VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG Analyse der neuen Regeln

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1 Die am 1. August 2010 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen über Konzernguthaben sollen Konzernfinanzierungsaktivitäten und Cash Pooling durch inländische Gesellschaften fördern. Zusätzliche Flexibilität in diesem Bereich wird durch das Kreisschreiben Nr. 34 vom 26. Juli 2011 betreffend Kundenguthaben geschaffen. STEFAN OESTERHELT VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG Analyse der neuen Regeln 1. OBLIGATIONENBEGRIFF Eine Obligation i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a Verrechnungssteuergesetz (VStG) bzw. Art. 4 Abs. 3 Stempelsteuergesetz (StG) kann entweder eine Anleihensobligation oder eine Kassenobligation sein. Eine Anleihensobligation liegt nach Praxis der Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) dann vor, wenn ein inländischer Schuldner (Gesellschaft, Zweigniederlassung oder natürliche Person) bei mehr als 10 Gläubigern (welche keine Banken sind) gegen Ausgabe von Schuldanerkennungen Geld zu identischen Bedingungen aufnimmt und die gesamte Kreditsumme mindestens CHF beträgt. Eine Kassenobligation ist gegeben, wenn ein inländischer Schuldner (welcher keine Bank im Sinne des Bankengesetzes [BankG] ist) bei mehr als 20 Gläubigern gegen Ausgabe von Schuldanerkennungen fortlaufend Geld zu variablen Bedingungen aufnimmt und die gesamte Kreditsumme mindestens CHF beträgt [1]. Zinszahlungen auf Anleihens- und Kassenobligationen unterliegen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG der Verrechnungssteuer. Die Ausgabe von Anleihens- und Kassenobligationen durch einen Inländer unterliegt zudem gemäss Art. 5 a StG der Emissionsabgabe. 2. KUNDENGUTHABEN Zinszahlungen auf Kundenguthaben bei inländischen Banken und Sparkassen unterliegen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG ebenfalls der Verrechnungssteuer (aber nicht der Emissionsabgabe). STEFAN OESTERHELT, RECHTSANWALT, DIPL. STEUEREXPERTE, LL. M., HOMBURGER, ZÜRICH Der Begriff der Bank oder Sparkasse i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG i. V. m. Art. 9 Abs. 2 VStG gilt für eine Gesellschaft (nicht aber eine natürliche Person), die fortgesetzt Gelder gegen Zins entgegennimmt, sobald der Bestand an Gläubigern die Zahl von 100 übersteigt (wobei Banken nicht mitgezählt werden) und die gesamte Schuldsumme mindestens CHF beträgt [2]. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass bei einer Bank im Sinne des BankG, welche gegen Ausgabe von Schuldanerkennungen fortlaufend Geld zu variablen Bedingungen aufnimmt, eine Kassenobligation ohne Rücksicht auf die Anzahl der Gläubiger vorliegt. Ob es sich mithin um ein Kundenguthaben oder um eine Kassenobligation handelt, bestimmt sich danach, ob auf feste Beträge lautende schriftliche Schuldanerkennungen ausgegeben werden. Eine Kontokorrentforderung ist mithin selbst dann ein Kundenguthaben i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG und keine Obligation i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG, wenn diese auf einer schriftlichen Vereinbarung beruht , 20 BZW. 100 NICHT-BANK-GLÄUBIGER Sowohl der Begriff der Obligation als auch des Kundenguthabens knüpfen an die Anzahl Gläubiger eines inländischen Schuldners an. Entsprechend kommt der Frage, wie die entsprechenden Minimalzahlen von 10, 20 bzw. 100 Nicht-Bank- Gläubigern berechnet werden, grosse praktische Bedeutung zu. 3.1 Interbankguthaben. Klar ist zunächst, dass Banken sowohl mit Bezug auf den Begriff der Obligation als auch des Kundenguthabens nicht mitgezählt werden und somit (unverbriefte) Interbankenguthaben unbeachtlich sind. Als Bank im Sinne der Interbankguthaben gelten Banken im Sinne des BankG, Zentral- und Notenbanken (inkl. Europäische Zentralbank [EZB]), die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, staatliche oder interstaatliche Währungsfonds, Entwicklungsbanken und Institute, die der geltenden Bankgesetzgebung des Domizillandes (bzw. am Ort der jeweiligen Zweiniederlassung) vollumfänglich unterstellt sind, sofern sie in diesem Land eine wirkliche Banktätigkeit als Hauptzweck ausüben (und zwar mit eigenem 756 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

2 VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG STEUERN Personal, eigenen Büroräumlichkeiten, Kommunikationsmitteln und Entscheidungsbefugnissen) [3]. Diesbezüglich ist aber eine Beschränkung zu beachten: Werden schriftliche Schuldanerkennungen verbrieft, gilt jede Urkunde als Gläubiger, selbst wenn diese von einer Bank gehalten wird. Zudem wird jede Urkunde als Gläubiger gezählt, selbst wenn mehrere Urkunden von derselben Person gehalten werden. Eine schriftliche Schuldanerkennung gilt dann als «verbrieft», wenn sie als Inhaberwertpapier ausgestaltet und somit frei übertragbar ist. Die Bezeichnung ist demgegenüber nicht von Bedeutung. Mithin gelten selbst als «Notes» bezeichnete Wertpapiere nur dann als «verbrieft», wenn diese (wie bei einem Inhaberpapier üblich) frei übertragbar sind. 3.2 Segmentierung nach Baskets. Die für den Begriff der Kassenobligation erforderlichen 20 Nicht-Bank-Gläubiger sind praxisgemäss für jede «Klasse» von Gläubigern (Basket) separat zu zählen. Dabei werden grundsätzlich drei Baskets unterschieden: überjährige Verbindlichkeiten, unterjährige Verbindlichkeiten (Geldmarktpapiere sowie jederzeit kündbare Darlehen wie beispielsweise Geldmarktbuchforderungen [4]) sowie - oder Sicherungsdepots [5]. Solange ein in der Schweiz ansässiger Schuldner in keiner dieser drei Klassen mehr als 20 Nicht-Bank-Gläubiger hat, wird er nicht zum Schuldner einer Kassenobligation (vgl. dazu Fall 5). Überschreitet die Anzahl Nicht-Bank-Gläubiger in einer dieser Klassen 20, so ist die Verrechnungssteuer sowie die Emissionsabgabe nur für die Forderungen der jeweiligen Klasse geschuldet. Eine weitere Kategorie (vierter Basket) bilden die Forderungen ohne feste Laufzeit und festen Betrag (Kontokorrentschulden). Solange ein in der Schweiz ansässiger Schuldner in dieser Kategorie nicht mehr als 100 Nicht-Bank-Gläubiger hat, wird er nicht zur verrechnungssteuerlichen Bank und die Zinszahlungen auf diesen Forderungen unterliegen nicht der Verrechnungssteuer. Überschreitet die Anzahl Nicht- Bank-Gläubiger eines Schuldners in dieser Kategorie die Zahl 100, so ist die Verrechnungssteuer nur für die Forderungen dieser Kategorie geschuldet. Zudem werden Gläubiger einer Anleihensobligation für die Beurteilung ebenfalls als separate Kategorie von Gläubigern angesehen und für die Beurteilung, ob eine Kassenobligation oder ein Kundenguthaben vorliegt, ausser Acht gelassen. Insofern gibt es neben den oben beschriebenen vier Baskets eine weitere Kategorie zu beachten, nämlich die Anleihensobligationen (d. h. die bei mehr als 10 Gläubigern zu identischen Bedingungen ausgegebenen Schuldanerkennungen). Hat eine Gesellschaft eine überjährige Anleihensobligation ausstehend (mit z. B Nicht-Bank-Gläubigern), führt dies nicht dazu, dass die anderen Verbindlichkeiten (z. B. zu variablen Bedingungen eingegangene überjährige Verbindlichkeiten bei 20 Nicht-Bank-Gläubigern) durch diese Anleihensobligation sozusagen «infiziert» werden. Die bei 20 Nicht-Bank-Gläubigern zu variablen Bedingungen eingegangen überjährigen Verbindlichkeiten werden trotz der insgesamt 5020 Nicht-Bank-Gläubiger von überjährigen Verbindlichkeiten nicht zur Kassenobligation. Mit bezug auf Banken im Sinne der Interbankguthaben (d. h. Banken im Sinne des BankG, nicht aber «Banken» im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VStG) ist die oben beschriebene «Segmentierung nach Baskets» nicht anwendbar. Sämtliche (nicht auf einen festen Betrag lautenden) Verbindlichkeiten einer Bank im Sinne des BankG sind Kundenguthaben i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG und unterliegen somit der Verrechnungssteuer, solange es sich dabei nicht um Verbindlichkeiten gegenüber einer anderen Bank im Sinne des BankG handelt. Alle anderen Verbindlichkeiten (d. h. die auf einen festen Betrag lautenden Verbindlichkeiten) sind Anleihens- oder Kassenobligationen und unterliegen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG der Verrechnungssteuer (selbst wenn die Gläubigerin eine Bank ist) und gemäss Art. 5 a StG der Emissionsabgabe. Von der Emissionsabgabe ausgenommen sind jedoch Festgeldanlagen, deren Gläubiger in- oder ausländische Banken sind (Bankenkreditoren), unterjährige Festgeldanlagen sowie individuell ausgehandelte, nicht zum standardisierten Angebot des Schuldners gehörende Einzeldarlehen (selbst dann, wenn die Schuldnerin mehr als 20 solcher individuell ausgehandelten Einzeldarlehen hat) [6]. 3.3 Kreditorenforderungen. Unbeachtlich sind in jedem Fall Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, bei denen der primäre Leistungszweck nicht in der Überlassung von Geld Abbildung 1: GRUNDSACHVERHALT Swiss HoldCo 5 überjährige 16 überjährige 5 Group Co Darlehen Darlehen Dritte DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 757

3 VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG Abbildung 2: UPSTREAM-GARANTIE Foreign HoldCo 21 überjährige Darlehen 21 Group Co gegen Zins besteht. Dies gilt beispielsweise für Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Dienstleistungen, bei denen der Verzugsfall eingetreten ist und welche daher verzinslich sind. Die entsprechenden Verbindlichkeiten wurden nämlich nicht zum Zweck der kollektiven Mittelbeschaffung eingegangen, sondern sind bloss Folge des Verzugsfalls. Etwas anderes gilt erst dann, wenn eine solche Forderung noviert würde und demzufolge vom Konto «Kreditoren» auf das Konto «Finanzverbindlichkeiten» umgebucht würde. 3.4 Konzerndarlehen. Bis zum 1. August 2010 mussten auch Konzerngesellschaften, welche einer anderen Konzerngesellschaft gruppeninterne Darlehen geben, als potentielle Nicht-Bank-Gläubiger mitzählen [7]. Nunmehr stellt Art. 14 a Abs. 1 Verrechnungssteuerverordnung (VStV) jedoch klar, dass Guthaben im Konzern weder als Obligationen i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG noch als Kundenguthaben nach Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG gelten. Art. 16 a Abs. 1 Verordnung über die Stempelabgaben (StV) enthält eine analoge Bestimmung für die Emissionsabgabe. Das Privileg für Konzernguthaben von Art. 14 a Abs. 1 VStV bzw. Art. 16 a Abs. 1 StV ist jedoch immer dann nicht anwendbar, wenn eine inländische Konzerngesellschaft eine Obligation einer zum gleichen Konzern gehörenden ausländischen Gesellschaft garantiert. Nachfolgend wird die Tragweite dieses Privilegs für Konzernguthaben näher untersucht. 4. SPEZIALFALL: FINANCE BRANCHES Nicht nur in der Schweiz ansässige Gesellschaften, sondern auch inländische Zweigniederlassungen sind Verrechnungssteuerschuldner, wenn sie entweder Schuldner von Kundenguthaben i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG oder von Obligationen i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG sind. Dies gilt gemäss einer Praxisfestlegung der ESTV vom 23. Januar 1991 jedoch immer dann nicht, wenn es sich um eine eine inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Finanzierungsgesellschaft handelt (eine sogenannte Finance Branch), sofern sich ihre Tätigkeit auf die konzerninterne Darlehensvergabe (ohne öffentliche Empfehlung zur Annahme von Geldern) oder das Factoring beschränkt [8]. Obwohl sich die entsprechende Praxisfestlegung nur zur Frage des Bankenbegriffs i. S. v. Art. 9 Abs. 2 VStG äussert, wird sie praxisgemäss analog auch auf den Obligationenbegriff i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG angewendet. Mit Bezug auf Finance Branches sind die Regeln von Art. 14 a Abs. 1 VStV und Art. 16 a Abs. 1 StV somit nicht von Bedeutung. 5. GRUNDREGEL Fall 1: Zur Ausgangslage vgl. Abbildung 1. Art. 14 a Abs. 1 VStV besagt, dass zwischen Konzerngesellschaften bestehende Guthaben weder als Obligationen i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG noch als Kundenguthaben nach Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG gelten. Art. 16 a Abs. 1 StV stellt sodann klar, dass solche Guthaben auch nicht als Obligationen bzw. Geldmarktpapiere i. S. v. Art. 5 a Abs. 1 StG gelten. Der Wortlaut dieser Bestimmungen ist interpretationsbedürftig. Gemeint ist nicht bloss, dass auf Guthaben im Konzern keine Verrechnungssteuer bzw. Emissionsabgabe geschuldet ist. Darüber hinaus gilt vielmehr, dass Konzerngesellschaften (analog zu Banken) für die Zwecke der Berechnung der 10 bzw. 20 Nicht-Bank-Gläubiger nicht mitgezählt werden. In Fall 1 hat eine schweizerische Gesellschaft () schriftliche Schuldanerkennungen von 5 Konzerngesellschaften und 16 Drittparteien (welche alle keine Banken sind). Obwohl insgesamt bei mehr als 20 Nicht-Bank- Gläubigern schriftliche Schuldanerkennungen ausstehend hat, ist mit Bezug auf alle Verträge (nicht bloss mit Bezug auf die Konzernguthaben) weder Verrechnungssteuer noch Emissionsabgabe geschuldet. 6. BEGRIFF DER KONZERNGUTHABEN Als Konzerngesellschaften i. S. v. Art. 14 a Abs. 1 VStV bzw. Art. 16 a Abs. 1 StV gelten Gesellschaften, deren Jahresrechnungen nach anerkannten Standards zur Rechnungslegung in einer Konzernrechnung vollkonsolidiert werden. 7. AUSNAHME Das Privileg für Konzernguthaben ist gemäss Art. 14 a Abs. 3 VStV und Art. 16 a Abs. 3 VStV nicht anwendbar, wenn «eine inländische Konzerngesellschaft eine Obligation einer zum gleichen Konzern gehörenden ausländischen Gesellschaft garantiert». 758 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

4 VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG STEUERN Hintergrund dieser Bestimmung ist die Tatsache, dass eine solche Obligation in eine inländische Emission umqualifiziert wird, wenn die über eine solche Obligation aufgenommenen Mittel direkt oder indirekt in der Schweiz verwendet werden [9]. Trotz diesem Hintergrund gelten Art. 14 a Abs. 3 VStV und Art. 16 a Abs. 3 StV grundsätzlich absolut: ist eine solch «schädliche» Obligation ausstehend, greift das Privileg für Konzernguthaben auch dann nicht ein, wenn tatsächlich keine Mittel in der Schweiz verwendet werden [10]. Das Konzernprivileg ist somit immer dann nicht anwendbar, wenn kumulativ eine ausländische Konzerngesellschaft eine Obligation emittiert und diese Obligation durch eine inländische Konzerngesellschaft garantiert wird. 7.1 Fall 2: Upstream-. Sachverhalt vgl. Abbildung 2. Damit die Ausnahme von Art. 14 Abs. 3 VStV greift, muss die von der ausländischen Gesellschaft emittierte Obligation durch eine inländische Konzerngesellschaft garantiert werden. Im Sinne einer teleologischen Reduktion kann damit jedoch nur eine downstream- einer inländischen Konzerngesellschaft gemeint sein. Eine upstream- einer inländischen Konzerngesellschaft, welche nach schweizerischem Zivilrecht aufgrund des Verbots der Einlagenrückgewähr zwingend auf die ausschüttbaren Mittel dieser Gesellschaft zu beschränken ist, ist im Lichte von Art. 14 a Abs. 3 VStV bzw. Art. 16 a Abs. 3 StV hingegen unschädlich. Dies entspricht dem Vernehmen nach auch der Praxis der ESTV. Mithin ist im Fall 2, bei dem die die Obligation ihrer ausländischen Muttergesellschaft garantiert, das Konzernguthabenprivileg von Art. 14 a Abs. 1 VStV anwendbar. Die Tatsache, dass überjährige Verbindlichkeiten gegenüber 21 Gruppengesellschaften hat, führt somit nicht dazu, dass diese als Kundenguthaben i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG zu qualifizieren sind. 7.2 Fall 3: Crossstream- (ausländische Holding). Sachverhalt vgl. Abbildung 3. Auch eine crossstream- ist aufgrund des Verbots der Einlagerückgewähr zwingend auf die ausschüttbaren Mittel der Garantin zu beschränken. Entsprechend ist in Fall 3, bei dem die die Obligation ihrer ausländischen Schwestergesellschaft (FinanceCo) garantiert, das Konzernprivileg von Art. 14 a Abs. 1 VStV bzw. Art. 16 a Abs. 1 StV anwendbar. Die Tatsache, dass gegenüber 5 Konzerngesellschaften und 17 Drittgläubigern schriftliche Schuldanerkennungen ausstehend hat, führt somit nicht dazu, dass eine Kassenobligation i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG und Art. 5 a Abs. 1 StV vorliegt. Die 5 Konzerngesellschaften werden gemäss Art. 14 a Abs. 1 VStV bzw. Art. 16 a Abs. 1 StV für die Berechnung der 20 Nicht-Bank-Gläubiger nämlich nicht mitgezählt. 7.3 Fall 4: Crossstream- (inländische Holding). Sachverhalt vgl. Abbildung 4. Ob die Konzernobergesellschaft eine ausländische Gesellschaft (so Fall 3) oder eine inländische Gesellschaft (wie in Fall 4) ist, kann keine Rolle spielen, solange nur die für die Emission ihrer ausländischen Schwestergesellschaft garantiert. In beiden Fällen ist die der schweizerischen Gesellschaft zugunsten ihrer Schwestergesellschaft (crossstream-) nämlich auf die ausschüttbaren Mittel zu beschränken. Mithin profitieren die Darlehen von Konzerngesellschaften auch in Fall 4 vom Dividendenprivileg von Art. 14 a Abs. 1 VStV bzw. Art. 16 a Abs. 1 StV. 7.4 Fall 5: Downstream-. Sachverhalt vgl. Abbildung 5. Im Fall 5 hingegen, bei dem die schweizerische Obergesellschaft (Swiss HoldCo) die von ihrer ausländischen Tochtergesellschaft (FinanceCo) ausgegebene Obligation garantiert, ist aufgrund von Art. 14 a Abs. 3 VStV das Konzernguthabenprivileg von Art. 14 a Abs. 1 VStV nicht anwendbar. Da im Fall 5 Verbindlichkeiten gegenüber 21 Gruppengesellschaften hat, sind diese als Kassenobligation i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG zu qualifizieren. Da für jede Klasse von Gläubigern einzeln gezählt werden muss (Segmentierung nach Baskets), gilt folgendes: die unterjährigen Verbindlichkeiten gegenüber 21 Gruppengesellschaften unterliegen als Kassenobligation i. S. v. Abbildung 3: CROSSSTREAM-GARANTIE (AUSLANDKONZERN) Foreign HoldCo 5 Group Co 5 überjährige Darlehen BVI FinanceCo 17 Drittgläubiger 17 überjährige Darlehen DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 759

5 VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG Abbildung 4: CROSSSTREAM-GARANTIE (INLÄNDISCHER KONZERN) Swiss HoldCo 5 Group Co 5 überjährige Darlehen BVI FinanceCo 17 Drittgläubiger 17 überjährige Darlehen Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG der Verrechnungssteuer sowie der Emissionsabgabe. die 17 überjährigen Schuldanerkennungen, welche gegenüber Nicht-Banken eingegangen ist, begründen keine Kassenobligation und unterliegen weder der Verrechnungssteuer noch der Emissionsabgabe. Die unterjährigen Verbindlichkeiten gegenüber 21 Gruppengesellschaften (welche nicht vom Privileg von Art. 14 a Abs. 1 VStV profitieren können und somit als Kassenobligation der Verrechnungssteuer i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG unterliegen) sind nämlich für den Begriff der Kassenobligation der unterjährigen Verbindlichkeiten nicht mitzuzählen. Ist im Fall 5 bloss unterjährige Verbindlichkeiten gegenüber 20 Gruppengesellschaften eingegangen, werden diese dagegen nicht als Kassenobligation i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. a VStG qualifiziert. Die Gruppengesellschaften werden wegen der downstream- von Swiss HoldCo für die Beurteilung, ob ein Kundenguthaben vorliegt, wegen Art. 14 a Abs. 3 VStV zwar mitgezählt. Die gegenüber 17 Nicht-Bank- Gläubigern eingegangen überjährigen Verbindlichkeiten sind für die Beurteilung der unterjährigen Verbindlichkeiten nämlich unbeachtlich (Basket-Zählweise). Dass diese 17 Schuldanerkennungen selbst keine Kassenobligationen sind, spielt keine Rolle. 8. BEDEUTUNG FÜR DAS CASH POOLING 8.1 Regelung bis 26. Juli Führte das (Zero-Balancing) Cash Pooling [11] unter der bis zum 26. Juli 2011 geltenden Regelung dazu, dass eine in der Schweiz ansässige Gesellschaft Schuldverpflichtungen bei mehr als 20 Konzerngesellschaften hat, bestand ein Risiko, dass sie damit zur Bank i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG wurde und die entsprechenden Zinszahlungen der schweizerischen Gesellschaft der Verrechnungssteuer unterlagen [12]. Aufgrund der Regelung von Art. 14 a VStV müssen konzerninterne Guthaben aber nicht beachtet werden. Mithin sind Cash-Pooling-Aktivitäten von schweizerischen Gesellschaften solange ohne Begrenzung der Anzahl Pool-Teilnehmer möglich, als die Beschränkung von Art. 14 a Abs. 3 VStV nicht eingreift. Letzteres ist bloss dann der Fall, wenn die schwei- Abbildung 5: DOWNSTREAM-GARANTIE Swiss HoldCo 21 [20] Group Co 21 [20] unterjährige Darlehen BVI FinanceCo 17 Nicht-Bank-Gläubiger 17 überjährige Darlehen 760 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

6 VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG STEUERN «Es wurde eine Kategorie Gläubiger geschaffen (Konzerngesellschaften), welche analog zu Banken als Gläubiger für die Zwecke des Obligationenbegriffs bzw. des Kundenguthabens nicht mitgezählt werden.» zerische Gesellschaft eine downstream- für einen durch eine ausländische Konzerngesellschaft ausgegebenen Bond abgibt (vgl. Fall 5). Liegt eine solche downstream- einer inländischen Gesellschaften für einen ausländischen Bond vor, ist das Konzernprivileg von Art. 14 Abs. 1 VStV von vornherein nicht anwendbar. Die ESTV lässt im Rahmen von Art. 14 Abs. 3 VStV den Nachweis nicht zu, dass die Mittel aus dem ausländischen Bond bloss ausserhalb der Schweiz verwendet werden. 8.2 Regelung gemäss Kreisschreiben Nr. 34 der ESTV vom 26. Juli 2011 betreffend Kundenguthaben. Am 26. Juli 2011 wurde die unter dem Titel des «Kundenguthabens» i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. d VStG zu beachtende zulässige Anzahl Nicht-Bank-Gläubiger von 20 auf 100 erhöht. Dies bringt für Gesellschaften, welche aufgrund der Ausnahme von Art. 14 Abs. 3 VStV nicht vom Konzernprivileg profitieren können, zusätzliche Flexibilität für Cash-Pooling-Aktivitäten. Es gibt wohl nur wenige Konzerne mit mehr als 100 Gruppengesellschaften, welche an einem Cash Pool teilnehmen. Dennoch darf die Bedeutung dieser Änderung für das Cash Pooling nicht überbewertet werden. Die Änderung ist wie oben dargestellt von vornherein nur für Gesellschaften von Bedeutung, bei denen eine inländische Gesellschaft eine downstream- für einen ausländischen Bond abgibt. Um zu verhindern, dass der im Ausland emittierte Bond zu einer inländischen Emission wird (und somit der Verrechnungssteuer und der Emissionsabgabe unterliegt), muss die Gesellschaft den Nachweis erbringen, dass die Mittel aus dem ausländischen Bond ausschliesslich im Ausland verwendet werden. Da genau dieser Nachweis aber im Rahmen von Art. 14 Abs. 3 VStV nicht erbracht werden konnte, bringt das Kreisschreiben Nr. 34 der ESTV vom 26. Juli 2011 aber immerhin eine gewisse Erleichterung für Konzerne mit ausländischen Bondemissionen. 9. FAZIT Durch Art. 14 a VStV und Art. 16 a StV wurde eine Kategorie Gläubiger geschaffen (Konzerngesellschaften), welche analog zu Banken als Gläubiger für die Zwecke des Obligationenbegriffs bzw. des Kundenguthabens nicht mitgezählt werden. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Ausnahmen von Art. 14 a Abs. 3 VStV und Art. 16 a Abs. 3 StV nicht anwendbar sind. Entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmungen sind jedoch nur von ausländischen Emittenten ausgegebene Obligationen, welche durch downstream-n von inländischen Gesellschaften besichert werden, schädlich. Upstream und crossstream-n, welche nach schweizerischem Recht zwingend auf die ausschüttbaren Mittel der garantierenden Gesellschaften zu beschränken sind, sind dagegen im Licht dieser Bestimmungen un schädlich. Für Konzerne, bei denen eine inländische Gesellschaft eine downstream- zugunsten eines im Ausland emittierten Bonds abgibt, bringt Art. 14 Abs. 1 VStV hingegen keine Erleichterung. Das Cash Pooling solcher Gesellschaften wird durch das Kreisschreiben Nr. 34 der ESTV vom 26. Juli 2011 aber insofern erleichtert, als neu maximal 100 Gesellschaften DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 761

7 VERRECHNUNGSSTEUER UND EMISSIONSABGABE BEI KONZERNFINANZIERUNG am Cash Pooling teilnehmen können, ohne dass die inländischen Gesellschaften zur verrechnungssteuerlichen Bank werden. Dabei muss aber beachtet werden, dass die Mittel aus dem ausländischen Bond nach wie vor nicht im Inland verwendet werden dürfen, um eine Umqualifikation dieser Auslandsemission in eine Inlandsemission zu verhindern. Anmerkungen: 1) ESTV, Merkblatt vom April 1999 betreffend Obligationen (S ), Ziff. 3; Andreas Risi, in: Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band II/3: StG, Basel 2006, Art. 5a N 2 ff.; Martin Busenhart, in: Oberson/Hinny (Hrsg.), Kommentar StG, Zürich 2006, Art. 5 a N 1 ff.; Duss/ von Ah, in: Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band II/2: VStG, Basel 2005, Art. 4 N 15 ff. 2) Art. 9 Abs. 2 VStG i. V. m. ESTV, Kreisschreiben Nr. 34 vom 26. Juli 2011 betreffend Kundenguthaben, Ziff. 4. 3) ESTV, Merkblatt vom 22. September 1986 betreffend Verrechnungssteuer auf Zinsen von Bankguthaben, deren Gläubiger Banken sind (Interbankguthaben) (S ). 4) Vgl. ESTV, Merkblatt vom 1. April 1993 betreffend Emissionsabgabe auf Feldanlagen bei inländischen Banken, Ziff. 5. 5) Vgl. auch Brauchli Rohrer/Hünerwadel, Cash Pooling im Konzern aus Sicht des Zivil- und des Steuerrechts, GesKR 2010, 151 ff., ) Vgl. ESTV, Merkblatt vom 1. April 1993 betreffend Emissionsabgabe auf Feldanlagen bei inländischen Banken, Ziff. 2. 7) Vgl. Olivier Gehriger, Konzernfinanzierungsgesellschaften Quo Vadis Standort Schweiz?, ST 2008/4, 242 ff.; Storck/Spori, Konzernfianzierung in der Schweiz: Fakten und Steuern, FStR 2008, 249 ff.; Jaussi/Pfirter, Unternehmensfinanzierung und insbesondere Konzernfinanzierung, ST 2009/5, 399 ff. 8) Vgl. ESTV vom , in: Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Band 2, Art. 9 Abs. 2 VStG, 1. Bankenbegriff Nr ) Vgl. Zirkular Nr der SBVg vom 29. Juni 1993; ESTV, Kreisschreiben Nr. 15 vom betreffend Obligationen und derivative Finanzinstrumente als Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der Stempelabgaben, Ziff ) Kritisch hierzu Gehriger/ Vitali, Silberstreifen am Horizont bei der Konzernfinanzierung, zsis 2010; Brügger/Pauli, Neue Entwicklungen im Bereich Cash Pooling, ST 2010/10, 704 ff. 11) Zum Begriff und zu den privatrechtlichen Aspekten des Cash Pooling vgl. Oliver Blum, Cash Pooling: Gesellschaftsrechtliche Aspekte, AJP 2005, 705 ff.; Brauchli Rohrer/Hünerwadel, Cash Pooling im Konzern aus Sicht des Zivil- und des Steuerrechts, GesKR 2010, 151 ff. 12) Vgl. Kuhn/ Sidler, Optimierung der Unternehmensfinanzierung aus steuerlicher Sicht, ST 2003/11, 1019 ff., 1022 ff.; Thomas Jaussi, Unternehmensfinanzierung und insbesondere Konzernfinanzierung, ST 2009/5, 399 ff.; Jaussi/Pfirter/Ghielmetti, Fremdfinanzierung im schweizerischen Unternehmenssteuerrecht, Muri b. Bern 2010; Michael Buchser, Liquiditätsbewirtschaftung im Cash Pool aktuelle Hindernisse im schweizerischen Privatund Steuerrecht, StR 2011, 274 ff., 396 ff.; Kurt Arnold, in: Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band II/2: VStG, Basel 2005, Art. 4 N 294 ff. RÉSUMÉ L impôt anticipé et le droit de timbre d émission dans le financement des groupes Les intérêts versés sur les revenus obligataires et les avoirs de clients sont assujettis à l impôt anticipé. L émission d obligations est soumise de surcroît au droit de timbre d émission. Le terme d obligation comme celui d avoirs de clients ont une acception très large. Dans les deux cas, tout dépend du nombre de créanciers, à l exception des créanciers de la banque (privilège attaché aux avoirs interbancaires). Pour ne pas tomber sous le coup de l impôt anticipé et du droit de timbre d émission au titre des obligations de caisse, le nombre des créanciers non bancaires doit ne pas dépasser 20 dans aucune des trois classes suivantes: dettes à plus d un an, dettes à moins d un an et dépôts de garantie. Pour échapper à l impôt anticipé au titre des avoirs de clients, le nombre des créanciers non bancaires titulaires de créances sans durée explicite (dettes sur comptes courants) ne doit pas dépasser 100. Jusqu au 1 er août 2010, les sociétés d un groupe octroyant des prêts à d autres sociétés de ce groupe devaient être comptées elles aussi au nombre des créanciers non bancaires potentiels. Or, l article 14 a al. 1 de l Ordonnance sur l impôt anticipé (OIA) dispose désormais que les avoirs dans le groupe ne sont considérés ni comme des obligations au sens de l article 4 al. 1 let. a de la loi sur l impôt anticipé (LIA), ni comme des avoirs de clients au sens de l article 4 al. 1 let. d de cette même loi. L article 16 a al. 1 de l ordonnance sur les droits de timbre (OT) contient une disposition analogue à propos du droit de timbre d émission. Toutefois, le privilège accordé aux avoirs dans le groupe en vertu des articles 14 a al. 1 OIA et 16 a al. 1 OT n est jamais applicable si une société suisse d un groupe garantit une obligation d une société étrangère appartenant au même groupe, conformément aux articles 14 a al. 3 OIA et 16 a al. 3 OT. Mais contrairement au libellé des articles 14 a al. 3 OIA et 16 a al 3 OT, les obligations émises uniquement par des émetteurs étrangers et assorties de garanties downstream de so ciétés suisses sont dangereuses. En revanche, les garanties upstream et crossstream, qui, en droit suisse, doivent impéra tivement être restreintes aux bénéfices distribuables des sociétés garantes, sont inoffensives à la lumière de ces dispositions. Par conséquent, le champ d application des articles 14 a al. 1 OIA et 16 a al. 1 OT est plus large qu on ne pourrait le penser à première vue. Par contre, pour les groupes dans lesquels une société suisse accorde une garantie downstream sur une obligation émise à l étranger, l article 14 al. 1 OIA ne prévoit aucun allégement. La gestion centralisée (cash pooling) de telles sociétés est toutefois facilitée par la circulaire n 34 du 26 juillet 2011 de l Administration fédérale des contributions (AFC), en ce sens que désormais, 100 sociétés au maximum peuvent participer au cash pooling sans que les sociétés suisses ne deviennent une banque assujettie à l impôt anticipé. À noter cependant que les fonds issus de l obligation étrangère ne peuvent toujours pas être utilisés en Suisse aux fins d empêcher la requalification de cette émission étrangère en émission suisse. SO/AM 762 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER