftigung eigener Arbeitnehmer durch den Auftragnehmer (vg. 7 Abs. 4 Nr. 1 SGB IV) (3) die Zwischenschatung einer rechtsfähigen Geseschaft 62, etwa einer GmbH as Auftragnehmer, mit der Foge, daß für den as Geschäftsführer der GmbH tätigen Diensteister nur 7 Abs. 1 SGB IV anwendbar ist. Seit der Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV durch das Gesetz zur Förderung der Sebständigkeit ist die Bedeutung der Strategien Nr. 1 und 2 zwar zurückgedrängt. Stets bedarf es nunmehr neben den probematischen Kriterien des 7 Abs. 4 Nr. 1 und 2 SGB IV eines dritten Merkmas, um die Vermutungswirkung greifen zu assen. Die grundsätziche Bedeutung aer drei Vermeidungsstrategien ist aber auch nach neuem Recht erhaten gebieben. 2. Das GmbH-Mode as praktikaber Ausweg? a) Die arbeits- und soziarechtiche Beurteiung des GmbH- Modes As genereer Ausweg aus den arbeitsrechtichen Unsicherheiten und den soziaversicherungsrechtichen Fogen der Scheinsebständigkeit wird von der Kautearjurisprudenz und von seiten der BDA 66 das sog. GmbH-Mode empfohen. Hier wird für die ausgegiederte bzw. fremdvergebene Diensteistung eine eigene GmbH gegründet. Mit dieser rechtich sebständigen Geseschaft wird das jeweiige Auftragsverhätnis vereinbart. Der Diensteister wird as Geseschafter und Geschäftsführer dieser GmbH tätig. Hinsichtich der Geseschaftersteung sind verschiedene Modee denkbar. So kann der Betroffene sebst ae Geschäftsanteie an der GmbH haten. Das Geseschaftsvermögen kann voständig zur Anschaffung des Verkaufsfahrzeuges bzw. Speditions-LKW eingesetzt werden. Bei einem größeren Geschäftsvoumen (Beispie: Baumarkt) wird der Auftraggeber aus Finanzierungsgründen auch eigene Geschäftsanteie an der GmbH haten müssen. 1. Lösung über Pfichten des Auftragnehmers? Aus der Praxis wurde in Anknüpfung an die ersten beiden Ansatzpunkte vorgeschagen, bei der Beschäftigung freier (etwa anwaticher) Mitarbeiter in den Vertrag fogende Verpfichtungen aufzunehmen: 63 (1) die Verpfichtung, auch für andere Auftraggeber mit einem Prozentsatz von mindestens 20 % tätig zu werden (2) die Verpfichtung, eigene Arbeitnehmer einzusteen. Das Gehat für diese Arbeitnehmer kann sodann mit der Vergütung ausgezaht werden. Nach der Neufassung des 7 Abs. 4 Nr. 1 SGB IV durch das Gesetz zur Förderung der 61 Diese Anknüpfungspunkte haben auch nach der Neuregeung durch das Gesetz zur Förderung der Sebständigkeit vom (BGB. I 2000 S. 2) weiterhin Bestand, obwoh sämtiche vier Vermutungskriterien überarbeitet wurden und ein fünftes hinzugefügt wurde. Zur aktueen Gesetzesage ausführich und kritisch Bauer/Dier/Schuster, NZA 1999, 1297 (1298 ff.) sowie Linnenkoh, AuA 2000, 59 ff. 62 Vg. zu dieser Thematik Reuter, in: FS Dieterich, 1999, S. 473 (477). 63 Vg. etwa Bauer/Dier/Lorenzen, NZA 1999, Nach der Neufassung des 7 Abs. 4 SGB IV autet das erste Vermutungskriterium nunmehr wie fogt: Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regemäßig keinen versicherungs-pfichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentget aus diesem Beschäftigungsverhätnis im Monat 630 DM übersteigt. 65 Bauer/Dier/Lorenzen, NZA 1999, Vg. Rundschreiben Scheinsebständige und arbeitnehmerähniche Sebständige v

17 220 Diese Gestatungsformen werden von der gesetzichen Neuregeung grundsätzich nicht erfaßt. Das Rundschreiben der Spitzenverbände der Soziaversicherungsträger 67 führt hierzu wörtich aus: Mitarbeitende Geseschafter. Für mitarbeitende Geseschafter (z. B. Geseschafter-Geschäftsführer einer GmbH) scheidet eine Anwendbarkeit des 7 Abs. 4 S. 1 SGB IV genere aus. Die versicherungsrechtiche Beurteiung dieser Personen erfogt ausschießich nach 7 Abs. 1 SGB IV unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessoziagerichts Die GmbH-Lösung führt auch zur Unanwendbarkeit des 2 Nr. 9 SGB VI. Eine GmbH kann weder as Unsebständige noch as Sebständige der Soziaversicherung angehören. Für den GmhH-Geschäftsführer geten die bisherigen Regen. 68 Das Rundschreiben der Soziaversicherungsträger stet nur kar, daß die Vermutungsrege des 7 Abs. 4 SGB IV unanwendbar ist. Der Geschäftsführer der GmbH kann geichwoh soziaversicherungspfichtig im Sinne von 7 Abs. 1 SGB IV 69 sein und außerdem in arbeitsrechticher Hinsicht as Arbeitnehmer eingestuft werden. Für Organmitgieder git jedoch aufgrund ihrer funktionstypischen Eigenverantwortichkeit und Weisungsfreiheit 70 die Vermutung ihrer Sebständigkeit. 71 Nur in setenen Ausnahmekonsteationen kann ihnen der Arbeitnehmerstatus zugesprochen werden. 72 Genere ausgeschossen ist der Arbeitnehmerstatus beim beherrschenden Geseschafter- Geschäftsführer, der die Mehrheit der Geschäftsanteie hät. Das git sowoh für die arbeitsrechtiche 73 as für die soziaversicherungsrechtiche 74 Beurteiung. Aein der Umstand, daß sich die GmbH sebst in einem Verhätnis wirtschafticher Abhängigkeit gegenüber dem Auftraggeber befindet, verändert die rechtiche Beurteiung nicht. Im Wirtschaftseben sind soche Konsteationen nicht unübich (Beispie: Zuiefererunternehmen in der Automobiindustrie). Nach dem Rundschreiben der Soziaversicherungsträger vom 6./7. November wird zwar die Soziaversicherungspficht nicht aein dadurch ausgeschossen, daß eine in einer GmbH sei es as Angesteter oder Geschäftsführer beschäftigte Person zugeich Geseschafter der GmbH ist. Auch mitarbeitende Geseschafter können daher durchaus in einem soziaversicherungspfichtigen Beschäftigungsverhätnis stehen. Ein Beschäftigungsverhätnis iegt nach der Rechtsprechung des BSG 76 aber nur dann vor, wenn der Geseschafter: 9 funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozeß der GmbH teihat, 9 für seine Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentget erhät und 9 keinen maßgebichen Einfuß auf die Geschicke der Geseschaft kraft seines Anteis am Stammkapita getend machen kann. Ein maßgebicher Einfuß iegt immer vor bei 9 einem mindestens 50 %igen Antei am Stammkapita 9 Sperrminorität, über die das Beschäftigungsverhätnis negativ beeinfussende Beschüsse verhindert werden können. Die arbeits- und soziarechtichen Fogen würden außerdem sebst bei Annahme einer soziaversicherungsrechtichen Beschäftigung bzw. eines Arbeitsverhätnisses aenfas die GmbH und nicht den Auftraggeber treffen. Die ganz h. M. in Judikatur und Schrifttum ehnt ein konzern- AnwB 4/2000 Aufsätze dimensionaes Verständnis des Arbeitsrechtes ab. 77 Der Geschäftsführer einer Tochtergeseschaft unterhät, sebst wenn er infoge einer engen Weisungsgebundenheit gegenüber der Geseschafterversammung ausnahmsweise as Arbeitnehmer einzustufen ist, grundsätzich keine arbeitsrechtichen Beziehung zum Mutterunterunternehmen. 78 Ein pauschaer Durchgriff durch die GmbH, wie er von seiten der BfA propagiert wird, ist danach von Mißbrauchsfäen abgesehen nicht vertretbar. Das GmbH-Mode bietet damit für bestimmte Fakonsteationen einen zumindest erwägenswerten Ausweg aus der aktueen Unsicherheit. b) Die freie Mitarbeit einer Anwats-GmbH? As Ansatz zur Bewätigung der Rechtsunsicherheit bei der soziarechtichen Einstufung freier anwaticher Mitarbeiter bietet sich das GmbH-Mode aenfas in setenen Ausnahmekonsteationen an. Zwar ist die Rechtsanwatsgeseschaft-mbH seit dem auf eine eindeutige gesetziche Grundage gestet ( 59c ff. BRAO). Der Gesetzgeber hat die GmbH jedoch mit einer Reihe von Nachteien beastet, die diese Rechtsform nur für Großkanzeien attraktiv erscheinen assen. Ein zentraes Handicap ist die Kostenbeastung der Berufsausübung in der Rechtsanwatsgeseschaft. Fogende besondere Kosten müssen bei der Rechtsanwatsgeseschaft in Kauf genommen werden: (1) Notariatskosten für die Beurkundung des Geseschaftsvertrages gem. 2 GmbHG, (2) Kosten für die Eintragung ins Handesregister, (3) Gebühren für die Zuassung in Höhe von 1000, DM ( 192 Abs. 1 S. 2 BRAO), (4) erhöhte Versicherungsprämie aufgrund der Mindestversicherungssumme von 5 Mio. DM, (5) erhöhte Kammerbeiträge, die neben die Beiträge der in der Geseschaft tätigen Rechtsanwäte treten, (6) Beurkundungskosten für die Anteisübertragung gemäß 15 Abs. 3 GmbHG, (7) Kosten für den Kammerbeitrag in der IHK (Pfichtmitgiedschaft). Aein aufgrund der erhöhten Mindestversicherung ist für den Gründer mit Versicherungskosten von ca DM 67 Abgedruckt in ZIP 1999, 252 und BB 1999, 471; vg. auch das aktuee Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Soziaversicherung v , S. 18 und 25, abrufbar im Internet unter 68 Ebenso Hanau ZIP 1999, 252, Durch das Gesetz zur Förderung der Sebständigkeit vom ist 7 Abs. 1 SGB IV fogender zweiter Satz angefügt worden: Anhatspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingiederung in die Organisation des Weisungsgebers. 70 Vg. aber zum Weisungsrecht der Geseschafterversammung 37 GmbHG; stärker ist die Eigenverantwortichkeit beim Vorstand der AG ausgeprägt ( 76, 119 Abs. 2 AktG). 71 Eingehend Hensser RdA 1992, 289 m. w. N.; Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Soziaversicherungsrecht, Lutter/Hommehoff, 6, Anhang, Rz. 3 ff. 73 BAG AP Nr. 54 zu 611 BGB Abhängigkeit; BAG GmbHR 1991, BSG ZIP 1990, Abgedruckt in: Die Beiträge 1987, S. 35 ff. 76 BSG Die Beiträge 1975, 60; 1986, 215; 1986, 217; Beitragsrecht 1982 S. 59 B Dazu Hensser, Der Arbeitsvertrag in Konzern, S. 56 ff.; Windbicher, Arbeitsrecht im Konzern, S. 67 ff. 78 Zu Ausnahmen: BAG AP 611 BGB Gemischter Vertrag Nr. 2; ErfK/Ascheid 14 KSchG Rz. 5.

18 AnwB 4/ Aufsätze auszugehen, ein Betrag, der deutich über den Kosten in der Sozietät bei einer Versicherungssumme von edigich DM iegt. Insgesamt äßt sich feststeen, daß die Rechtsanwatsgeseschaft-mbH aufgrund der erhebichen zusätzichen Kostenbeastung für Berufsanfänger und keinere Zusammenschüsse in der Rege unattraktiv ist. Rechtspoitisch ist diese einseitige Ausrichtung auf Großkanzeien zu bedauern. 3. Paraesozietät von jungen freien Mitarbeitern? As weiterer denkbarer Ausweg wird erwogen, mehrere freie Mitarbeiter in einer Paraesozietät zusammenzuschießen, die sodann quasi as Subunternehmer eventue sogar durch mehrere Kanzeien eingesetzt wird. 79 Zunächst kommen auch hier die im Rundschreiben der Soziaversicherungsträger erwähnten Grundsätze für mitarbeitende Geseschafter in Betracht. Sebst wenn man dieser Auffassung nicht fogen wi, so bietet diese Gestatungsvariante jedenfas eine höhere Wahrscheinichkeit einer Tätigkeit der betroffenen Rechtsanwäte für mehrere Auftraggeber. Sowoh die Vermutungsrege des 7 Abs. 4 SGB IV as auch die Vorschrift des 2 Nr. 9 SGB VI werden damit regemäßig nicht greifen. Die Bidung einer Paraesozietät stet die erforderiche Sebständigkeit der Rechtsanwäte nach 7 Abs. 1 SGB IV jedenfas dann sicher, wenn der Mitarbeitersozietät freigestet beibt, wecher Geseschafter den Auftrag erfüt. Nach der Neufassung des 2 Nr. 9 SGB VI sind rentenversicherungspfichtig a jene sebständig tätigen Personen, die im Zusammenhang mit ihrer sebständigen Tätigkeit regemäßig keinen versicherungspfichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentget aus diesem Beschäftigungsverhätnis regemäßig im Monat 630 DM übersteigt und auf Dauer und im wesentichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (arbeitnehmerähniche Sebständige). Bedenken gegen diese damit durchaus denkbare Gestatung fogen aus dem Berufsrecht. 31 BerufsO schreibt in seinem Satz 1 expizit vor: Ein Rechtsanwat darf sich mit Angehörigen nach 59a Abs. 1 BRAO sozietätsfähiger Berufe nur dann zu einer Sozietät, zur gemeinschaftichen Berufsausübung in sonstiger Weise oder in einer Bürogemeinschaft verbinden, wenn diese nicht daneben einer weiteren Sozietät, Verbindung zur gemeinschaftichen Berufsausübung in sonstiger Weise oder Bürogemeinschaft angehören. Nach dem von 31 BerufsO normierten Verbot der sog. Sternsozietät darf der in irgendeiner anwatichen Berufsausübungsgeseschaft tätige Rechtsanwat oder Wirtschaftsberater keiner weiteren Berufsausübungsgeseschaft oder Bürogemeinschaft angehören. Die Formuierung zur gemeinschaftichen Berufsausübung in sonstiger Weise angehören deckt jede Form der Beteiigung oder Mitarbeit ab. Sebst der Status as Angesteter oder Freier Mitarbeiter in einer weiteren Geseschaft ist dem Sozietätspartner verwehrt Abs. 2 BerufsO enthät eine Legadefinition des Begriffs zur gemeinschaftichen Berufsausübung in sonstiger Weise und faßt darunter sowoh das Ansteungsverhätnis as auch die Freie Mitarbeit. 81 Die Satzungsnorm git nach 33 Abs. 2 BerufsO für ae anwatichen Berufsausübungsgeseschaften geich wecher Rechtsform, erfaßt aso auch Anwäte, die geichzeitig as freie Mitarbeiter einer Rechtsanwats-Partnerschaft oder einer Rechtsanwats-GmbH angehören. Stet man nur auf den Wortaut des 31 BerufsO ab, so gehört der jeweiige freie Mitarbei- ter sowoh der Auftraggeber-Sozietät (as freier Mitarbeiter) as auch der Mitarbeiter-Sozietät (as Geseschafter) an, so daß das Verbot auf den ersten Bick zu greifen scheint. Die Satzungsversammung der Anwatschaft ist der von seiten des Schrifttums 82 und der Rechtsprechung 83 gegen 31 BerufsO vorgebrachten Kritik nicht gefogt, sondern hat sich auf ihrer Sitzung vom ausdrückich für die Beibehatung der Vorschrift entschieden 84. Man muß daher befürchten, daß die Rechtsanwatskammern gegen die Freie Mitarbeiter Sozietäten vorgehen werden. Geht man mit der Bundesrechtsanwatskammer davon aus, daß es das Zie der Regeung ist, Interessenkoisionen aufgrund der Arbeit für verschiedene Sozietäten zu vermeiden, dann ergeben sich in der Tat für die Mandanten zusätziche Gefahren, wenn die Geseschafter einer Sozietät nebenher noch (häufig ja verdeckt) as freie Mitarbeiter für eine Zweitsozietät tätig werden. 31 BerufsO greift jedoch schon deshab nicht, wei die Satzungsnorm as verfasssungswidrig einzustufen ist 85. Weder das StBerG noch die WPO kennen ein vergeichbares Verbot. In seiner Grundsatzentscheidung zur Verfassungswidrigkeit des Sozietätsverbotes zwischen Anwatsnotaren und Wirtschaftsprüfern hat das BVerfG jedoch betont, daß es dem Gesetzgeber und damit auch dem Satzungsgeber verwehrt sei, die verwandten Beratungsberufe der Rechtsanwäte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ohne hinreichenden sachichen Grund unterschiedich mit berufsausübungsbeschränkenden Maßnahmen zu beasten 86. Sachiche berufsbidbezogene Gründe, weche die unterschiediche Behandung der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer einerseits und der Rechtsanwäte andererseits rechtfertigen könnten, sind indes nicht ersichtich. Die Erwartungshatung des Mandanten eines Steuerberaters unterscheidet sich in Bezug auf die berufiche Organisation seines Beraters und dessen Kooperationsverhätnisse nicht von derjenigen eines anwatichen Mandanten. Auch ist die Gefahr einer Irreführung der Mandanten bei der Beteiigung von Steuerberatern an mehreren Berufsausübungsgeseschaft nicht stärker ausgeprägt as bei einem anwatichen Sternsozius. 4. Partnerschaft von Hifskräften einer oder mehrerer Anwatskanzeien? Ähnich ist die Situation bei Gründung einer Partnerschaft durch mehrere Hifskräfte einer oder mehrerer Sozietäten. Die Partnerschaft weist seit der Neufassung des 8 Abs. 2 PartGG den zentraen Vortei der gesetzichen Haftungskonzentration auf den jeweiigen Mandatsbearbeiter auf, so daß eine gesamtschudnerische Haftung für die Pfichtversäumnisse des Mitgeseschafters vermieden wird. 79 Vg. Jahn, Handesbatt v A. A. Römermann in Hartung/Ho, BerufsO, 31, Rz Gegen die engere Interpretation von Römermann (Römermann in Hartung/ Ho, BerufsO, 31, Rz. 36) spricht, daß sogar die Bürogemeinschaft eines Partners erfaßt wird. Der Begriff der Sternsozietät ist damit ersichtich nicht im engen Sinn der geseschaftsrechtichen Beteiigung an mehreren Berufsausübungsgeseschaften zu verstehen. 82 Hensser, ZIP 1998, AGH Nordrhein-Westfaen AnwB 1999, 52 = ZIP 1998, Der BGH hat in seiner Entscheidung vom (NZG 1999, 1054 mit Anm. Hensser NZG 1999, 1095) zwar offengeassen, ob 31 BerufsO verfassungskonform ist, zugeich aber den Anwendungsbereich dieser Satzungsnorm deutich zurückgedrängt. 85 Dazu Hensser ZIP 1998, 2120, 2124; ders. NZG 1999, 1095; offengeassen von BGH NZG 1999, BVerfG ZIP 1997, 117; JZ 1998, 1062 mit Anm. Hensser.

19 222 Aufgrund der Rechtsfähigkeit der Partnerschaft ist hier kargestet, daß nur die Geseschaft sebst as Vertragspartnerin der Auftraggeberkanzei auftritt. Sebst wenn hier eine Rahmenvereinbarung mit der Auftraggeberkanzei getroffen wird, die der Sache nach einer Vereinbarung über eine Freie Mitarbeit geichkommt, dann wird man kaum noch davon sprechen können, daß die einzenen Partner der Mitarbeitergeseschaft zugeich der Auftraggeberkanzei as freie Mitarbeiter angehören. Schon nach seinem Wortaut greift 31 BerufsO somit nicht. V. Ergebnis As Gesamtbefund beibt die Feststeung: Sichere Vermeidungstrategien gibt es nicht. Der Zusammenschuß mehrerer freier Mitarbeiter in einer Partnerschaft, die sich sodann um Mandate auch außerhab der Rahmenvereinbarung mit dem Hauptauftraggeber bemüht, erscheint as eine berufspoitisch vernünftige und arbeits- sowie soziaversicherungsrechtich praktizierbare Probemösung. Gründe für das Auftreten von Absprachen im Strafverfahren Rechtsanwat Dr. Stefan Braun, Backnang Nachdem der Probemkompex der Deas oder Absprachen im Strafverfahren zum Ende der 80 er und Beginn der 90 iger Jahre im Zentrum der strafprozessuaen Diskussion gestanden hatte in deren Verauf sich auch der 58. DJT mit diesem Thema beschäftigte 1, ist es in etzter Zeit etwas ruhiger um diesen Probembereich geworden. Obwoh es durch Entscheidungen des BGH vom (= BGHSt 43, 195 = NJW 1998, 86) in Teibereichen des Gesamtprobems zu einer Beruhigung gekommen ist, ist man einer Lösung der sich aus den Absprachen ergebenden Probeme insgesamt kaum näher gekommen. Nur azu oft versandet die Diskussion in Detaiprobemen und Verästeungen des Gesamtprobems. Grund genug, sich (noch) einma die Ausgangsprobeme von Deas, nämich deren Ursache in einem Überbick vor Augen zu führen. Dies Gründe sind viefätig und ergeben sich teis aus den spezifischen Prozesspositionen der einzenen Prozessbeteiigten, teis aus Erwägungen ganz agemeiner Art 2. AnwB 4/2000 Aufsätze a) As agemeine Gründe für diese Praxis sind zu nennen: aa) ein grundsätziches Bedürfnis der Verfahrensbeteiigten nach ungezwungenem Austausch von Informationen, d. h. nach Kommunikation sowie die Hinwendung der Beteiigten zu einem kommunikationsorientierten Verhandungstei auch im Strafrecht 3. Dies hat seinen Grund sicher auch darin, dass sich der Charakter der staatichen Autorität wandet. Für einen großen Tei der Verfahrensbeteiigten unteriegt das Strafverfahren einem noch nicht abgeschossenen Prozess der Entmythoogisierung 4. Nach heutigem Staatsverständnis wandet sich der Strafprozess von einem aten autoritären Verhandungssti zu einem kommunikationsorientierten Verfahren 5, in dem es darum geht, den Gerichtssaa zu einem Ort der Streitschichtung und Konfiktregeung zu machen 6. Auch in der strafproz. Wissenschaft geht die Tendenz dahin, mehr Aspekte, die aus dem Soziaund Rechtsstaatsprinzip fogen, in die gerichtiche Konfiktregeung einfießen zu assen und damit den Strafprozess integrativer zu gestaten 7. bb) Entwickungen sowoh im materieen as auch im formeen Strafrecht, die auf eine stärkere Betonung des Täter-Opferausgeichs sowie auf Schadenswiedergutmachung gerichtet sind 8. So eröffnet 46 a StGB beispiesweise breite Mögichkeiten von Verhandungen, bei denen die Schadenswiedergutmachung im Vordergrund steht. cc) Veränderung bzw. Erweiterung von Prozesszieen auf Aspekte wie Wiederhersteung des gestörten Rechtsfriedens 9 oder der Verfahrensökonomie 10 an sich. Dies ergibt sich auch aus Änderungen von gesetzichen Regeungen etwa beim bescheunigten Verfahren ( StPO neu, 109 II JGG). Nach 417 StPO ist die StA nunmehr verpfichtet, den Antrag auf Entscheidung im bescheunigten Verfahren zu steen, wenn die Sache auf Grund des einfachen Sachverhats oder der karen Beweisage zur sofortigen Verhandung geeignet ist 11. Auch kommen etwa Lüdemann/Bußmann nach ihrer Erhebung bzg. des Gesichtspunktes der erwarteten Konsequenzen von Aushandungsprozessen zu dem Ergebnis, dass die Einschätzung einer besseren Verfahrensökonomie von den Befragten hier am häufigsten genannt wurde. Hieraus ziehen sie den Schuss, dass dies darauf hindeutet, dass neben den kassischen (formeen) Paradigmen des Strafverfahrens, Gerechtigkeit und Wahrheit, ein weiteres informees existiert, nämich das der Prozessökonomie 12. Den Rechtsfrieden as das ideae Prozesszie sieht z. B. auch Schmidthäuser an. Dabei definiert er diesen Zustand as einen sochen, bei dem von der Gemeinschaft vernünftigerweise erwartet werden kann, dass sie sich über den Rechtsbruch beruhigen kann 13. Auch soche Überegungen zu grds. Prozesszieen begünstigen die Praxis des Deas. dd) Der Vergeich mit den konsensuaen Handungsformen, z. B. im öffentichen Recht, wo ebenfas Subordinationsverhätnisse gegeben sind 14. So z. B. die Handungsform des öffentich-rechtichen Vertrages (vg. 54 ff. VwVfG) die auch bei Subordinationsverhätnissen, d. h. bei Verhät- 1 Vg. diesbzg. das Gutachten von Schünemann zum 58. DJT. 2 Vg. überbicksmäßig Bußmann/Lüdemann, MSchrKrim. 1988, 81 (84). 3 Rönnau, S. 41 m. w. N. 4 Vg. Lüdersen, Verhandungen des 58. Dt.-Jur.-Tages 1990, Bd. II L 78 und Hammerstein, aao L Kremer, S AK-StPO-Wassermann, Emi, II Rdnr. 1 ff. m. w. N. 7 Roxin, StrVerrR 2A II, Lenckner, JUS 83, 340 ff., Rönnau, S. 65 m. w. N. 8 Kremer, S. 23 vg. auch die Ausführungen hierzu von König/Seitz in NStZ 95, S. 1 ff. 9 Kintzi, JR 90, 309 (310), Schmidhäuser in FS für Eb. Schmidt, S. 511 (516), auch Weigend, JZ 90, 774 (789). 10 Lüdemann/Bußmann KrimJ. 89, 54 (68); Vg. z. B. auch Weihrauch, Verteidigung in Ermittungsverfahren, S. 124 (Rdnr. 165); Römer in FS für Erich Schmidt-Leichner, S. 133 (141). 11 Vg. auch König/Seitz in NStZ 95, 1 (4 ff.). 12 Vg. Lüdemann/Busmann KrimJ. 89, 54 (60 ff.). 13 Schmidthäuser in FS für Eb. Schmidt, S. 511 (516). 14 Kremer, aao.

20 AnwB 4/ Aufsätze nissen, in denen ein Über- und Unterordnungsverhätnis zwischen Staat und Bürger besteht, Anwendung finden kann (vg. 54, 2 VwVfG) 15. Auch bei sochen Situationen, in denen die Anwendung eines subordinationsrechtichen Vertrages in Betracht zu ziehen ist, steht der Staat dem Bürger oft in einem ähnichen Verhätnis wie im Strafrecht gegenüber. ee) Denkanstöße aus den ausändischen Strafverfahren, wie z. B. USA, Spanien oder Itaien 16. Dabei stet vor aem das angoamerikansiche pea bargaining die weitgehendste Form von Absprachen dar 17. Aber auch in Itaien und Spanien sind neuerdings konsensuae Eemente im Strafverfahren aufzufinden 18. ff) Ein Wande der Straftheorien 19. Seit der Antike bemüht man sich darum, Strafe einen Sinn abzugewinnen 20. Für die Begründung staatichen Strafens werden in der Geschichte die unterschiedichsten Straftheorien angeführt 21. Dabei hat man bis heute nur zwei grundsätziche Antworten gefunden, nämich den Vergetungsgedanken, der den absouten Straftheorien zu Grunde iegt, und den Vorbeugungsgedanken, auf dem die reativen Straftheorien beruhen. Die sog. Vereinigungstheorien erkennen an, dass absoute wie reative Straftheorien jeweis einen richtigen Kern enthaten 22. Die fundamentae Wandung unseres Strafrechts in jüngerer Zeit besteht nun darin, dass die reativen Theorien das Vergetungsdenken stark zurückgedrängt haben 23. Für die Gegenwart git es as ausgemacht, dass nur zur Erhatung der geseschaftichen Ordnung gestraft wird oder genauer, im Interesse der Normstabiisierung 24. Auch durch diesen Entwickungsprozess ist der heutige Absprachepraxis von der straftheoretischen Seite her der Weg geebnet worden 25. gg) neue Verteidigungsstrategien M. E. erstaunich häufig 26 ist as Ursache für das Auftreten von Deas das Argument zu esen, neue Verteidigungsstrategien hätten sich etabiert 27, was auch Ausdruck einer geänderten geseschaftichen Struktur sei. Diese Strategien zieten unter Ausschöpfung der gesetzichen Mögichkeiten (wie z. B. ausgiebigen Gebrauch von Beweisantragsrechten oder der Abehnung von Richtern oder Sachverständigen 28 ) auf die typischen Schwachpunkte der Justiz 29. So wurde auch teiweise bis vor wenigen Jahren ein dysfunktionaes Prozessieren 30 as Ausdruck besonders gekonnter Verteidigung des Beschudigten bewertet 31. Dieses neue Rechtsverständnis werde von einer neuen Generation von Strafverteidigern artikuiert. Diese Verteidiger werden beschrieben, nicht as Starverteidiger und auch nicht as sog. Krawa-Anwäte, sondern as Typ eines sehr engagierten und grundsätzich seriösen, oft höchst kundigen Verteidigers, der die weiten Mögichkeiten der Strafprozessordnung, anders as die Generation vor ihm, nicht ausnahmsweise, sondern im Regefa im Interesse seines Mandanten ausnutze. Diese Verteidiger stoßen auch dann, wenn sie ihren Mandanten für schudig haten in ae gesetzichen Freiräume vor. Dabei werde i. d. R. durchaus korrekt verfahren und auch die Regen des Standesrechts beachtet. Im Grunde fühten sich aber diese Anwäte den traditioneen Zieen des Strafverfahrens nicht mehr verpfichtet oder die Gewichtung dieser Verfahrensziee im Verhätnis zu den Interessen des Mandanten fae kar zu Gunsten der etzteren aus. Auch stünden diese Verteidiger der Strafjustiz oft mit einer geradezu abgrundtiefen Skepsis gegenüber 32. Durch diese Einsteung und dieses Verhaten der Verteidiger beginne die Justiz, sich auch im eigenen Interesse, auf diese Situation einzurichten. Für den Fa, dass ein socher Verteidiger unter Ausschöpfung aer Mitte der StPO das Gericht in eine Verfahrenssituation bringt, in der es mit Gesprächen über Verfahrensbeendigungen beginnt, scheint es in der Justiz schon einen Begriff zu geben. Pförtner 33 nennt das Frankfurter Verteidigung 34. Insgesamt erstaunt dieses Argument nun aber doch einigermaßen. Zunächst verwundert es, dass hier die Quaifikation der neuen Generation der Strafverteidiger offensichtich einer besonderen Erwähnung bedarf. Weiter ist es m. E. erstaunich, wenn ein Verhaten, das as forma und auch standesrechtich korrekt und einwandfrei beurteit wird, derart negativ dargestet wird. Zwar unteriegt nach gefestigter Standesauffassung der Verteidiger insbesondere der Pficht zur Wahrheit und Sachichkeit sowie Verboten der Verhandungssabotage und des Missbrauchs von Verteidigerpriviegien 35. Hiervon ist jedoch der Fa zu unterscheiden, in dem die egaen Mögichkeiten einer Prozessordnung ausgenutzt werden. In jedem anderen Rechtsweg ist dies doch auch höchst ehrenhaft. Würde z. B. im Zivirecht ein Anwat nicht die Mögichkeiten der ZPO ausschöpfen, um seinem Mandanten zu einem obsiegenden Urtei zu verhefen, so würde man doch zumindest einma darüber nachdenken, ob hier nicht ein Haftungsfa voriegen könnte 36. Im Strafverfahren ist man hier offensichtich teiweise anderer Auffassung. Auch wenn das Strafverfahren insgesamt vieeicht eine nicht ohne weiteres mit anderen Verfahren vergeichbare Materie darstet, so würde doch der eine oder andere Angekagte, der in früherer Zeit einem Strafverfahren unterworfen war, oder der Mandant eines den traditioneen Zieen sich verpfichtet fühenden Verteidigers sich fragen, wofür er eigentich seinem Anwat das oft nicht zu knappe Honorar bezaht hat, wenn nicht für eine bestmögiche, den Regen entsprechende Verteidigung. Natürich kommt es auch auf die Art und Weise an, wie mit einem prozessuaen Instrumentarium umgegangen wird. Geschieht dies aber in korrekter Weise, so beiben doch erhebiche Zweife an der Tragfähigkeit des Arguments, dass dann gerade dieses Verhaten die Justiz in besonders unbi- 15 Vg. hierzu auch Maurer, Ag. Verw. R., 14 Rdnr. 12 f. 16 Kremer aao. 17 Vg. Weigend, Absprachen, Vorwort. 18 aao, S. 100 und Rönnau, S Haft, Aus der Waagschae der Justitia. S Vg. zu den Straftheorien ag.: Maurach/Zipf AT 1, S. 63 ff.; Jakobs AT, S. 1 ff.; Schmidthäuser AT 2/4 ff. je m. w. N. 22 Haft aao. 23 Vg. auch Rönnau, S Jakobs, AT S. 9 Rdnr Rönnau, S Vg. Hanack, StrV. 87, 500 (501), Nester-Trempe, DRiZ 88, 288 (1989), Kremer S. 31/ Vg. dazu insgesamt auch z. B. Kintzi DriZ 94, 325 ff., Terhorst, DriZ 1988, 296 (298), Gatzweier, NJW 1989, 1903 (1904). 28 Vg. Große Strafrechtskommission des DRB, Gutachten Tei I, S Kremer, S Rüping/Domseifer JZ 1977, Michake, StrV 90, 184 ff., Schothauer, StrV 1988, 542 ff., Een Schüter. GA 1994, Vg. zuerst: Hanack, StrV 98, 500 (501), auch Nester-Treme, DriZ 88, 288 (289). 33 Betrifft Justiz 1987, 15 (16). 34 Nester-Treme, DriZ 88, 288 (289). 35 Vg. dazu: Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Die Rechtssteung des Verteidigers im Strafverfahren, S Vg. dazu Deutscher Anwatsverein e. V. Ratgeber für junge Anwäte 1992, S. 239 f.