Neue Rechtsprechung zum Baurecht, Architektenrecht und Immobilienrecht 2011 Rechtsanwaltskanzlei Dr. Lämmle

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1 Neue Rechtsprechung zum Baurecht, Architektenrecht und Immobilienrecht 2011 Rechtsanwaltskanzlei Dr. Lämmle I. Bau- und Architektenrecht 1. Bauvertragsrecht OLG Düsseldorf, Urteil vom , BauR 2011, 118 ff.; IBR 2010, 670 Wenn zwischen Bauherr und Bauunternehmer eine förmliche Abnahme ausdrücklich vereinbart worden ist, bleibt für eine konkludente, also stillschweigende Abnahme kein Raum. Wenn die förmliche Abnahme dennoch nicht durchgeführt wird, weil sie schlicht vergessen wird oder die Parteien sie einvernehmlich für entbehrlich erachten, kann darin ein beiderseitiger Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme gesehen werden. Auch ohne Abnahme durch den Bauherrn kann der Unternehmer seine Schlusszahlungsforderung direkt geltend machen, wenn die Abnahme zu Unrecht verweigert wird. In diesem Fall tritt auch ohne vorherige Fristsetzung zur Abnahme Fälligkeit bezüglich der Werklohnforderung ein. OLG Düsseldorf, Urteil vom , BauR 2011, 121 ff.; IBR 2010, 674 Einem Bauherrn kann ausnahmsweise ein Recht zur Ersatzvornahme zustehen, ohne dem Unternehmer die Möglichkeit zur Nachbesserung einzuräumen, wenn dieser die Nacherfüllung verweigert oder wenn er durch sein Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit erschüttert. Eine Ersatzvornahme ohne dass dem Unternehmer zuvor unter Fristsetzung die Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben worden ist, bleibt nur in Ausnahmefällen möglich. Entweder muss hierfür die Nachbesserung endgültig und ernsthaft verweigert worden sein oder aber die weitere Zusammenarbeit mit dem Unternehmer muss für den Bauherrn unzumutbar sein. Von einer solchen Unzumutbarkeit kann nur in absoluten Ausnahmefällen ausgegangen werden. Im entschiedenen Fall wurde die Unzumutbarkeit bejaht, nachdem der Unternehmer wahrheitswidrig behauptet hatte, sein Unternehmen befinde sich in Insolvenz. OLG Bamberg, Urteil vom , BauR 2011, 535; IBR 2011, 66 Soweit Teilleistungen des ursprünglich vertraglich vereinbarten Leistungsumfangs später doch nicht zur Ausführung kommen, behält der Auftragnehmer hierfür auch dann seinen Anspruch auf den entgangenen Gewinn, wenn die Nichtausführung auf äußere Umstände zurückzuführen ist, die nicht vom Bauherren zu vertreten sind. Vorteile des Unternehmers durch Mengenmehrungen bei anderen Positionen sind hierbei aber zu verrechnen. Kommen Teile der ursprünglich vorgesehenen Leistung nicht zur Ausführung, hat der Unternehmer hierfür gegenüber dem Bauherren Anspruch auf Vergütung des Gewinns, den Seite 1 von 11

2 diese Leistungsteile gebracht hätten. Dies gilt gleichermaßen, ob die Nichtausführung auf einen Wunsch des Auftraggebers oder aber auf äußere Umstände zurückzuführen ist. Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich der Unternehmer aber den Vorteil anrechnen lassen, den er durch anderweitigen Gewinn verbuchen kann. Hierzu zählen auch Mehrumsätze aufgrund von Massenmehrungen bei anderen LV-Positionen. BGH, BauR 2011, 669; IBR 2011, 263 Die Verjährung von Mängelrechten kann durch die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens gehemmt werden. Umstritten war hier bislang, ob für die Hemmung der Verjährung eine förmliche Zustellung des Beweisantrages erforderlich ist. Der BGH hat diese Frage nun geklärt. Zwar stellt er fest, dass ein Beweisantrag dem Gegner durch das Gericht förmlich zugestellt werden muss. Unterbleibt aber eine solche förmliche Zustellung, tritt unter Umständen dennoch die Hemmung der Verjährung ein, wenn das Dokument dem Adressaten tatsächlich zugeht. BGH, Urteil vom , BauR 2011, 677; IBR 2011, 138 Die Forderung eines Auftraggebers nach einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme ist dann unwirksam, wenn im Vertrag zusätzlich vorgesehen ist, dass von den Abschlagsrechnungen ein weiterer Sicherheitseinbehalt von jeweils 10% vorgenommen wird. Sowohl die Vereinbarung, dass ein Unternehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen hat, als auch die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes auf Abschlagszahlungen sind isoliert betrachtet zulässig. Beide Sicherheiten dienen dem Interesse des Auftraggebers am Erhalt einer vertragsgemäßen Leistung durch den Unternehmer. Kumuliert führt die Pflicht zur Vorlage einer Bürgschaft und die Vornahme eines zusätzlichen Sicherheitseinbehaltes aber dazu, dass dieses Interesse des Auftraggebers übersichert wird. In Musterverträgen geregelt, führt diese doppelte Sicherungsvereinbarung deshalb zu einer Unwirksamkeit unter AGB-Gesichtspunkten. OLG Celle, Urteil vom , BauR 2011, 698 ff.; IBR 2011, 132 Ein fachkundiger Käufer hat gegenüber einem Baustoffhändler keinen Anspruch auf unaufgeforderte Beratung hinsichtlich des gekauften Baumaterials. Das Eignungsrisiko hinsichtlich der Verwendung dieses Baumaterials trägt der Käufer selbst. Auch wenn ein Baustoffhändler die fehlende Eignung des von ihm verkauften Baustoffes für die vorgesehene Verwendung kennt, muss er einen Käufer hierauf nicht hinweisen, wenn der Käufer selbst fachkundig ist. Eine andere Beurteilung kann sich allerdings ergeben, wenn es sich beim Käufer um eine nicht bauerfahrene Privatperson handelt. In diesem Fall kann den Baustoffhändler aufgrund seiner überlegenen Fachkenntnis eine Hinweis- und Aufklärungspflicht treffen. Unterlässt er dennoch entsprechende Hinweise, kann ein Schadensersatzanspruch gegen ihn infrage kommen. Seite 2 von 11

3 OLG Düsseldorf, Urteil vom , BauR 2011, 1002 ff.; IBR 2010, 1287 Die Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts kann nur dann angenommen werden, wenn zwischen den Parteien unzweifelhaft Einigkeit darüber besteht, dass das Geschäft mit der Rechtzeitigkeit der Leistung stehen und fallen soll. Die Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts führt dazu, dass der Auftraggeber ohne vorherige Fristsetzung direkt vom Vertrag zurücktreten kann, wenn der konkret vereinbarte Leistungszeitpunkt nicht eingehalten wird. Im entschiedenen Fall hat die vertragliche Formulierung Lieferzeit beginnend am nach Absprache maximal acht Tage nach der Entscheidung des Gerichts aber nicht ausgereicht, um die Annahme zu rechtfertigen, es sei ein Fixgeschäft vereinbart gewesen. OLG Hamm, Urteil vom , BauR 2011, 1013 ff.; IBR 2010, 568 Ein gewerblicher Käufer muss angelieferten Stahl selbst auf den vereinbarten Kohlenstoffgehalt untersuchen und gegebenenfalls Mängel rügen. Dies gilt auch dann, wenn ihm bei der Anlieferung durch den Verkäufer ein Werkszeugnis über die chemische Stahlgüte vorgelegt wird. Bei einem Handelsgeschäft, also einem Kaufvertrag unter Kaufleuten, trifft den Käufer gemäß 377 HGB hinsichtlich des Kaufgegenstandes eine umfassende Prüf- und Rügepflicht. Mängel müssen unverzüglich gerügt werden, da ansonsten die Mängelrechte später nicht mehr durchsetzbar sind. Im vorliegenden Fall wurde entschieden, dass diese Prüf- und Rügepflicht so weit reicht, dass sich ein Käufer nicht einmal auf ein vorgelegtes Werkszeugnis verlassen darf. Er muss die angelieferte Ware trotz Vorlage des Zeugnisses selbst genau prüfen. BGH, Beschluss vom , BauR 2011, 1162 ff.; IBR 2011, 315 In begründeten Ausnahmefällen kommt ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag in Betracht, wenn sich nachträglich solch gravierende Mengenmehrungen ergeben, dass die gesamte Geschäftsgrundlage für den Vertrag entfällt. Nach 313 BGB kann von einem Vertrag zurückgetreten werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Änderung vorausgesehen hätten. Die Anwendung des 313 BGB kommt aber grundsätzlich nicht in Betracht, wenn eine konkrete Regelung für die eingetretene Veränderung der Geschäftsgrundlage vorliegt. Im Geltungsbereich der VOB/B ist eine solche Regelung in 2 Abs. 3 VOB/B vorhanden. Hier ist geregelt, wie im Fall von Mengenmehrungen vorzugehen ist. Der BGH hat nun entschieden, dass trotzdem in Ausnahmefällen die Regelung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß 313 BGB herangezogen werden kann. Im entschiedenen Fall war eine gravierende Abweichungen der ausgeführten Menge von der im LV angegebenen Menge aufgetreten. Seite 3 von 11

4 OLG Hamm, Urteil vom , BauR 2011, 1168 ff.; IBR 2011, 252 Soweit vom Auftraggeber gegengezeichnete Rapporte nicht vorliegen, kann der Auftragnehmer den zeitlichen Umfang der geleisteten Arbeit auch anderweitig, z. B. durch Zeugenaussagen beweisen. Bei Abrechnung auf Stundenlohnbasis muss der Auftragnehmer seinen zeitlichen Aufwand darlegen und beweisen. In der Regel geschieht dies durch Rapporte, die vom Auftraggeber gegengezeichnet werden. Fehlen solche unterschriebenen Rapportzettel, kann der Auftragnehmer den erbrachten Zeitaufwand aber auch anderweitig beweisen. Im vorliegend entschiedenen Fall hat das Gericht die nicht unterschriebenen Rapportzettel in Verbindung mit Zeugenaussagen der betreffenden Mitarbeiter als Beweis ausreichen lassen. BGH, Urteil vom , BauR 2011, 1328 ff.; IBR 2011, 630 Eine Regel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers, wonach für den Fall einer freien Kündigung durch den Auftragnehmer eine bestimmte Pauschalvergütung fällig wird, ist unter AGB-Gesichtspunkten auf ihre Wirksamkeit hin überprüfbar. Entscheidend ist dabei, ob die Höhe der festgelegten Pauschalvergütung unangemessen hoch ist. Unabhängig hiervon ist eine solche Pauschalvergütung in AGB auch nur dann zulässig, wenn der Auftraggeber die Möglichkeit erhält nachzuweisen, dass der entgangene Gewinn und die nutzlosen Aufwendungen des Unternehmers niedriger liegen, als die festgelegte Pauschalvergütung. In diesem Fall muss dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt werden, nur den nachgewiesenen niedrigeren Betrag zu bezahlen. BGH, Urteil vom , BauR 2011, 1813 ff.; IBR 2011, 534 Die Nichteinhaltung vergaberechtlicher Vorschriften durch einen Auftraggeber im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung stellt einen vertraglichen Nebenpflichtverstoß dar. Dies führt dazu, dass ein an der Ausschreibung teilnehmender Bieter die Kosten, die ihm durch die Geltendmachung seiner Rechte im Vergabeverfahren entstanden sind, dem Auftraggeber gegenüber als Schadensersatz geltend machen kann. OLG Düsseldorf, Urteil vom , Baur 2011, 1813 ff.; IBR 2011, 1248 Ob im Rahmen eines BGB-Werkvertrages die Erteilung einer Rechnung Voraussetzung dafür ist, dass die Vergütungsforderung fällig wird, bleibt umstritten. Jedenfalls in den Fällen aber, in denen ein konkreter Preis vor Ausführung der Arbeiten nicht vereinbart worden ist, hängt die Fälligkeit davon ab, dass dem Auftraggeber eine Rechnung erteilt wird. 2. Mängelrechte OLG Celle, Urteil vom , BauR 2011, 265; IBR 2010, 680 Wenn hinsichtlich der Mängelrechte eines Auftraggebers Verjährung eingetreten ist, ändert sich daran auch dann nichts, wenn bezüglich der Mängel nachträglich ein Anerkenntnis abgegeben wird. Im entschiedenen Fall hat ein Bauunternehmer, dem dabei nicht bewusst war, dass die Gewährleistungsansprüche seines Auftraggebers bereits verjährt waren, erklärt im Rah- Seite 4 von 11

5 men seiner Gewährleistungsverpflichtung zur Nachbesserung bereit zu sein. Nachdem ihm aufgefallen war, dass die Gewährleistungsansprüche bereits verjährt sind, lehnte er eine Nachbesserung ab. Der Auftraggeber hat in diesem Fall keinen Anspruch mehr auf Mängelbeseitigung. Bereits verjährte Ansprüche leben nachträglich auch durch ein Anerkenntnis nicht wieder auf. Auch ein Verzicht auf die Einwendung der Verjährung kommt nur in Betracht, wenn dieser in Kenntnis dessen erklärt wird, dass die Verjährung bereits eingetreten ist. Dies war in der vorliegenden Konstellation nicht der Fall. BGH, Urteil vom , BauR 2011, 517; IBR 2010, 556 Im Rahmen eines Werkvertrages schuldet der Unternehmer ein funktionsfähiges Gesamtwerk. Insoweit liegt auch dann ein Mangel vor, wenn zwar nicht die Leistung des Bauunternehmers selbst, wohl aber die aus Vorgewerken mangelhaft ist und das Gesamtwerk aufgrund dessen nicht voll funktionsfähig ist. Eine Haftungsbefreiung für den Unternehmer kommt dann nur in Betracht, wenn er hinsichtlich der mangelhaften Vorgewerke Bedenken angemeldet hat, oder wenn diese Mangelhaftigkeit von ihm nicht erkannt werden konnte. Die Entscheidung fügt sich in die Rechtsprechung des BGH zum sogenannten funktionalen Mangelbegriff ein. Der Unternehmer ist für den Erfolg seiner Leistung auch im Hinblick auf Vorgewerke verantwortlich. Der Unternehmer hat eine umfassende Prüfpflicht hinsichtlich der Leistungen der Vorgewerke, zu denen auch Planungsleistungen gehören. OLG Düsseldorf, Urteil vom , BauR 2011, 834 f.; IBR 2011, 137 Die Quasi-Unterbrechung der Verjährung gemäß 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ist AGBrechtlich nicht zu beanstanden. Eine kurz vor Ablauf der regulären Verjährungsfrist erhobene Mängelrüge kann die Gewährleistung demnach wirksam um zwei zusätzliche Jahre verlängern. Die Wirksamkeit der Regelung in der VOB/B, nach der ein Auftraggeber alleine durch das Absenden einer Mängelrüge die Gewährleistungsfrist um zwei Jahre verlängern kann, ist seit Langem umstritten. Zu dieser auch sehr praxisrelevanten Frage hat das OLG Düsseldorf im Rahmen eines Urteils eher am Rande Stellung genommen. Im Ergebnis wird bestätigt, dass die entsprechende Regelung der VOB/B AGB-rechtlich wirksam ist. Demnach kann bei einer Grundverjährungsfrist von fünf Jahren eine schriftliche Mängelrüge, die unmittelbar vor Ablauf der Frist abgeschickt wird, im Ergebnis zu einer Verjährung von insgesamt sieben Jahren führen. BGH, Urteil vom , BauR 2011, 1336 ff.; IBR 2011, 398 Ist die Beseitigung eines Mangels nur auf eine bestimmte Weise möglich, ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Nachbesserung auf eben diese Weise durchzuführen. Der Auftraggeber ist berechtigt, ein anderes und somit untaugliches Nachbesserungsangebot von vorne herein zurückzuweisen. In aller Regel hat der Auftraggeber kein Recht, dem Auftragnehmer vorzuschreiben, auf Seite 5 von 11

6 welche Weise die Beseitigung von Mängeln erfolgt. Entscheidend ist alleine, dass der Mangel am Ende beseitigt ist. Wie der Auftragnehmer die Beseitigung durchführt, bleibt ihm selbst überlassen. Der hier entschiedene Fall regelt eine Ausnahme hierzu. Demnach kann der Auftraggeber auf die Art der Mangelbeseitigung einwirken, wenn diese überhaupt nur auf eine ganz bestimmte Weise möglich ist. In diesem Fall ist der Auftraggeber ausnahmsweise berechtigt, andere Methoden der Nachbesserung, die dann ja nicht zum Ziel führen können, abzulehnen. EuGH, Urteil vom , BauR 2011, 1490 ff.; IBR 2011, 401 Das auf Artikel 3 Abs. 3 der Europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gestützte Recht eines Kunden, im Fall der Lieferung mangelhafter Baumaterialien vom Baustoffhändler nicht nur die Lieferung neuer, mangelfreier Ware, sondern auch die Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften und Wiedereinbau des neuen, mangelfreien Materials verlangen zu können, kann nicht dadurch eingeschränkt werden, dass der Händler die Kostenerstattung verweigern kann, wenn diese außer Verhältnis zum Wert des Materials selbst stehen. Der EuGH hatte bereits entschieden, dass im Falle der Lieferung mangelhaften Baumaterials der Baustoffhändler nicht nur kostenlos mangelfreien Ersatz liefern muss, sondern dem Kunden auch die Kosten für den Ausbau des mangelhaften Materials und den Wiedereinbau des Ersatzmaterials erstatten muss. Im deutschen Recht ist bislang aber noch eine Regelung enthalten, nach der ein Baustoffhändler die Erstattung der Aus- und Wiedereinbaukosten dennoch verweigern kann, wenn diese unverhältnismäßig hoch sind. Der EuGH hat dazu nun festgestellt, dass auch diese Berufung auf Unverhältnismäßigkeit der Aus- und Wiedereinbaukosten mit europäischem Recht nicht vereinbar ist. Es soll jedoch möglich sein, die Kostenübernahme der Höhe nach auf einen angemessenen Betrag zu begrenzen. Der deutsche Gesetzgeber muss nun die Rechtslage anpassen. OLG Frankfurt, Urteil vom , BauR 2011, 1506 ff.; IBR 2011, 516 Ein Tiefbauunternehmer, der eine Baugrube so tief ausheben soll, dass die Hausentwässerung an den gemeindlichen Schmutzwasserkanal angeschlossen werden kann und hierbei fehlerhaft arbeitet, kann sich später nicht darauf berufen, der Bauherr hätte ihm detaillierte Pläne zur Verfügung stellen und der Rohbauer als Nachfolgegewerk hätte seinen Fehler bemerken und diesbezüglich Bedenken anmelden müssen. Es gibt keine grundsätzliche Pflicht eines Bauherrn, dem ausführenden Unternehmen Pläne zur Verfügung zu stellen. Soweit der Unternehmer sich vertraglich bereit erklärt, die geforderte Leistung auch ohne solche Pläne zu erbringen, obliegt es ihm die erforderliche Planung selbst zu erbringen. Ein Auftragnehmer kann sich im Falle eines Mangels auch nicht darauf berufen, dass dieser Mangel dem Unternehmer des Nachfolgegewerkes hätte auffallen müssen. Für die mangelfreie Erstellung seines Werkes ist jeder Auftragnehmer selbst verantwortlich. Seite 6 von 11

7 OLG Stuttgart, Urteil vom , BauR 2011, 1824 ff.; IBR 2011, 453 Eine konkludente, also stillschweigend durch schlüssiges Handeln erfolgte Abnahme ist ausgeschlossen, wenn der Bauherr ausdrücklich erklärt, das Werk sei nicht abnahmefähig und wenn zwischen der Mängelrüge und der späteren Ingebrauchnahme nicht nachgebessert wurde. Auch ohne formale Abnahme können die Abnahmewirkungen regelmäßig dann eintreten, wenn der Bauherr das Werk in Gebrauch nimmt, wenn er also beispielsweise nach Fertigstellung der Bauarbeiten das neu errichtete Wohnhaus bezieht. Trotz einer solchen Ingebrauchnahme kann aber dennoch nicht von einer solchen konkludenten Abnahme ausgegangen werden, wenn der Bauherr zuvor ausdrücklich die Abnahme verweigert hatte und vom Auftragnehmer nach der entsprechenden Mängelrüge keine Nachbesserungsarbeiten mehr ausgeführt worden sind. 3. Recht der Sicherheiten BGH, Urteil vom , BauR 2011, 514; IBR 2011, 81 Im Geltungsbereich des 648 a BGB a. F. kann ein Auftragnehmer wegen einer vom Auftraggeber nicht gewährten Bauhandwerkersicherung den Vertrag erst dann kündigen, wenn zur Stellung dieser Sicherheit eine Frist und nach deren Ablauf zusätzlich nochmals eine Nachfrist gesetzt und fruchtlos verstrichen ist. Für Verträge, die bis zum abgeschlossen worden sind, gilt die alte Fassung des 648 a BGB. Wie der BGH nun entschieden hat, muss ein Auftragnehmer bei diesen Verträgen eine doppelte Fristsetzung abwarten, bevor er den Vertrag kündigt, wenn der Bauherr ihm die geforderte Bauhandwerkersicherung (in der Regel eine Bürgschaft) nicht stellt. In Verträgen, die ab dem geschlossen worden sind, bedarf es einer solchen doppelten Fristsetzung nicht mehr. Wenn der Bauunternehmer trotz Fristsetzung keine Sicherheit erhält, kann er ohne nochmalige Nachfristsetzung den Vertrag direkt kündigen. BGH, Urteil vom , BauR 2011, 828 ff.; IBR 2011, 210 Wird ein Bürge berechtigt in Anspruch genommen, gerät er mit seiner Leistung in Verzug, wenn er auf die Anforderung des Gläubigers hin nicht leistet. Verzug tritt nur dann nicht ein, wenn dem Bürgen erforderliche Informationen zur Hauptschuld ohne eigene Verantwortlichkeit fehlen. Der Bürge muss aber selbst zumutbare Anstrengungen unternehmen, um an fehlende Informationen zu gelangen. Häufig fordern Bürgen, wenn sie in Anspruch genommen werden, zunächst umfassend Unterlagen an, um die Hauptforderung zu prüfen. Der Gläubiger ist aber nur verpflichtet, den Bürgen soweit zu informieren, wie es tatsächlich notwendig ist, um die Forderung Seite 7 von 11

8 überprüfen zu können. Der Bürge kann den Gläubiger also nicht dadurch hinhalten, dass er zunächst eine Vielzahl von Unterlagen und Informationen anfordert, die mit der streitgegenständlichen Forderung nichts oder nur wenig zu tun haben. 4. Architekten- und Ingenieurrecht BGH, Urteil vom , BauR 2011, 869 ff.; IBR 2011, 282 Die Erstellung einer nicht genehmigungsfähigen Planung stellt stets einen Mangel der Planungsleistung des Architekten dar. Dem Grunde nach wird der Architekt dem Bauherrn gegenüber deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Jedoch kann ein Mitverschulden des Bauherrn vorliegen, wenn dieser von der Fehlerhaftigkeit der Planung gewusst hat. Dies gilt auch dann, wenn trotz der Planungsfehler eine Baugenehmigung erteilt worden ist. Wer positiv von Planungsfehlern weiß, darf sich nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit einer gleichwohl erteilten Baugenehmigung verlassen. BGH, Urteil vom , BauR 2011, 1185 ff.; IBR 2011, 340 Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages enthaltenes Aufrechnungsverbot gegen den Honoraranspruch ohne Ausnahme von gegen Ansprüchen Hauptleistungen ist AGB-rechtlich unwirksam. Die AGB-rechtliche Beurteilung von Aufrechnungsverboten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Architekten ist bislang von der Rechtsprechung unterschiedlich gehandhabt worden. Soweit es um Architektenhonorare geht, hat der BGH nun klargestellt, dass ein allgemeines Aufrechnungsverbot nicht wirksam über Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann. Es stelle eine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers dar, wenn er gegebenenfalls gezwungen werde, eine mangelhafte oder unfertige Planungsleistung vollständig zu vergüten, obwohl ihm aufrechenbare Gegenansprüche zustünden. Diese Rechtsprechung gilt nach verbreiteter Kommentarmeinung auch außerhalb des Architektenrechts. OLG Stuttgart, Urteil vom , BauR 2011, 1358 ff., IBR 2011, 146 Vereinbaren die Parteien des schriftlichen Ingenieurvertrages über die Tragwerksplanung die Abrechnung nach Honorarzone II Mitte und wird dadurch das Mindesthonorar unterschritten, weil die Statik der Honorarzone III zuzuordnen ist, gilt das Mindesthonorar der Honorarzone III unten. Wird die Honorarzone II Mitte vereinbart und ist das betreffende Gebäude tatsächlich aber in die Honorarzone III einzuordnen, ist die Vereinbarung wegen Unterschreitung des Mindesthonorars nach 4 Abs. 2 HOAI unwirksam. Das Honorar errechnet sich deshalb nach dem Mindestsatz der Honorarzone III. Innerhalb dieser Honorarzone verbleibt es dann aber nicht bei der Vereinbarung Mitte. Da die Parteien einen möglichst niedrigen Preis vereinbaren wollten, ist das Honorar zwar zwingend in der richtigen Honorarzone, dort aber nur entsprechend unten zu zahlen. Seite 8 von 11

9 BGH, Urteil vom , BauR 2011, 1677 ff.; IBR 2011, 588 Wird vereinbart, dass der Architekt seine Planung entsprechend des Leistungsbildes des 15 Abs. 2 HOAI (a. F.) zu erbringen hat, so muss der Architekt auch ein Bautagebuch führen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist der Auftraggeber grundsätzlich zur Minderung des Honorars berechtigt. Die Entscheidung des BGH führt die Teilerfolgs-Rechtsprechung fort. Wird zur Bestimmung der vom Architekten geschuldeten Tätigkeiten auf die Leistungsphasen der HOAI verwiesen, so schuldet der Architekt sämtliche dort aufgeführten Tätigkeiten als Teilerfolg. Fehlen einzelne Punkte, so ist die Leistung insgesamt nicht vollständig, sodass das Honorar gekürzt werden kann. OLG Hamm, Urteil vom , BauR 2011, 1687 ff.; IBR 2010, 1363 Wenn bei der Errichtung eines Gebäudes statische Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die auch für einen nicht spezialisierten Architekten erkennbar sind, kann sich dieser gegenüber dem Bauherrn nicht darauf berufen, die Statikplanung nicht selbst erstellt zu haben. Im entschiedenen Fall wurde dem planenden und bauüberwachenden Architekten eine fehlerhafte Statikplanung als Grundlage zur Verfügung gestellt. Nachdem später am Gebäude infolge dieser fehlerhaften Statikplanung Risse aufgetreten sind, hat sich der Architekt darauf berufen, dass die fehlerhafte Planung nicht von ihm erstellt worden ist. Das Gericht hat dem Bauherrn dennoch einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Architekten zugesprochen. Dieser darf sich nicht unbesehen auf die Richtigkeit einer externen Tragwerksplanung verlassen, wenn auch für ihn erkennbar ist, dass in diesem Bereich besondere Anforderungen zu berücksichtigen sind. Es können in diesem Fall dem Bauherrn nicht die Fehler des Statikers zugerechnet werden. Dieser ist im Verhältnis zum Architekten nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn. OLG Köln, Beschluss vom , BauR 2011, 2004 ff. Werden mit einem Architekten und einem Sonderfachmann jeweils selbstständige Verträge abgeschlossen, dann haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der in seinem jeweiligen Vertrag übernommenen Verpflichtungen. Verstoßen beide gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen oder werden sie gemeinsam beauftragt, haften sie gemeinsam. Im vorliegenden Fall war ein Statiker beauftragt worden, anhand von Architektenplänen die Dimensionierung von Tiefgaragenstützen zu berechnen. Auf Grundlage dieser Berechnungen wurde die weitere Planung vom Architekten ausgeführt. Später stellte sich heraus, dass die Dimensionierung der Stützen dazu geführt hat, dass die Stellplatzbreite gegen die maßgebliche Garagenverordnung verstieß. Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass es der Klage gegen den Statiker keine Aussicht auf Erfolg gibt. Dessen Aufgabe habe alleine darin gelegen die Konstruktionsstärke der tragenden Teile so festzulegen, dass die Tiefgarage standsicher sei. Die gestalterische Umsetzung, zu der auch die Einhaltung der Garagenverordnung gehört, sei in einem weiteren Schritt aber alleine Aufgabe des Architekten gewesen. Seite 9 von 11

10 II. Immobilienrecht BGH, Urteil vom , NJW 2011, 1958 Erwirbt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) Grundstücks- oder Wohnungseigentum, reicht es für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch aus, wenn die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt sind und die für die GbR Handelnden erklären, dass sie deren alleinige Gesellschafter sind. Weiterer Nachweise der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse dieser GbR bedarf es gegenüber dem Grundbuchamt nicht. Nach 47 Abs. 2 Satz 1 GBO sind neben der GbR auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. Zu deren Bezeichnung sind bei natürlichen Personen Name, Beruf und Wohnort bzw. Geburtsdatum, bei juristischen Personen, Handels- und Partnerschaftsgesellschaften sind der Name oder die Firma und der Sitz anzugeben. Diese Angaben müssen in der Auflassungsurkunde für eine erwerbende GbR enthalten sein, damit sie als unverwechselbares Rechtssubjekt identifizierbar ist. Sie sind nach der Rspr. des BGH aber auch ausreichend. Zur Bezeichnung der Gesellschaft können (nicht müssen) zusätzlich deren Name und Sitz im Grundbuch angegeben werden; dies ist in der Praxis zu empfehlen. Die bislang streitige Frage, ob und wie der Nachweis der Existenz und der Vertretung einer bestehenden GbR gegenüber dem Grundbuchamt zu führen ist, hat der BGH im entschiedenen Fall dahingehend beantwortet, dass kein Richtigkeitsnachweis in der Form des 29 GBO zu erbringen ist. Notwendig und ausreichend sind vielmehr beurkundete Erklärungen aller Gesellschafter in der Auflassung, aus denen Existenz und Vertretung der GbR hervorgehen. Zur Anforderung eines solchen Nachweises besteht nur dann Veranlassung, wenn das Grundbuchamt über konkrete Anhaltspunkte verfügt, dass das Grundbuch durch die beantragte Eintragung unrichtig würde. BGH, Beschluss vom , NJW 2011, 2803 Bei der Auslegung einer notariellen Unterwerfungserklärung muss der Notar im Klauselerteilungsverfahren grundsätzlich von dem Wortlaut der Urkunde ausgehen. Ist eine Vollstreckungsbedingung im Sinne des 726 Abs. 1 ZPO im Wortlaut der notariellen Urkunde nicht angelegt, verbietet sich für den Notar die Annahme einer Bedingung. Er kann sie nicht allein aus einer Interessenabwägung herleiten. Dem Notar ist deshalb eine Auslegung verwehrt, die in einer notariellen Urkunde enthaltene Unterwerfungserklärung wegen Ansprüchen aus einer Grundschuld erstrecke sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld, wenn sie im Wortlaut der notariellen Urkunde nicht angelegt ist. Mit dieser Entscheidung hat der 7. Zivilsenat des BGH der früheren Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des BGH (Urteil vom ) widersprochen. Die Zessionare erhalten folglich nach der neuen Rechtsprechung des BGH ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde, solange sich aus dem Wortlaut der notariellen Urkunde nichts Gegenteiliges ergibt. Sie müssen aber damit Seite 10 von 11

11 rechnen, dass sie im Klageverfahren den Eintritt in den Sicherungsvertrag nachweisen müssen, denn der BGH ist der Meinung, dass der Fortbestand der treuhänderischen Bindung der Sicherungsgrundschuld eine Vollstreckungsbedingung ( 726 I ZPO) sein kann, die der Schuldner nach 767 ZPO oder 768 ZPO analog geltend machen kann. BGH, Urteil vom , NJW 2011, 3517 Ein Nießbrauch kann an dem eigenen Grundstück bestellt werden; der Nachweis eines berechtigten Interesses an der Bestellung ist nicht erforderlich. Die Entscheidung des BGH betrifft den sog. Eigentümernießbrauch: Der Grundstückseigentümer kann an seinem Grundstück auch einen Nießbrauch für sich bestellen. Als Hauptanwendungsfall ist die Bestellung eines Eigentümernießbrauchs im Zusammenhang mit einer Veräußerung anzusehen. Besteht nämlich bereits im Zeitpunkt eines Eigentumswechsels der Nießbrauch schon als dingliches Recht, so hat der Veräußerer noch selbst die dingliche begründete Kontrolle über Entstehung und Bestand des Rechts. Durch den Eigentümernießbrauch wird dann auch der Rang des Rechts im Grundbuch gewahrt. In Fällen, in denen der Eigentümernießbrauch dazu genutzt wird, Gläubigern den Zugriff auf das Grundstück zu erschweren, kann eine Absicht der Gläubigerbenachteiligung im Anfechtungsverfahren, nicht aber im Rahmen der Grundbucheintragung Berücksichtigung finden. BGH, Urteil vom , NJW 2011, 1068; BauR 2011, 996 Die Unverjährbarkeit ( 902 Abs. 1 Satz 1 BGB) findet auf den Beseitigungsanspruch wegen einer Störung in der Ausübung des Grundstückseigentums keine Anwendung. Auch nach Verjährung des Anspruchs aus 1004 BGB bleibt der von dem Störer geschaffene Zustand rechtswidrig; er kann von dem Gestörten daher auf eigene Kosten beseitigt werden. Der BGH stellt in dieser Entscheidung zunächst klar, dass die Anwendbarkeit des 902 BGB (Unverjährbarkeit) nicht davon abhängt, ob sich der jeweilige Anspruch aus dem Inhalt des Grundbuchs ergibt. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist vielmehr der Zweck der Vorschrift, den Bestand der im Grundbuch eingetragenen Rechte dauerhaft zu sichern. Unverjährbar sind deshalb alle Ansprüche, die der Verwirklichung des eingetragenen Rechts selbst dienen. Geht es dagegen nur um eine Störung in der Ausübung des Rechts, steht der Möglichkeit einer Verjährung eines auf Beseitigung der Störung gerichteten Anspruchs nichts entgegen. Letzteres trifft auf solche Störungen zu, deren Quelle sich wie auch im entschiedenen Fall - auf dem Grundstück des gestörten Eigentümers befinden und deshalb von diesem im Rahmen seines (unverjährbaren) Eigentumsrechts beseitigt werden können ( 903 BGB; allerdings auf eigene Kosten). Seite 11 von 11