Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen

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1 Aufsatz Gansel/Gängel/Huth - Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen der Gegenseite an einer schleunigen Durchführung des Verfahrens zurückstehen müssen. Ob die Anordnung persönlichen Erscheinens der verhinderten anwaltlich vertretenen Partei und noch mehr die Durchführung einer Beweisaufnahme dazu führen, dass einem Antrag auf Verlegung des Termins nach 227 Abs. 1 ZPO statt zu geben ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Tendenziell legen solche Konstellationen aber eine Verlegung nahe. Das Vorliegen des erheblichen Grundes darzulegen, ist aber auch in diesen Fällen Aufgabe der antragstellenden Partei. Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen Dr. Timo Gansel, Dr. Andreas Gängel, Marko Huth* Nachdem die Medien berichtet haben, dass viele Banken und Sparkassen ihre Immobiliendarlehensnehmer nicht ordnungsgemäß über deren Widerrufsrecht belehrt hätten, widerrufen viele Verbraucher ihre Darlehen, obwohl die in den Verträgen vermerkte Widerrufsfrist längst abgelaufen zu sein scheint und die für eine vorzeitige Beendigung des Darlehens von den Kreditinstituten regelmäßig geforderte Vorfälligkeitsentschädigung eine Zinsersparnis durch Umschuldung zunichte machen würde. Die Erklärung: Das ewige Widerrufsrecht bei einer unterbliebenen bzw. nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung ermöglicht eine zinsgünstige Umschuldung ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Obwohl die Rechtslage zum Widerruf inzwischen weitgehend eindeutig ist, lässt es manches Kreditinstitut auf einen Rechtsstreit ankommen. 1 II. Die Reform des Widerrufsrechts Nach dem EuGH-Urteil änderte nicht nur der BGH seine Rechtsprechung; 6 diese Entscheidung war auch ursächlich für die Überarbeitung des 312 a BGB, die Einführung des 355 Abs. 3 Satz 3 BGB und die Streichung des 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB 7 im OLG-Vertretungsänderungsgesetz. 8 Damit wurde zum einen die Widerruflichkeit von Immobiliendarlehensverträgen 9 gesetzlich sichergestellt und zum anderen die Erlöschensfrist von sechs Monaten bei einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung gestrichen. Ab jetzt galt: 1. Verbraucherimmobiliendarlehensverträge sind widerruflich. 2. Das Widerrufsrecht besteht bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Belehrung zeitlich unbegrenzt ( ewiges Widerrufsrecht ). 10 I. Das ewige Widerrufsrecht Die Rechtslage beim Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen ist durch das Heininger-Urteil 2 des EuGH vom geprägt. Der EuGH bejahte ein Widerrufsrecht des Darlehensnehmers und sah den nationalen Gesetzgeber bei unterlassener Belehrung daran gehindert, dieses Recht zeitlich zu begrenzen. Ein Erlöschen des Widerrufsrechts, wie es 355 Abs. 3 BGB alt sechs Monate nach Abschluss des Vertrages vorsah, lehnte der EuGH ausdrücklich ab, soweit die Pflicht zur Information des Verbrauchers und zur Belehrung über das Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde. Das ist ein tragender Umstand für die Schaffung des ewigen Widerrufrechts, der zeitlich unbegrenzten Widerrufsmöglichkeit, bei unterbliebener oder fehlerhafter Belehrung. 3 Der herausragenden Bedeutung des Widerrufsrechts bei Immobiliendarlehen trägt der deutsche Gesetzgeber nicht zuletzt dadurch Rechnung, dass er bei der jüngsten Reform des Widerrufsrechts 4 dem Verbraucherkreditrecht in einer Sondervorschrift das ewige Widerrufsrecht erhält. 5 * Dr. Timo Gansel und Marko Huth sind Fachanwälte für Bank- und Kapitalmarktrecht in Berlin, Dr. Andreas Gängel ist Mitarbeiter der Kanzlei. 1 Vgl. dazu Kropf, Widerrufsbelehrungen in Verbraucherdarlehensverträgen eine Absage an den Widerrufs-Joker, WM 2013, 2250 ff. 2 Urteil v Rs. C-481/99, Slg I, Vgl. dazu auch Armbrüster, Ewige Widerrufsrechte und ihre Rechtsfolgen, VersR 2012, 513 ff. 4 Durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie wird das zivilrechtliche Verbraucherrecht in Deutschland gewissermaßen vom Kopf auf die Füße gestellt. So Brönneke, Operation am offenen Herzen. Editorial, VuR 2013, Der ab geltende 356 b BGB n.f. sieht ein Erlöschen des Widerrufsrechts bei einem Verbraucherdarlehensvertrag auch nach bestimmten Höchstfristen im Gegensatz zu den 356 a und 356 c BGB n.f. nicht vor. Dies wird flankiert durch 356 Abs. 3 Satz 2 BGB n.f. (kein Erlöschen des Widerrufsrechts bei Finanzdienstleistungen im Fernabsatz) und Art Abs. 4 Satz 1 EGBGB (kein Erlöschen des Widerrufsrechts bei Altverträgen über Finanzdienstleitungen). 6 BGH, Urteil v XI ZR 91/99. 7 Die Vorschrift sah vor, dass wesentliche verbraucherschützende Vorschriften des alten VerbrKrG, wie das Widerrufsrecht, nicht auf Realkreditverträge anwendbar sind. 8 Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten v , BGBl. I, S Realkreditverträge wurden nun durch 492 Abs. 1 a Satz 2 BGB als Immobiliardarlehnsverträge bezeichnet. 10 Eine Belehrung kann aber nachgeholt werden, wodurch sich die Frist auf einen Monat ab dem Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Nachbelehrung verlängert ( 355 Abs. 2 Satz 2 BGB). 230 NJ 6/2014

2 Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen - Gansel/Gängel/Huth Aufsatz 3. Die Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. 4. Gesetzlich nicht geregelt wurde, wie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung im Einzelnen zu gestalten ist. Da dem Gesetzgeber die Schwierigkeiten einer vollständigen und richtigen Belehrung bewusst waren, sah er rechtssichere Muster auf dem Verordnungswege vor. Seit Inkrafttreten des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes ist die Rechtslage zum Widerruf im Grundsatz eindeutig: Das Widerrufsrecht des Verbrauchers erlischt nicht, wenn dieser nicht ordnungsgemäß über sein Recht belehrt wurde. Dies ist der Fall, wenn eine Belehrung gänzlich ausgeblieben 11 oder die Belehrung unvollständig, fehlerhaft oder undeutlich ist. BGB). 21 Bei Darlehensverträgen, die schriftlich abzuschließen sind ( 492 BGB), ist auch 355 Abs. 2 Satz 3 BGB zu beachten. 22 Soweit es sich gleichzeitig um einen Fernabsatzvertrag handelt, ist zudem 312 d Abs. 2, 5 BGB einschlägig. 23 Auf die Rechtsfolgen des 357 Abs. 1 und 3 BGB ist hinzuweisen. Dies folgt für Haustürgeschäfte aus 312 Abs. 2 BGB. 24 Hieraus kann aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass eine Belehrung über die Rechtsfolgen nicht notwendig wäre, da auch 355 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, dass dem Verbraucher seine Rechte deutlich zu machen sind. 25 Das Widerrufsrecht selbst kann hiermit nicht gemeint sein, da es zum einen bereits im un- III. Die ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung Der Verbraucher soll eine möglichst umfassende, unmissverständliche und eindeutige Widerrufsbelehrung 12 erhalten, die für ihn ohne juristische Vorbildung verständlich sein muss. 13 Deshalb hat sich die Belehrung am durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher 14 zu orientieren und es ihm zu ermöglichen, sein Widerrufsrecht rechtssicher auszuüben. 1. Anforderungen an die Widerrufsbelehrung Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung muss den durch Gesetzgebung und Rechtsprechung definierten inhaltlichen als auch formalen Anforderungen genügen. Diese haben sich in den letzten 20 Jahren mehrfach geändert, so dass die konkreten Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Belehrung je nach Zeitpunkt des Vertragsschlusses variieren. a) Inhaltliche Anforderungen Die Anforderungen an die Widerrufsbelehrung sind u.a. in 355 BGB normiert 15 und durch die Rechtsprechung konkretisiert. Danach ist der Darlehensnehmer in rechtlicher Hinsicht 16 grundsätzlich über Folgendes aufzuklären: 17 Durch den fristgerechten Widerruf ist der Verbraucher nicht mehr an seine Vertragserklärung, seine auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung, gebunden ( 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Widerruf bedarf keiner Begründung ( 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Widerruf ist in Textform gegenüber dem Unternehmer zu erklären ( 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Belehrung muss Name und Anschrift des Widerrufsgegners benennen ( 355 Abs. 2 Satz 1 BGB). 18 Die Widerrufsfrist beträgt zwei Wochen ( 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB). 19 Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs ( 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Fristbeginn muss durch das ihn auslösende Ereignis bzw. die ihn auslösenden Ereignisse konkret und unmissverständlich 20 bezeichnet werden ( 355 Abs. 2 Satz 1 11 Ausnahmsweise war es nach 505 Abs. 3 BGB i.d.f. bis zum möglich, ein Widerrufsrecht durch eine besondere schriftliche Vereinbarung bzw. deutliche Hervorhebung (Abs. 4) auszuschließen. 12 BGH, Urteil v VII ZR 122/ Zur Kritik an der Verständlichkeit der Belehrungstexte vgl. Brönneke, Widerrufrecht und Belehrungspflichten, Rechtsdogmatische Analyse und rechtspolitische Vorschläge, Baden-Baden 2009, S. 50 ff. 14 EuGH, Urteil v Rs. C-210/96, Slg I, 4657 (Gut Springenheide). 15 Die 355 ff. BGB begründen kein Widerrufsrecht, sondern knüpfen an die zum Widerruf berechtigenden verbraucherschutzrechtlichen Regelungen an. Das betrifft bei Verbraucherdarlehen 495 BGB. 16 Das bedeutet nicht, dass die Fachbegriffe des Gesetzes 1:1 übernommen werden dürfen, denn auch ein juristisch nicht gebildeter Verbraucher muss den Text verstehen können. 17 Anforderungen der Gesetzesfassung vom , die auf die Mehrzahl der umstrittenen Darlehensverträge zutreffen. 18 Die Angaben zum Widerrufsadressaten dürfen nicht irreführend sein. Schädlich ist deswegen z.b. die Angabe einer Telefonnummer, KG, Beschluss v W 266/07; OLG Frankfurt/M., Urteil v U 158/03. Nichts anderes kann gelten, wenn wie nicht selten eine Internetadresse angegeben ist, auf der allerdings tatsächlich die Erklärung eines Widerrufes gar nicht möglich ist. 19 Da über das Widerrufsrecht eindeutig informiert werden muss, ist es unzulässig, neben der Widerrufsfrist auf Vorrat auch noch die Frist für eine Nachbelehrung mitzuteilen. Der Unternehmer hat mitzuteilen, wie lange die Frist läuft. Es ist nicht Aufgabe des Verbrauchers, Ermittlungen zu dem der Fristdauer zu Grunde liegenden Sacherhalt anzustellen; ihm darf dieses Subsumtionsrisiko nicht auferlegt werden. Vgl. hierzu auch LG Köln, Urteil v O 475/12, 2. LS. 20 So schon BGH, Urteil v VIII ZR 223/ Unzulässig ist die Formulierung, die Frist beginne mit einem bestimmten Ereignis, weil dies entgegen 187 Abs. 1 BGB die unzutreffende Vorstellung erweckt, die Frist beginne noch am Tag des Ereignisses; vgl. LG Frankfurt/M., Urteil v O 294/13 (nicht veröffentlicht); ferner BGH, Urteil v VIII ZR 223/93, zur Formulierung ab heute. 22 Es darf nicht der Eindruck entstehen, die Widerrufsfrist könne zu laufen beginnen, ohne dass die eigene Vertragserklärung abgegeben wurde. So z.b., wenn der Lauf der Frist an den Zugang des mit der Belehrung versehenen Vertragsangebotes geknüpft wird, BGH, Urteil v XI ZR 33/08. Da Widerrufsbelehrungen einheitlich auszulegende AGB s sind (BGH, Urteil v XI ZR 442/10, Rn. 29 f.), ist es bedeutungslos, ob der Darlehensnehmer am gleichen Tag unterschreibt, an dem er das Formular erhält. Auch ist es unerheblich, wer das Angebot abgibt, da stets der Eindruck erweckt wird, die Frist beginne bereits mit dem Erhalt des Darlehensformulars ( Vertragsurkunde ). Soweit die Variante Vertragsurkunde durch die Konjunktion oder mit weiteren Varianten verknüpft wird, bleibt die Belehrung auch dann insgesamt falsch, wenn die anderen Varianten für sich gesehen inhaltlich richtig sein sollten (z.b. Ihr schriftlicher Vertragsantrag ). 23 Die Frist beginnt dann also nicht vor Vertragsschluss. Belehrungen, die den Eindruck erwecken, die Frist könne schon vorher zu laufen beginnen, sind fehlerhaft. 24 Z.B. BGH, Urteil v II ZR 1/ Hierauf weist auch BGH, Urteil v VII ZR 122/06, Rn. 17 hin. NJ 6/

3 Aufsatz Gansel/Gängel/Huth - Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen mittelbar vorangehenden Halbsatz angesprochen wird und zum anderen hier im Plural von den Rechten die Rede ist. Handelt es sich bei Darlehen und Erwerbsgeschäft um ein Verbundgeschäft, ist außerdem auf die daraus resultierenden besonderen Rechtsfolgen hinzuweisen ( 358 Abs. 5, Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB). 26 Das Deutlichkeitsgebot des 355 BGB verlangt zudem von einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung, dass sie keinerlei Zusätze enthalten darf, die zur Verdeutlichung der Belehrung nicht erforderlich sind. 27 Das betrifft z.b. das von einigen Kreditinstituten verwandte Checkbox-System. Dabei werden zahlreiche Gestaltungshinweise in die Widerrufsbelehrung bzw. Widerrufsinformation aufgenommen und mit einem vorangestellten Feld zum Ankreuzen (Checkbox) versehen. Dann soll markiert werden, welche Teile im Einzelfall gelten sollen und welche nicht. Die Belehrung erstreckt sich dadurch häufig über mehrere Seiten, sodass nicht ersichtlich wird, wo unwesentlicher Text endet und wesentlicher Text beginnt. Das verstößt nicht nur gegen das formelle Deutlichkeitsgebot, sondern die Belehrung ist auch inhaltlich nicht mehr hinreichend nachvollziehbar. Deswegen wird dieses Modell als unlauter erachtet. 28 Unzulässig ist auch die Erteilung mehrerer, einander widersprechender Belehrungen, 29 die Aufspaltung einer Belehrung auf mehrere Stellen des Vertrages, 30 die Belehrung über das Widerrufsrecht hinsichtlich mehrerer Verträge in einer einzigen (Sammel-)Belehrung 31 oder die Relativierung der Belehrung durch andere vertragliche Bestimmungen. 32 Derartige Formen der Belehrung führen zu einer Verbraucherverwirrung. Zulässig sind hingegen Zusätze bzw. Änderungen, die den Verbraucher im Vergleich zu den gesetzlichen Vorgaben begünstigen, 33 wenn und soweit sie hinreichend klar gehalten sind. 34 Zur Deutlichkeit gehört schließlich auch die Verständlichkeit der Belehrung. Das Klarheits- und Verständlichkeitsgebot gem. 312 c Abs. 1 Satz 1, 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.f., 312 c Abs. 1 BGB i.v.m. Art Abs. 1 Nr. 10 EGBGB verlangt eine Abfassung der Widerrufsbelehrung, die den juristisch nicht geschulten Adressaten in die Lage versetzt, den Text unmissverständlich zu erfassen. Hier gilt es Juristensprache inhaltlich verlustfrei in Verbrauchersprache zu transformieren 35 ohne dadurch (neue) Missverständnisse zu schaffen. 36 Die Widerrufsbelehrung muss im Vertrag hervorgehoben dargestellt werden, damit der Verbraucher sein fristgebundenes Widerrufsrecht erkennen und ausüben kann. Die Gesetzesmaterialien zur aktuellen Fassung führen dazu aus: Die Vertragsklausel muss dabei in ihrer Form hervorgehoben und deutlich gestaltet sein. Dies beruht zum einen auf den Vorgaben des Art Abs. 2 EGBGB neu -, der klar und verständlich zu erteilende Angaben voraussetzt. Zum anb) Formale Anforderungen deren erscheint die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters nur dann gerechtfertigt, wenn dessen Formulierungen hervorgehoben und deutlich gestaltet in den Vertrag einbezogen werden. Damit wird auch ein Gleichklang mit 355 Abs. 2 Satz 1 und 360 Abs. 1 Satz 1 BGB neu erreicht, wonach eine Widerrufsbelehrung dem Gebot deutlicher Gestaltung genügen muss. 37 Der Gesetzgeber hat es unterlassen, detailliert zu regeln, wann eine Widerrufsbelehrung der Anforderung deutlich hervorgehoben genügt. In der Rechtsprechung und Literatur gelten inzwischen folgende drucktechnische Hervorhebungen als anerkannt: andere Drucktype, Fett- oder Farbdruck, Sperrschrift, 26 Und auch nur dann, vgl. BGH, Urteil v XI ZR 118/08, Rn. 26. Bei einem nicht verbundenen Geschäft ist die Belehrung eine der Widerrufsbelehrung schädliche unzulässige andere Erklärung, die von der eigentlichen Belehrung ablenkt. 27 Vgl. BGH Urteil v XI ZR 33/08; BGH, Urteil v I ZR 123/10; BGH, Urteil v XI ZR 148/10. Eine Empfangsbestätigung ist nur dann kein unzulässiger Zusatz, wenn sie gestalterisch als von der Widerrufsbelehrung getrennte, eigenständige Erklärung ausgemacht werden kann, BGH, Urteil v XI ZR 118/08, Rn Die Ankreuzoptionslösung widerspricht aber sowohl dem inhaltlichen und gestalterischen Deutlichkeitsgebot. Zum einen muss der Darlehensnehmer zunächst feststellen, welche Widerrufsbelehrung angekreuzt wurde... Dadurch wird aber die Übersichtlichkeit und Deutlichkeit der Gestaltung beeinträchtigt. Zum anderen wird der Darlehensnehmer sich ggf. auch mit den nicht angekreuzten Optionen befassen. Dadurch wird er möglicherweise irritiert. LG Ulm, Urteil v O 33/13 KfH. 29 OLG Hamm, Urteil v U 84/12, Rn. 26: Es dürfen somit grundsätzlich keine unterschiedlichen Belehrungen erteilt werden, weil der Verbraucher dadurch irritiert wird und letztlich nicht weiß, welche der Belehrungen richtig ist und gelten soll. Vgl. auch BGH, Urteil v II ZR 352/02; Urteil v XI ZR 191/06, Rn. 20. Dies gilt auch dann, wenn die abweichende Belehrung nicht direkt im Darlehensvertrag, aber mit Bezug zu diesem erteilt wird, wie innerhalb eines Europäischen Standardisierten Merkblattes. 30 LG Stuttgart, Urteil v O 547/13 (nicht veröffentlicht). 31 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2014, 360 Rn Beispiel: Dem Verbraucher wird mitgeteilt, er könne seine Vertragserklärung binnen zwei Wochen widerrufen. Unmittelbar nach der Widerrufsbelehrung wird er darüber informiert, dass hinsichtlich seines Vertragsangebotes eine Bindungsfrist von vier Wochen bestehe. 33 BGH, Urteil v XI ZR 118/08 zum Fristbeginn jedoch nicht bevor Sie die von uns gegengezeichnete Ausfertigung des Darlehensvertrages erhalten haben.. 34 Unwirksam ist daher eine Belehrung, die den Beginn der Frist an den Eingang der unterzeichneten Vertragsurkunde bei der Bank knüpft, BGH, Urteil v XI ZR 456/07. Denn der Kreditnehmer hat keinen Einblick in die Interna der Bank und kann so nicht einschätzen, wann die Frist beginnt. Nichts anderes gilt, wenn der Fristbeginn unbesehen des Zugangs der Vertragsurkunde beim Darlehensnehmer an die Gegenzeichnung durch die Bank geknüpft wird. 35 BGH, Urteil v I ZR 55/00. Vgl. zu problematischen juristischen Fachbegriffen auch Brönneke, a.a.o., S. 51 ff. So ist z.b. der juristische Fachbegriff Abgabe einer Willenserklärung für einen rechtsunkundigen Verbraucher unverständlich. 36 Deswegen ist es bei verbraucherfeindlicher Auslegung der Wirksamkeitsprüfung der Belehrung bedenklich, wenn eine Widerrufsbelehrung vom Aushändigen bestimmter Papiere spricht oder wenn der Vertrag im Fernabsatz geschlossen wird. Umgekehrt beginnt die Frist in einem solchen Fall bei verbraucherfreundlicher Auslegung nach dem Wortlaut der Belehrung gar nicht erst zu laufen, 305 c Abs. 2 BGB. 37 Vgl. BT-Drucks. 17/1394, S NJ 6/2014

4 Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen - Gansel/Gängel/Huth Aufsatz größere Schriftgröße, Umrahmung, farblich abgesetzter Hintergrund (z.b. graue Unterlegung). 38 Das bedeutet aber nicht, dass z.b. eine Umrahmung per se zu einer drucktechnisch deutlichen Gestaltung führt; insbesondere dann nicht, wenn andere Vertragsteile in gleicher Weise umrahmt sind. Entscheidend für eine formal ordnungsgemäße Belehrung ist letztlich, dass diese dem Schutzzweck gemäß hervorgehoben wird, sie unübersehbar macht. 39 Dabei muss sie sich in Gänze im Vertrag optisch abheben und nicht lediglich einige ihrer Bedingungen. Das Kriterium deutlich hervorgehoben verlangt auch, dass sich die Belehrung nicht an einer Stelle des Vertrages befinden darf, an der mit ihr objektiv nicht gerechnet wird. 40 Am formellen Deutlichkeitsgebot hat sich auch nach aktuell geltendem Recht nichts geändert. Aus 495 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung kann nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die in 360 Abs. 1 BGB niedergelegten Wertungen nunmehr nach Jahrzehnten plötzlich bedeutungslos sein sollen. 41 Ein ausdrücklicher Verweis auf 360 BGB war nicht erforderlich, weil 355 BGB n.f. seinerseits die Wertungen des 360 BGB inkorporiert und dieser mit der Maßgabe, dass anstatt einer Widerrufsbelehrung nunmehr eine Widerrufsinformation zu erteilen ist, gerade ausdrücklich auch im Rahmen des 495 Abs. 2 BGB gilt; siehe auch 495 Abs. 2 Satz 2 BGB, der konkret (nur) bestimmte Teile des 355 BGB von der Anwendung ausnimmt. Zudem ordnet Art EGBGB ebenfalls eine klare und verständliche bzw. hervorgehobene und deutlich gestaltete Form an. 2. Der Zeitpunkt der Belehrung Die Regelungen zur Widerrufsbelehrung knüpfen hinsichtlich des Fristbeginns jeweils (auch) an die Erteilung der Widerrufsbelehrung an, regeln aber nicht explizit, zu welchem Zeitpunkt diese zu erteilen ist. 42 Entscheidend für die Wirksamkeit der Belehrung in zeitlicher Hinsicht ist, ob der zugunsten des Verbrauchers verfolgte Schutzzweck tatsächlich erreicht wird. 43 Es darf insbesondere nicht die Gefahr entstehen, dass die Belehrung über das Widerrufsrecht bei der tatsächlichen Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers bereits wieder in Vergessenheit geraten ist. Deswegen können Belehrungen, die schon vor Abgabe dieser Erklärung quasi auf Vorrat erteilt werden, nicht den Beginn der Widerrufsfrist auslösen. 44 Wird dem Verbraucher die Belehrung zum Vertrag gesondert ausgehändigt, dann muss dies sowohl zeitgleich geschehen als auch einen erkennbaren Bezug zum Vertrag haben. Fehleranfällig sind deswegen auch Widerrufsbelehrungen, die den Lauf der Frist (u.a.) davon abhängig machen, dass der Verbraucher (irgend-) ein Exemplar der Belehrung erhalten hat. Denn das kann zu dem unzutreffenden Schluss führen, dass auch eine zeitlich verfrühte Belehrung geeignet sei, den Lauf der Widerrufsfrist in Gang zu setzen Die Musterwiderrufsbelehrungen Das OLG-Vertretungsänderungsgesetz ermächtigte das Bundesministerium der Justiz, Inhalt und Gestaltung der Widerrufsbelehrung in einem Muster vorzugeben. Zu den Motiven heißt es: der Unternehmer muss den Verbraucher über die Einzelheiten des Widerrufsrechts belehren und ihm seine Rechte im Einzelnen deutlich machen, ohne dass er dabei auf ein Muster zurückgreifen kann. Dabei können auch dem in jeder Hinsicht rechtstreuen Unternehmer Fehler unterlaufen. Er hat auch keine Rechtssicherheit über die Frage, wie er die Belehrung vollständig und richtig erteilen kann. Um dieser Unsicherheit zu begegnen, hat indessen der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche den Artikel 245 eingestellt. Diese Vorschrift ermächtigt das Bundesministerium der Justiz, Inhalt und Gestaltung der Widerrufsbelehrung in einem Muster vorzugeben Es ist vorgesehen, ein Muster für eine ordnungsgemäße Widerrufs- bzw. Rückgabebelehrung festzulegen, welches die Unternehmer verwenden können, wenn sie sicher gehen wollen. Dann ist es aber auch gerechtfertigt und zumutbar, dass die Frist nicht läuft, wenn der Unternehmer das vorgegebene Muster für die Widerrufs- bzw. Rückgabebelehrung nicht verwendet und auch sonst nicht ordnungsgemäß belehrt. 46 Die Einführung eines Musters für die Widerrufsbelehrung schuf allerdings nicht die gewünschte Rechtssicherheit. Sowohl der Verordnungsgeber als auch die Unternehmer zeigten sich anfänglich überfordert. So räumte die Bundesministerin der Justiz ein: Die Rechtslage in diesem gesamten Bereich ist sehr kompliziert und komplex. 47 Dennoch empfahl sie, die Muster zu nutzen, ansonsten müsste man sich darauf einstellen, dass der Vertrag lange Zeit nach dem eigentlichen Ablauf der Widerrufsfrist vom Darlehensnehmer widerrufen 38 Vgl. dazu die Rechtsprechung: BGH, Urteil v X ZR 139/94; BGH, Urteil v III ZR 104/03; BGH, Urteil v XI ZR 156/08. Grüneberg spricht vom ins Auge Springen, Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2013, 360 Rn So jüngst auch LG Ulm, Urteil v O 33/13 KfH. 40 BGH, Urteil v I ZR 25/ LG Ulm, Urteil v O 33/13 KfH. 42 Kropf, a.a.o., 2250, problematisiert den falschen Zeitpunkt der Überlassung der Widerrufsbelehrung als Unwirksamkeitsgrund. 43 So BGH, Urteil v I ZR 55/00, S Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 355 Rn Unter diesem Aspekt wurde auch die Belehrung der Lauf der Widerrufsfrist beginnt mit Aushändigung dieser [eine Belehrung enthaltenden] Vertragsurkunde nicht jedoch, bevor die auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung vom Auftraggeber abgegeben wurde als nicht dem Deutlichkeitsgebot des 355 Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechend erachtet, BGH, Urteil v I ZR 55/00. Denn sie erweckt den unzutreffenden Eindruck, dass es einen Fall gebe, in dem eine verfrüht erteilte Belehrung überhaupt eine Rechtswirkung hervorrufen könne. 46 BT-Drs. 14/9266, S Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/33, Stenografischer Bericht, , S f. NJ 6/

5 Aufsatz Gansel/Gängel/Huth - Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen werden kann. Gerade das ist der Vorteil für die Verbraucherinnen und Verbraucher 48 Das leitende Motiv des Gesetzgebers bei der Einführung von Belehrungsmustern war die Schaffung eines Standards zur Vereinfachung der Geschäftspraxis und der Schutz der Verbraucher vor Rechtsstreitigkeiten um fehlerhafte Belehrungen. 49 Unternehmerschutz 50 als Schutz vor der Widerruflichkeit von Verträgen war nicht Intention des Gesetzgebers. Die Musterwiderrufsbelehrungen stellten ein Angebot und keine Verpflichtung dar. Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung sollte deshalb sowohl durch Verwendung des Musters als auch in freier Gestaltung der Belehrung möglich sein. Wenn aber die Muster genutzt wurden, waren sie ein Dogma. 51 Musterwiderrufsbelehrungen sind nicht flexibel. 52 Ein Abweichen vom Muster bedeutet keine in jeder Hinsicht vollständige Entsprechung der verwendeten Belehrung mit dem Muster und damit stets einen mehr oder weniger großen Verlust des Gewollten. Entsprechend können sich nach dem Willen des Verordnungsbzw. Gesetzgebers die Kreditinstitute nur auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung berufen, wenn ihre Belehrung bei Verwendung des Musters diesem auch in jeder Hinsicht also in Inhalt und Gestaltung vollkommen entspricht. 53 Durch die Gestaltungshinweise nicht geforderte Weglassungen oder Ergänzungen führen zum Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion. 54 Selbst kleine inhaltliche Änderungen, die keine konkrete Auswirkung haben müssen, entwerten die Widerrufsbelehrung. 55 Wäre dies anders, würde der angestrebte Zweck Vereinfachung für die Rechtspflege konterkariert. Der BGH hat hierzu klargestellt: Greift der Unternehmer aber in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das muss unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen gelten, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll. 56 Enthält also eine Widerrufsbelehrung in Synopse zur Musterbelehrung Änderungen, gleich welcher Art, so ist sie nur dann ordnungsgemäß und wirksam, wenn sie einerseits Fehler des Musters korrigiert und andererseits keine neuen Fehler hinzufügt. 57 IV. Der Widerruf und seine Rechtsfolgen Der Verbraucher soll nicht nur über sein Widerrufsrecht als solches belehrt werden, sondern es auch tatsächlich ausüben können. Die Voraussetzungen dafür wurden bewusst einfach gestaltet. Der Widerruf in Textform bedarf keiner Begründung ( 355 Abs. 1 Satz 2 BGB); es muss lediglich der Wille des Verbrauchers erkennbar sein, dass er nicht mehr an seine Willenserklärung gebunden sein möchte. Welches Motiv ihn zum Widerruf veranlasst und wie er weiter mit der Finanzierung seiner Immobilie verfährt ist völlig unerheblich. 58 Ein Missbrauch des Widerrufsrechts durch den Darlehnsnehmer, um sich z.b. einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, ist daher per se ausgeschlossen. Der Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung bereits vor dem formellen Fristbeginn widerrufen. Der Beginn der Frist ist also kein Startzeitpunkt für das Widerrufsrecht, sondern der Starttermin für eine Frist, die das Widerrufsrecht zum Erliegen bringt. 59 Für die Rechtzeitigkeit des Widerrufes genügt dessen rechtzeitige Absendung. Widerruft der Darlehensnehmer seine Vertragserklärung fristgerecht, dann ist er an diese und damit auch an den Vertrag nicht mehr gebunden. Durch den Widerruf wird der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis (Abwicklungsverhältnis) umgewandelt, für welches in 357 Abs. 1 BGB auf die Vorschriften über den Rücktritt ( 346 ff. BGB) verwiesen wird Befragung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, Plenarprotokoll 17/33, , S Vgl. dazu BT-Drs. 14/7052, S Demgegenüber behaupten Schmidt-Kessel/Schäfer, Wie flexibel ist die Musterwiderrufsbelehrung?, WM 2013, 2243: Das vom Gesetzgeber verfolgte und auch offengelegte Hauptziel der Einführung der gesetzlichen Musterwiderrufsbelehrung war also der bereits angesprochene Unternehmerschutz. In ihrem Verweis (Fn. 25) taucht der Begriff Unternehmerschutz gar nicht auf, während vom Verbraucherschutz immer wieder die Rede ist. 51 Die Wahrnahme von Gestaltungsoptionen in den Mustern ist keine Abweichung vom Muster. 52 So Schmidt-Kessel/Schäfer, a.a.o. 53 Das hat der BGH in seinen Urteil v III ZR 83/11 und v III ZR 252/11, klargestellt. 54 Vgl. BT-Drs. 17/1394, S. 22, linke Spalte. Für jeden Vertragstyp ist grundsätzlich ein gesondertes Formular mit der entsprechenden hierauf konkret bezogenen Belehrung zu verwenden. Vgl. dazu BGH, Urteil v XI ZR 33/08; Urteil v XI ZR 349/10, Rn. 36 ff. 55 Das gilt z.b. für das Weglassen von Überschriften aus dem Muster, so BGH, Urteil v VIII ZR 82/10, Rn. 16. Gemäß BGH, Urteil v XI ZR 349/10, LS, führen bereits reine textliche Abweichungen zum Verlust des Vertrauensschutzes. In Rn. 36 ff. der Entscheidung ist festgehalten, dass selbst Ergänzungen, die sowohl dem Gesetzeswortlaut, als auch späteren Fassungen des Musters entsprechen ( in Textform ) bei Abgleich mit dem aktuellen Muster schädlich sind, wenn dieses die Ergänzung (noch) nicht erhält. Auch bei BGH, Urteil v XI ZR 156/08, Rn. 15, wird bestätigt, dass es allein auf eine Übereinstimmung des Wortlauts ankommt. Durch BGH, Urteil v XI ZR 20/13, wurde eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (I-17 U 139/11) aufgehoben, welche marginale Abweichungen vom Muster für unerheblich erachtete und (nur) diesbezüglich die Revision zuließ. Unerheblich ist auch, ob die Abweichung nur in der Aufnahme von insoweit zutreffenden Zusatzinformationen zugunsten des Belehrungsempfängers besteht, BGH, Urteil v II ZR 109/13, LS. 56 BGH, Urteil v XI ZR 349/10, Rn So auch Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl., 2013, 360 Rn So geht auch der Einwand fehl, dass durch sachfremde Erwägungen die Ausübung des Widerrufsrechts konterkariert würde. So Kropf, a.a.o., So auch Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2014, 355 Rn Dies wird sich ab dem grundlegend ändern. Die Rechtsfolgen sind dann in den 357 ff. BGB n.f. geregelt und von den Rücktrittsvorschriften abgekoppelt. Insbesondere steht dem Verbraucher dann kein Anspruch auf Nutzungsersatz mehr zu, Palandt-Grüneberg, 357 a n.f., Rn NJ 6/2014

6 Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen - Gansel/Gängel/Huth Aufsatz Bei einem noch nicht in Vollzug gesetzten (Forward-)Darlehen endet das Vertragsverhältnis, ohne dass eine Seite daraus bzw. aus dem Rückgewährschuldverhältnis noch Rechte herleiten könnte. Hat der Darlehensgeber zum Zeitpunkt des Zugangs des Widerrufs das Darlehen schon ausgezahlt und/oder sind schon Sicherheiten begeben, so erfolgt dessen komplette Rückabwicklung. Die konkreten gegenseitigen Pflichten richten sich nach dem tatsächlichen Stand des Vertragsverhältnisses. Wurde das Darlehen bereits zurückgezahlt kann der Darlehensgeber die Rückzahlung des Nettodarlehensbetrages nebst marktüblicher Verzinsung als Nutzungsersatz verlangen. 61 War der Darlehensvertrag noch in Vollzug, so kann der Darlehensnehmer Zug um Zug gegen die Erfüllung der ihn treffenden Zahlungspflicht die Rück- bzw. Freigabe der für das Darlehen gewährten Sicherheiten, also regelmäßig die Löschungsbewilligung bzw. Abtretung einer Grundschuld, verlangen. Daneben kommen auch Schadensersatzansprüche gegen den Darlehensgeber in Betracht, wenn dieser die Abwicklung des Darlehens zuvor pflichtwidrig verweigert hatte. Besondere Rechtsfolgen treten ein, wenn es sich um verbundene Geschäfte handelt ( 358 BGB). V. Einwände gegen den Widerruf Um den Widerruf zu verhindern, werden vor allem folgende Einwände vorgebracht. 1. Fehlende Kausalität des Belehrungsfehlers Ein Einwand besteht unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt/M. 62 darin, dass ein Widerruf nur dann (noch) möglich sei, wenn er bisher durch den Fehler der Belehrung kausal verhindert wurde. Ein Kausalitätserfordernis lässt sich dem Gesetz aber nicht entnehmen. Vielmehr knüpft das Fortbestehen des Widerrufsrechts ausschließlich an den Tatbestand der fehlerhaften Belehrung als solchem an. Als Möglichkeit zur Unterbrechung des ewigen Widerrufsrechts benennt das Gesetz ausschließlich die Erteilung einer Nachbelehrung. Ferner bedarf der Widerruf gerade keiner Begründung Wegfall des Vertrages Insbesondere unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf 64 wird des weiteren eingewandt, einem Widerruf stehe der anderweitige Wegfall des Vertrages vor Ausübung des Widerrufsrechts entgegen. Dieser Einwand wird in folgenden drei Varianten vorgetragen: der Erfüllung, der Kündigung und der des Abschlusses einer Aufhebungsvereinbarung. Letzterer wird ergänzend auch als eigenständiger Rechtsgrund für den Behalt der Vorfälligkeitsentschädigung herangezogen. a) Erfüllung Die Erfüllung der Pflichten aus dem Darlehensvertrag durch den Verbraucher ( 362 BGB) bzw. die vollständige Abwicklung des Vertrages stehen einem Widerruf nicht entgegen. 65 Denn durch die Erfüllung erlischt lediglich die Schuld bzw. das Schuldverhältnis im engeren Sinn, nicht aber wird das Schuldverhältnis im weiteren Sinn inexistent. Um weitere Rechtswirkungen des Schuldverhältnisses auszuschließen, bedürfte es deswegen einer Norm, die dies anordnet. Derartige Normen sind nach Aufhebung des VerbrKrG und des HWiG nicht mehr vorhanden. Daher hat der BGH wie folgt entschieden: Das einem Darlehensnehmer nach dem Haustürwiderrufsgesetz zustehende Widerrufsrecht erlischt nicht gemäß 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, wenn die vollständige Ablösung des Darlehens erst ab dem 1. Januar 2003 erfolgt ist. 66 Unbesehen dessen ist dann, wenn der Darlehensnehmer bestimmte Zahlungen nur unter Vorbehalt leistet, ggf. schon gar nicht von einer vollständigen Abwicklung auszugehen. 67 b) Aufhebungsvereinbarung Darlehensnehmern, die ihre finanzierte Immobilie verkaufen und das Darlehen zurückführen wollen, wird unter Verweis auf die dreimonatige Kündigungsfrist häufig eine Aufhebungsvereinbarung angeboten, mit der man die Kündigungsfrist vermeiden könne. 68 Im Streitfall wird dann diese Vereinbarung als Grund dafür vorgebracht, dass ein Widerrufsrecht dadurch gleichsam überholt wäre. Eine solche Aufhebungsvereinbarung hebt jedoch nichts auf, sondern führt lediglich dazu, dass die Bank die vollständige Zinszahlung während der Zinsbindung erhält nur früher. Damit wird nicht der ursprüngliche Darlehensvertrag beseitigt, sondern, ähnlich wie bei einer Zinsanpassung, nur in seinen Konditionen geändert. 69 Mithin kann er auch nach wie 61 BGH, Urteil v XI ZR 47/01; vgl. auch Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2014, 357 Rn. 4 m.w.n. 62 OLG Frankfurt/M., Beschluss v U 111/ Zutreffend heißt es deswegen bei BGH, Urteil v XI ZR 156/08, Rn. 25: Anders als die Revision meint, kommt es für den Lauf der Widerrufsfrist auch nicht auf die Kausalität der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung im Einzelfall an. ; anders als der 9. auch der 19. Zivilsenat des OLG Frankfurt/M. mit Urteil v U 26/ OLG Düsseldorf, Beschluss v I-VI W 221/ So ausdrücklich OLG Hamm, Urteil v U 127/13; OLG Zweibrücken, Beschluss v U 84/ BGH, Urteil v XI ZR 260/08, LS. In diesem Fall wurde ein 1993 aufgenommenes Darlehen im Jahr 2003 komplett abgelöst und im Jahr 2006 widerrufen. 67 Vgl. BGH, Urteil v IV ZR 52/12, Rn. 20 am Ende. Der LS 2 scheint dieser Auffassung entgegen zu stehen. Doch hier war ein Fall zu entscheiden, für den das VerbrKrG bzw. HWiG in zeitlicher Hinsicht noch galten. Nach Aufhebung dieser Gesetze ist siehe BGH, Urteil v XI ZR 260/08; OLG Zweibrücken, Beschluss v U 84/09 indessen keine direkte und erst recht keine analoge Anwendung dieser Vorschriften mehr möglich. Dies hat nunmehr der 4 Zivilsenat des BGH für Fälle mit entsprechender zeitlicher Lagerung ausdrücklich klargestellt; BGH, Urteil v IV ZR 76/11, Rn Diese Aufhebungsvereinbarungen sehen eine Rückführung des Darlehens nebst auflaufender Zinsen und einer Vorfälligkeitsentschädigung vor. 69 Vgl. BGH, Urteil v XI ZR 267/96. NJ 6/

7 Aufsatz Gansel/Gängel/Huth - Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen vor widerrufen werden. 70 Einem Ausschluss des Widerrufsrechts via Aufhebungsvereinbarung stünde auch 511 BGB entgegen. 71 c. Kündigung Eine Kündigung des Vertrages vor dem Widerruf ändert nichts an dem Bestehen des Widerrufsrechts, wenn darüber nicht ordnungsgemäß belehrt wurde Verwirkung Während ein Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht nicht verjähren kann, unterliegt es theoretisch der Verwirkung, dem letzten Mittel, um die Ausübung des Widerrufs zu verhindern. Verwirkung kommt aber nur in Ausnahmefällen in Betracht. Sie setzt das Vorliegen eines Zeit- und eines Umstandsmoments voraus. 73 den gegeneinander abgewogen und die Entscheidung ist zugunsten des Verbraucherschutzes gefallen. 78 Daher verbietet es sich, die Verwirkung als Vehikel zu benutzen, um diese Entscheidung des Gesetzgebers auszuhebeln. Im Übrigen weiß der Verbraucher meist nicht, dass ihm nach wie vor ein Widerrufsrecht zusteht, während Darlehensgeber hierüber ganz überwiegend in bereits judizierten Konstellationen unterrichtet sind oder zumindest sein müssten. Kennt der Verbraucher aber sein Recht nicht, so kann der Darlehensgeber nicht darauf vertrauen, dass dieser sein Recht nicht ausübt, wann immer er davon Kenntnis erlangt. 79 Auch das aktuelle Verjährungsrecht, das durch die Verwirkung nicht umgangen werden darf, definiert für eine kenntnisunabhängige Verjährung ganz erheblich längere (10 Jahre) Regelfristen als für eine kenntnisabhängige (3 Jahre ab dem Jahr der Kenntnis). a) Das Zeitmoment Ein Recht kann verwirken, wenn seit der tatsächlichen Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment). Das Zeitmoment ist stets vom Einzelfall abhängig. Zweifel am Vorliegen des Zeitmoments bestehen schon dann, wenn Verwirkung zu einem Zeitpunkt geltend gemacht wird, der die regelmäßige Verjährungsfrist unterschreitet; in diesem Fall sind besonders hohe Anforderungen an das Umstandsmoment zu stellen. 74 Das gilt insbesondere, wenn die Verjährung überhaupt erst mit Ausübung des Gestaltungsrechts zu laufen beginnt, weil dann erst der der Verjährung unterliegende Anspruch entsteht, während das Gestaltungsrecht selbst unverjährbar ist. Ein Ansatzpunkt für das Zeitmoment kann zudem frühestens der Moment sein, in welchem das Darlehensverhältnis beendet wird, weil vorher keine Dispositionen des Darlehensgebers im Vertrauen auf einen Rechtsfrieden in Betracht kommen. 75 Die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung ist für ihn eine Rechtspflicht und nicht nur eine Obliegenheit. 76 Demzufolge kann er erst ab dem Moment auf den Eintritt eines Rechtsfriedens hoffen, in welchem er ordnungsgemäß belehrt 77 bzw. nachbelehrt oder aber der Darlehensnehmer von der nicht ordnungsgemäßen Belehrung weiß und gleichwohl nicht widerruft. b) Das Umstandsmoment Zum Zeitmoment müssen bei der Verwirkung besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Das Umstandsmoment ist in aller Regel nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat sich schon im Jahr 2002 bewusst dafür entschieden, für alle Verbraucherverträge eine unbefristete Widerrufsmöglichkeit zu schaffen und damit über das europarechtlich Gebotene hinauszugehen. Rechtsfrieden durch Befristung und umfassender Verbraucherschutz wur- 70 OLG Brandenburg, Urteil v U 194/11: Auch wenn man eine Vereinbarung des von der Klägerin behaupteten Inhalts annähme, führte dies nicht zum Verlust des Widerrufsrechts. Eine solche Vereinbarung [ ] über die vorzeitige Ablösung des Kredits, qualifiziert der Bundesgerichtshof [ ] zu Recht nicht als Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung, sondern als Modifizierung des Vertragsumfangs ohne Reduzierung des Leistungsumfangs. Damit liegt eine bloße Änderung des Darlehensvertrages vor, die den ursprünglichen Vertrag als solchen und damit auch das Widerrufsrecht unberührt ließ. ; so auch LG Stuttgart, Urteil v O 332/13; Urteil v O 547/13 (beide unveröffentlicht). 71 Vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, Urteil v U 23/ BGH, Urteil v IV ZR 52/12, LS; Urteil v IV ZR 295/13, Rn. 40; Urteil v IV ZR 76/11, Rn BGH, Urteil v V ZR 52/12, Rn. 24 m.w.n.; Urteil v VII ZR 177/12, Rn. 13 m.w.n. 74 Vgl. BGH, Urteil v VII ZR 177/ Solche muss er aber konkret darlegen, BGH, Urteil v VII ZR 177/12. Darzulegen wären konkrete Dispositionen, die im Vertrauen auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts trotz fehlerhafter Belehrung gemacht wurden. 76 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2014, 355 Rn Ansonsten muss er auch Jahre später mit dem Widerruf rechnen, vgl. LG Hamburg, Urteil v O 159/13 (nicht veröffentlicht). 78 So überzeugend das LG Stuttgart, Urteil v O 547/13 (nicht veröffentlicht); siehe auch BT-Drs. 14/9266, S. 45 f.; BR-Drs. 503/1/02, S. 4 f; BT-Drs. 14/9633. Die Einschaltung des Vermittlungsausschusses belegt die Bedeutung dieser Entscheidung. Der Gesetzgeber hält auch künftig an dieser Entscheidung bewusst und in Kenntnis der gezeitigten Folgen fest, 356 b BGB n.f., und zwar ausgerechnet für Verbraucherkredite. 79 Vgl. BGH, Urteil v II ZR 327/04, Rn. 25; OLG München, Urteil v U 4557/11; OLG Köln, Urteil v U 69/12; LG Köln, Urteil v O 475/12, LS 3; LG Stuttgart, Urteil v O 547/13 (nicht veröffentlicht); Urteil v P 332/13 (nicht veröffentlicht); Urteil v O 547/13 (nicht veröffentlicht); LG Hamburg, Urteil v O 191/13 (nicht veröffentlicht); LG Frankfurt/M., Urteil v O 294/13 (nicht veröffentlicht); der BGH hat sich im Urteil v V ZR 52/12 mit einem Fall befasst, in dem sich ein Käufer ca. 7 Jahre nach dem Verkauf darauf berief, der Vertrag sei wegen zu langer Annahmefrist nicht zu Stande gekommen. Der BGH verneinte eine Verwirkung, weil der Käufer von einem wirksamen Vertrag ausging, so dass es am Umstandsmoment mangelte. Solange läge auch ein widersprüchliches Verhalten nicht vor, zumal die Beklagte durch die Verwendung der unwirksamen Bindungsklausel gegen eigene Pflichten verstoßen habe und mit einem späteren Berufen auf die verspätete Annahme des Käufers rechnen musste. Diese Fallgestaltung ähnelt der eines Verbrauchers, der sein fortbestehendes Widerrufsrecht wegen mangelhafter Belehrung nicht kennt. 236 NJ 6/2014

8 Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen - Gansel/Gängel/Huth Aufsatz Ein Umstandsmoment kann nach allem nur dann angenommen werden, wenn der Verbraucher in Kenntnis der noch gegebenen Widerrufsmöglichkeit für den Darlehensgeber erkennbar bewusst am Vertrag festhält, obwohl er sich durch einen Widerruf kostenfrei vom Vertrag lösen könnte. c) Das Vertrauen in den Rechtsfrieden Macht der Darlehensgeber sein Vertrauen in den Rechtsfrieden geltend, hat er schlüssig vorzutragen, weswegen er auf Rechtsfrieden vertraut haben will und schutzwürdig sein soll. Er muss darlegen, weshalb er von der Nichtausübung des noch bestehenden, dem Verbraucher aber unbekannten Widerrufsrechts ausgegangen sein will. Denn ohne besondere Anhaltspunkte besteht kein Grund zur Annahme, dass jemand freiwillig auf ein ihm günstiges Recht verzichtet. Zudem müsste der Darlehensgeber erläutern, warum gerade er von einem Widerruf nicht betroffen zu sein glaubte, obwohl Widerrufsrechte bekanntermaßen seit Jahrzehnten Gegenstand zahlloser Gerichtsverfahren sind. Tut er das nicht, fehlt dem Einwand der Verwirkung von vorn herein wegen des Umstandsmoments die Substanz. Ein Darlehensgeber, der die Situation durch die Verwendung einer fehlerhaften Belehrung selbst herbeigeführt hat, ist nicht schutzwürdig. 80 Schon mit Blick darauf scheidet auch ein Rechtsmissbrauch aus, 81 zumal der Darlehensnehmer das Recht ohnehin nur ge-, nicht aber missbraucht, und zwar genau so, wie vom Gesetzgeber vorgesehen. sparen Zinsen durch Neufinanzierung. Doch diese Folgen sind für die juristische Bewertung des zeitlich unbegrenzten Widerrufs bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung aus folgenden Gründen unerheblich: Sowohl der EuGH als auch der BGH und später der Gesetzgeber haben in Kenntnis um diese Folgen ein ewiges Widerrufsrecht geschaffen. Ein langer Zeitablauf zwischen Vertragsschluss und Widerrufserklärung kann daher keinen Rechtsmissbrauch begründen, die Nichtbefristung war bewusst gewollt. Die Nutzung dieser formal bestehenden Rechtsposition ist nicht ihre verwerfliche Ausnutzung, weil der Widerruf nicht begründet werden muss, die Motive des Widerrufs bei Vertragsabschluss und auch heute also keine Rolle spielen. Ansonsten würde das ewige Widerrufsrecht dadurch begrenzt, dass der Anspruchsinhaber es nur ausüben dürfte, wenn es dem Kreditinstitut nicht schadet. Doch ein Rechtsanspruch kann nicht nach der wirtschaftlichen Situation (Zinsniveau), der Situation des Unternehmers (vermeintliche Verluste des Kreditinstitutes) und der Situation des Verbrauchers (Zinsersparnis) flexibilisiert werden. Der Vorwurf, das Widerrufsrecht jetzt in Anspruch zu nehmen, um einen nunmehr unliebsamen Vertrag rückabzuwickeln, geht ins Leere, da genau das der Sinn und Zweck des Widerrufsrechts ist einen nicht mehr gewollten Vertrag zu beenden. VI. Zusammenfassung Das Widerrufsrecht ist für Verbraucher ein zentrales Recht. Der Belehrung über dieses Recht kommt daher eine herausragende Bedeutung zu. Der Gesetzgeber hat deshalb sowohl zum Schutz der Verbraucher als auch im Interesse der Rechtssicherheit und der Vereinfachung des Rechtsverkehrs für Musterwiderrufsbelehrungen gesorgt. Kreditinstitute haben sowohl auf diese Muster zurückgegriffen als auch eigene Belehrungen verfasst. Nutzten sie die Musterwiderrufsbelehrung, um Schutz durch deren Gesetzlichkeitsfiktion zu erlangen, mussten sie dieses Muster unverändert verwenden. Entspricht eine Widerrufsbelehrung ganz gleich, ob mustergestützt oder musterunabhängig nicht den (europa)rechtlichen Vorgaben, so gilt seit dem Jahre 2002 ein ewiges Widerrufsrecht und der Vertrag kann noch heute widerrufen werden. Dieser Rechtsfolge begegnen die Kreditinstitute hauptsächlich mit den Argumenten des Rechtsmissbrauchs, der Treuwidrigkeit und der Verwirkung. Zuweilen werden sogar moralische Argumente ins Feld geführt. Auf diese Weise soll das ewige Widerrufsrecht ausgehebelt und angeblicher Schaden von den Kreditinstituten abgewendet werden. Der Hintergrund dieser Gegenwehr besteht in den wirtschaftlichen Folgen der Widerrufspraxis: Den Kreditinstituten entgeht die Vorfälligkeitsentschädigung, die Darlehnsnehmer 80 Für Versicherer BGH, Urteil v IV ZR 76/11, Rn. 39. Dies umso mehr, als das Versicherungsrecht mit 5 a Abs. 2 VVG af sogar eine (wengleich europarechtswidrige) Norm beinhaltete, die auch bei fehlerhafter Belehrung eine Deckelung des Widerspruchsrechts vorsah, während im Verbraucherdarlehensrecht eine geradezu konträre Gesetzeslage bestand: gemäß 355 Abs. 3 Satz 3 BGB konnte sich ein Darlehensgeber bei einer fehlerhaften Belehrung nie auf Rechtsfrieden einrichten. 81 BGH, Urteil v IV ZR 76/11, Rn. 40. NJ 6/

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