Der Bauvertrag in der Insolvenz

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1 REFERENT: RECHTSANWALT TOBIAS WELLENSIEK MELCHERS, HEIDELBERG Zusatzqualifikation Baurecht Am 12. November 2014 in Marburg Der Bauvertrag in der Insolvenz Grundzüge Insolvenz des AG und AN Fallbeispiele

2 Gliederung Teil 1: Grundzüge des Insolvenzrechts Ablauf eines Insolvenzverfahrens Teil 2: Der Bauvertrag in der Insolvenz des Auftraggebers Teil 3: Der Bauvertrag in der Insolvenz des Auftragnehmers Teil 4: Prozessuale Fragen Teamarbeit und Besprechung der Lösungen 2

3 Teil 1: Grundzüge des Insolvenzrechts Das Insolvenzrecht regelt, wie die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen sind, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt wird oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird ( 1 S. 1 InsO). Ziel: Bestmögliche Befriedigung der vermögensrechtlichen Ansprüche der Gläubiger Zentraler Grundsatz: Gleichbehandlung aller Gläubiger (par conditio creditorum) Materiell-rechtliche Regelungen (z.b. zur Zulässigkeit der Aufrechnung) sind dabei unmittelbar verzahnt mit prozessualen und vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen. So befasst sich die Insolvenzordnung (InsO) z.b. mit der Behandlung von Prozessen, die bei Verfahrenseröffnung bereits rechtshängig sind oder regelt, wie Forderungen des Gläubigers gegenüber dem Schuldner bzw. dem Insolvenzverwalter geltend zu machen sind. 3

4 Verfahrensvoraussetzungen Antrag eines Gläubigers oder durch Antrag des Schuldners selbst ( 13 Abs. 1 InsO). Eröffnungsgründe: Allgemeiner Antragsgrund ist nach 17 InsO die Zahlungsunfähigkeit, bei juristischen Personen auch die Überschuldung ( 19 InsO). Zahlungsunfähigkeit: Der Insolvenzschuldner ist zahlungsunfähig, wenn er außerstande ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen ( 17 II 1 InsO). Abgrenzung: Zahlungsstockung (nicht länger als 3 Wochen; nicht mehr als 10% aller Verbindlichkeiten betroffen) Überschuldung: Das Vermögen des Insolvenzschuldners deckt die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr ( 19 II 1 InsO). Also: Aktiva < Passiva. Grds. Liquidationswert anzusetzen, es sei denn, überwiegende Wahrscheinlichkeit für Fortführung (dann going concern-wertansatz). 4

5 Drohende Zahlungsunfähigkeit Bei einem Eigenantrag des Schuldners ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit ein Eröffnungsgrund ( 18 InsO). Sinn: mehr und frühere Verfahrenseröffnungen (Sanierung eher möglich) Meistens: Zahlungsunfähigkeit, gepaart mit einer Überschuldung. Ein großer Teil aller Verfahren wird mangels Masse nicht eröffnet, bei den Unternehmensinsolvenzverfahren dürften es mehr als die Hälfte sein. Folge: wieder Einzelzwangsvollstreckung 5

6 Ablauf des Insolvenzverfahrens Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Aufgaben: - Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens - einstweilige Fortführung des Unternehmens - Begutachtung, ob Antragsgrund vorliegt. - Prüfung, ob Vermögen Verfahrenskosten deckt - Beurteilung der Aussichten auf Betriebsfortführung. Bei Vorliegen der Voraussetzungen und ausreichender Masse: Eröffnung des Insolvenzverfahrens 6

7 Unzulängliche Masse 26 InsO: Einstellung des Verfahrens mangels Masse, wenn nicht einmal Verfahrenskosten gedeckt. Rechtsfolgen: Kapitalgesellschaften: Auflösung und Abwicklung gem. den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen (denn: Löschung ist nicht Vollbeendigung) Bauvertrag bleibt unberührt große prozessuale Schwierigkeiten (Zustellung der Klage, etc.) kein Gesamtvollstreckungsverfahren als Ordnungsverfahren, sondern Einzelzwangsvollstreckung 7

8 Wesentlich für weiteres Verständnis: Insolvenzgläubiger ( 38 InsO) - Gläubiger des Schuldners, die zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben - Anmeldung zur Insolvenztabelle: Befriedigung gemäß Quote Massegläubiger ( 53 InsO): Inhaber von Masseverbindlichkeiten. - vorrangig und im Regelfall in voller Höhe aus der Insolvenzmasse zu befriedigen ( 53 InsO) - Verfahrenskosten, Vergütung des Insolvenzverwalters ( 54 InsO) - Und: Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, soweit der Insolvenzverwalter Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt ( 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) - Ferner: Neuverbindlichkeiten, die durch den Verwalter eingegangen wurden ( 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO), z.b. bei Betriebsfortführung 8

9 Aussonderungsberechtigte Zur Aussonderung ist berechtigt, wer aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, ein zur Insolvenzmasse gezogener Gegenstand gehöre nicht zur Masse ( 47 InsO) Hauptbeispiele: - Eigentumsvorbehalt - Leasinggeber 9

10 Absonderungsberechtigte Gläubiger, die ein insolvenzfestes Recht zur Befriedigung an bestimmten Gegenständen oder Rechten haben, die zur Insolvenzmasse gehören, verfügen über ein Absonderungsrecht (vgl. 49 ff. InsO). Hauptbeispiele sind das Pfandrecht, das Sicherungseigentum und die zur Sicherung abgetretene Forderung. Baurechtliche Bedeutung: z.b. Pfändung von Werklohnansprüchen des GU gegen den Bauherrn oder Bauhandwerkersicherungshypothek 10

11 Befriedigung von Aus- und Absonderungrechten Aussonderungsrecht: Herausgabe Absonderungsrecht: Verwertung z.b. durch Versteigerung, wobei Erlös an Gläubiger ausgekehrt wird (Verwalter erhält Verwertungskostenbeitrag) Bei Absonderungsrechten zugleich Anmeldung zur Insolvenztabelle möglich und ratsam ( für den Ausfall ) 11

12 Aufgaben des vorläufigen Verwalters Gesetzlicher Regelfall, aber praktisch selten: vorläufiger Verwalter mit Verfügungsbefugnis (sog. starker Verwalter). Praktischer Regelfall: Vorläufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt gem. 21 II InsO. Schuldner kann dann nur noch mit Verwalter verfügen und umgekehrt. Grund für schwachen Verwalter: Nach 55 II InsO begründet Verwalter mit Verfügungsbefugnis Masseverbindlichkeiten. Diese sind in voller Höhe zu befriedigen ( 53 InsO). Trotzdem: auch schwacher vorläufiger Verwalter nimmt wesentliche Weichenstellungen vor: Aufstellung Vermögensstatus, Prüfung, ob Betriebsfortführung möglich, etc. 12

13 Betriebsfortführung? Ausnahme (kleiner Teil aller eröffneten Unternehmensinsolvenzen) Voraussetzungen: Vertragserfüllung sachlich möglich und wirtschaftlich rentabel? Noch qualifiziertes Personal vorhanden? Keine Verschlechterung der Gläubigerbefriedigung! Wesentliche Hilfe: Insolvenzgeld von Bundesagentur für Arbeit - letzte drei Monate vor Verfahrenseröffnung - Vorfinanzierung durch unbeteiligtes Kreditinstitut - Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer werden an Kreditinstitut verkauft / verpfändet - Bundesagentür für Arbeit erhält Regressanspruch gegen Insolvenzmasse, der aber nach 55 III InsO nachrangig zu befriedigen ist. Voraussetzung: Löhne noch nicht zu lange rückständig Insolvenzgericht darf nicht blind Verfahren sofort nach Insolvenzantrag eröffnen 13

14 Probleme der Betriebsfortführung Kooperation der bisherigen Gläubiger fraglich. Bezahlung von Altschulden unzulässig (Insolvenzforderungen!) Gläubiger verlangen häufig Vorauskasse, Sicherheiten, etc. Außerdem: schwacher vorläufiger Verwalter begründet nur Insolvenzforderungen Daher: Betriebsfortführung ganz selten. I.d.R. übertragende Sanierung, aber keine Sanierung der eigentlichen Gesellschaft. Praxis: Verbreitung von Optimismus durch den vorläufigen Verwalter, der sich nicht bewahrheitet 14

15 Vorgehensweise in der Praxis Prüfung anhand Gerichtsbeschluss: Wer ist (vorläufiger) Verwalter? Welche Befugnisse hat der vorläufige Verwalter? Oder: Ist das Verfahren sogar schon eröffnet? Buschtrommel auf der Baustelle: Wie lange sind Löhne schon rückständig? Anhand dessen Abschätzung, wann Verfahrenseröffnung sein wird. Vorsicht vor Absichtserklärungen vorläufiger Insolvenzverwalter (rechtlich unverbindlich) 15

16 Teil 2: Insolvenz des Auftraggebers Vertrag bleibt durch Insolvenzantrag und Verfahrenseröffnung unberührt. BGH früher: Erfüllungsansprüche erlöschen Heute: Erfüllungsansprüche sind suspendiert (BGH BauR 2002, 1264 = IBR 2002, 417). Mit anderen Worten: Die wechselseitigen Erfüllungsansprüche verlieren wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden ihre Durchsetzbarkeit. Verwalter hat nach 103 InsO Recht der Erfüllungswahl. Wählt er Erfüllung, so erhalten die nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität von originären Forderungen der und gegen die Masse. 16

17 Bedeutung der AG-Insolvenz für den Auftragnehmer I.d.R. gravierende Folgen für Auftragnehmer, da dieser vorleistungspflichtig ist (daher meist Zahlungsrückstand) Vertragliche Absicherung durch Bürgschaften zwar theoretisch möglich (Zahlungsbürgschaft oder sonstige Sicherheit nach 648a BGB), aber praktisch nicht mehr machbar Außerdem Sicherheiten in der Krise des AG: häufig anfechtbar nach 129 ff. InsO (Verjährung: zwei Jahre ab Verfahrenseröffnung, 146 InsO) 17

18 Exkurs: Anfechtung ( 129 ff. InsO) Verwalter kann unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Rechtshandlungen Schuldners rückgängig machen. Sinn: gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger (par conditio creditorum) Grundvoraussetzungen: Dem Gläubiger muss eine Befriedigung oder Sicherung gewährt worden sein Vornahme vor Verfahrenseröffnung Gläubigerbenachteiligung 18

19 Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung Zu den verschiedenen Anfechtungstatbeständen vgl. 129 ff. InsO Grobunterteilung: kongruente Deckung und inkongruente Deckung Kongruente Deckung: Gläubiger hatte grundsätzlich Anspruch auf die Leistung. Aber: Er hat die Befriedigung / Sicherung z.b. in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantrag erhalten, wobei Schuldner zahlungsunfähig war und Gläubiger dies kannte oder kennen musste ( 130 InsO). 19

20 Inkongruente Deckung ( 131 InsO) Gläubiger hat Sicherung / Befriedigung erhalten, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte Beispiele: vorher nicht vereinbarte Forderungsabtretung oder Übereignung einer Baumaschine statt Bezahlung; Stellung von vertraglich nicht vereinbarten Sicherheiten (noch ungeklärt: Stellung einer Sicherheit nach 648a BGB [BGH: schwache Inkongruenz ]). Zeitraum z.b. (vgl. 131 InsO) im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder In den letzten zwei oder drei Monaten vor Insolvenzantrag, wenn Schuldner zahlungsunfähig war. Keine subj. Voraussetzungen! Vorsicht: Verwalter kann sogar eigene Rechtshandlungen als vorläufiger Verwalter anfechten Nicht anfechtbar: Bargeschäfte, bei denen AN weitere Arbeit davon abhängig macht, dass weitere Bauleistungen nur gegen parallele (gleichwertige) Barzahlungen des AG erbracht werden, ohne dass rückständige Leistungen bezahlt werden ( 142 InsO) 20

21 Handlungsoptionen für den Auftragnehmer in der Krise des AG (vor Insolvenzantrag): Leistungsverweigerung? Auftragnehmer hat üblicherweise Zahlungsrückstand: will keine weiteren Leistungen mehr erbringen Kein gesetzliches oder vertragliches Kündigungsrecht wegen Insolvenz: - 8 Abs. 2 VOB/B gilt nur für den Auftraggeber (Insolvenz des AN) - Kündigung aus wichtigem Grund nach überwiegender Auffassung abzulehnen - Überwiegende Auffassung: Leistungsverweigerungsrecht nach 321 I BGB ( Unsicherheitseinrede ) 21

22 Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers? Anwendbarkeit des 273 I BGB denkbar. Voraussetzungen: der Auftragnehmer hat eine berechtigte Abschlagsrechnung gestellt, die nicht bezahlt wurde, Nachfristsetzung mit Androhung der Einstellung (vgl. hierzu 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B), objektiv keine Mängel, die den AG seinerseits zur Zahlungsverweigerung berechtigen (müssen nicht gerügt sein!) Also: Hohes Prognoserisiko 22

23 Kündigung des Auftragnehmers Kündigung nach 9 VOB/B Voraussetzungen: Fällige Forderung Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung Schriftliche Kündigung Rücktritt nach 323 I BGB; Voraussetzungen: Fällige Leistung u. Fristsetzung Oder: Ernsthafte / endgültige Leistungsverweigerung des AG oder besondere Umstände machen Festhalten am Vertrag unzumutbar Ausnahme: 323 V BGB: kein Rücktritt bei geringfügigem Zahlungsrückstand des AG objektiv keine Mängel, die den AG seinerseits zur Zahlungsverweigerung berechtigen (müssen nicht gerügt sein!) Also: hohes Prognoserisiko 23

24 Rücktritt als Schadensersatz nach 281 BGB AN kann ferner Rücktritt als Schadensersatz nach 281 BGB erklären. Voraussetzungen: - Fällige Leistung - Nachfrist Risiko bei allen Handlungsvarianten: - keine Fälligkeit mangels Prüfbarkeit - objektives Vorliegen von Mängeln (sogar, wenn sie der AG nicht gerügt hat): denn dann hatte AG Leistungsverweigerungsrecht nach 320 BGB Sicherster Weg: Sicherheit nach 648a BGB unter Fristsetzung verlangen, dann Leistungsverweigerungsrecht des AN nach Fristablauf (geht auch bei Mängeln, solange AN noch zur Mangelbeseitigung berechtigt ist und diesbezüglichen Werklohn verdienen kann) 24

25 Leistungsverweigerungs- und Kündigungsmöglichkeiten des AN ab Verfahrenseröffnung 103 InsO: Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. Bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters ist Bauvertrag suspendiert. Also: AN muss Verwalter zur Entscheidung über Erfüllungswahl nach Verfahrenseröffnung auffordern. 25

26 Zentrale Norm: 103 InsO (1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. (2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen. 26

27 Voraussetzungen des 103 InsO Beiderseits nicht vollständiger erfüllter Bauvertrag Auftraggeber-Seite: keine vollständige Bezahlung des Werklohns, Abnahme noch nicht erklärt und / oder Sicherheitseinbehalte nicht ausbezahlt. Auftragnehmer-Seite: vollständige Leistungserbringung ohne Mängel (trotz Abnahme kann Nicht-Erfüllung vorliegen, wenn Mängel obj. gegeben sind) Entscheidender Zeitpunkt: bei Verfahrenseröffnung (treten z.b. Mängel nach Verfahrenseröffnung auf, ist 103 InsO nicht einschlägig, sondern 13 Abs. 5 VOB/B) 27

28 Erfüllungswahl des Verwalters Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung Auch schlüssig möglich, jedoch klare und eindeutige Erklärung erforderlich Unverzügliche Erklärung nach Aufforderung (angemessene Überlegenszeit, aber beschleunigtes Handeln ; abhängig von Komplexität des Bauvorhabens) Erfüllungswahl unter Vorbehalten und Einschränkungen = Ablehnung, verbunden mit Angebot des Neuabschlusses Vorsicht: Vorläufiger Verwalter kann Entscheidung nach 103 InsO noch nicht rechtsverbindlich treffen! 28

29 Rechtsfolgen der Erfüllungswahl Lehnt Verwalter Erfüllung ab: Bauvertrag bleibt bestehen, aber rein insolvenzmäßige Abwicklung des Vertrags: Umgestaltung des Vertrages in Abrechnungsverhältnis Aufrechnung der wechselseitigen Forderungen möglich Wählt Verwalter Erfüllung, sind die wechselseitigen Ansprüche zu erfüllen. Problem: Reichweite der Erfüllungswahl bei nicht vollständig erbrachten Bauleistungen (dazu später näher) 29

30 Vom Auftragnehmer vollständig erfüllter Bauvertrag Voraussetzung: Vollständige und mangelfreie Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers (trotz Abnahme kann bei Mängeln Nicht-Erfüllung vorliegen) 103 InsO nicht anwendbar Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle ( 174 InsO) - meist Formular der Verwalters - Grund und Betrag - ähnlich substantiiert wie Klage begründen - Urkunden (z.b. Titel, wenn bereits tituliert, Vertrag, Schlussrechnung, etc.) sind beizufügen - bei Anmeldung durch Dritte, z.b. Rechtsanwälte: Vollmacht - Forderungsprüfung kann Jahre dauern - Quote: i.d.r. < 5 %; wirtschaftliche Relevanz also meist nur bei Sicherheit wie Bürgschaft (auch wegen Hemmung der Verjährung der Hauptschuld!) oder bei Kreditversicherung 30

31 Vom Auftragnehmer vollständig erfüllter Bauvertrag, Teil 2 - Behandlung des Sicherheitseinbehalts: Befindet sich dieser auf einem echten Sperrkonto, Aussonderungsrecht nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mangelansprüche; anderenfalls: Insolvenzforderung - bei (endgültigem) Bestreiten einer Insolvenzforderung: Klage auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle (Wirtschaftlichkeit fraglich; Ausnahme: Zahlungssicherheit liegt vor) 31

32 Fortführung des Bauvertrages durch den Verwalter über das Vermögen des AG Zur Erfüllungswahl des Verwalter vgl. oben Folie Nr. 28 ff. Bei Erfüllungswahl: Verwalter kann Erbringung der Restleistung verlangen, die er auch voll zu vergüten hat. Die zuvor erbrachte Teilleistung muss jedoch nicht aus der Masse bezahlt werden (Insolvenzforderung). Beispiel: Bauwerk hat drei Stockwerke. Kosten pro Stockwerk Bei Verfahrenseröffnung sind 2 Stockwerke mangelfrei fertig gestellt, aber nur bezahlt. Verlangt der Verwalter Fertigstellung, muss er die restlichen für das 3. Stockwerk voll bezahlen, nicht jedoch die ausstehenden weiteren für das 2. Stockwerk. Diese muss der AN zur Insolvenztabelle anmelden. Vorgehensweise mit vorläufigem Verwalter: - Variante 1: mit Verfügungsbefugnis -> begründet Masseverbindlichkeit ( 55 II 1 InsO) - Variante 2 (Regelfall): keine Verfügungsbefugnis, begründet also nur Insolvenzforderungen. Aber: Vorkasse, Treuhandlösung, Besicherung, etc. möglich. Wichtig: Vorausberechnung und Bezahlung vor Verfahrenseröffnung. Oder: Einzelgenehmigung durch Gericht. Cave: keinen unzulässigen Druck z.b. wegen Bezahlung von Altverbindlichkeiten ausüben, sonst droht spätere Anfechtung 32

33 Sonderproblematik: Direktzahlungen des Hauptauftraggebers an den Subunternehmer des AG Beispiel: Subunternehmer des AG erhält von diesem mangels Liquidität keine Zahlungen mehr. Auf dessen Wunsch erfolgt eine Direktzahlung des Haupt-AG an den SubU unter Berufung auf 16 Abs. 6 VOB/B. 33

34 Direktzahlungen, Teil 2 16 Abs.6 VOB/B: Der Auftraggeber (hier Bauherr, Haupt-AG) ist berechtigt, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus den Nummern 1 bis 5 Zahlungen an Gläubiger (hier: SubU) des Auftragnehmers (hier: AG) zu leisten, soweit sie an der Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers aufgrund eines mit diesem abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrags beteiligt sind, wegen Zahlungsverzugs des Auftragnehmers die Fortsetzung ihrer Leistung zu Recht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderungen seiner Gläubiger anerkennt; wird diese Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben, so gelten die Voraussetzungen für die Direktzahlung als anerkannt. 34

35 Direktzahlungen, Teil 3 Haupt-AG kann grundsätzlich nicht mehr gem. 16 Abs. 6 VOB/B mit befreiender Wirkung an einen SubU des AG, nachdem gegen diesen ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen worden ist. Zahlung, die der AG an den SubU des AN ohne Tilgungswirkung diesem gegenüber leistet, begründet keinen insolvenzrechtlichen Anfechtungsanspruch gegen den SubU (BGH, Urteil vom IX ZR 176/98 = BauR 1999, 1189). Also: Haupt-AG muss bei Zahlung an SubU nach Erlass des allg. Verfügungsverbot nochmals an AG bezahlen. 35

36 Direktzahlungen, Teil 4 Zahlt Haupt-AG vor Erlass des allg. Verfügungsverbots an SubU, erfolgt die Zahlung mit befreiender Wirkung ABER: Prüfung Anfechtbarkeit bzgl. SubU Nach neuerer Rspr. des BGH: Auch Anfechtung gegenüber Auftraggeber möglich! H.M.: Inkongruente Deckung, da nicht vertraglich vereinbart (BGB- Werkvertrag: BGH, Urt. v IX ZR 146/05); auch beim VOB-Werkvertrag nicht der Normalfall der Vertragsabwicklung, also inkongruent (BGH, Beschluss vom IX ZR 425/99; BauR 2002, 1408 = IBR 2002, 482). Weitere Voraussetzungen: 131 InsO (z.b. binnen drei Monaten vor Insolvenzantrag, wenn Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit kannte) 36

37 Sonderproblematik: Mängelansprüche des insolventen Auftraggebers Grundsätzlich: Bauvertrag bleibt bestehen, also hat AG auch Mängelansprüche Umgekehrt: Auftragnehmer hat Recht zur Nacherfüllung Aber: 13 Abs. 6 S. 1, 1. Alt. VOB/B: kein Mangelbeseitigungsrecht, wenn für Mangelbeseitigung für AG unzumutbar (so BGH, Urteil vom IX ZR 28/05 = BauR 2006, 1884 = IBR 2006, 559). Denkbar bei Konstellation Bauher AG (insolvent) SubU. Argument: Hätte SubU Recht zur Mangelbeseitigung, würde der insolvente AG die Insolvenzforderung seines Bauherrn voll befriedigen (obwohl sie nur eine Insolvenzforderung ist). Rechtsfolge: Minderung SubU muss also Zahlung leisten. 37

38 Teil 3: Insolvenz des Auftragnehmers Auswirkungen auf den Bauvertrag (vgl. bereits oben): Grundsätzlich: Bestand des Vertrages an sich bleibt unberührt Bei Verfahrenseinstellung mangels Masse normale Abwicklung (Herbeiführung der Vertragsbeendigung durch Nachfristsetzung und Kündigung / Rücktritt beim BGB-Werkvertrag oder durch Kündigung nach 8 Abs. 2 1, 4. Alt. VOB/B, etc.). Dann Einzeltitulierung und zwangsvollstreckung etwaiger Schadensersatzforderungen Bei Verfahrenseröffnung: Suspensiveffekt 38

39 Handlungsoptionen des Auftraggebers, Teil 1 Nach Insolvenzantrag des AN - Kündigung nach 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B: Der AG kann den Vertrag kündigen, wenn der AN seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässigerweise vom AG oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren ( 14 und 15 InsO) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird Alt.: Risiko der Fehleinschätzung (dann Umdeutung in freie Kündigung) - 2. Alt: nur bei Eigenantrag liegen Voraussetzungen sicher vor, sonst Risiko der Fehleinschätzung Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (3. Alt.): Wegen 119 InsO unwirksam (BGH noch anders zu 17 KO) Bei Einstellung des Verfahrens (4. Alt; vgl. vorne) 39

40 Handlungsoptionen des Auftraggebers, Teil 2 ABER: 8 Abs. 2 VOB/B unter Umständen wegen Verstoßes gegen 119 InsO insgesamt unwirksam. Vgl. BGH, Urteil vom 15. November IX ZR 169/11: Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, sind unwirksam. Übertragung dieser Grundsätze auf VOB/B zu befürchten (vgl. hierzu Schmitz, BauR 2013, S. 772 ff.). 40

41 Handlungsoptionen des Auftraggebers, Teil 3 Mittlerweile aber immerhin 4 instanzgerichtliche Entscheidungen, die Wirksamkeit ausdrücklich bejahen oder zumindest voraussetzen: OLG Düsseldorf, Urteil vom U 139/13 LG Wiesbaden, Urteil vom O 139/13 OLG Koblenz, Urteil vom U 231/13 OLG Celle, Urt. v U 114/13 41

42 Handlungsoptionen, Teil 3 BGB-Werkvertrag: kein gesetzlich geregeltes Kündigungsrecht für Insolvenz ( 649 wg. Vergütungsfolgen indiskutabel) t.v.a.: Kündigung aus wichtigem Grunde (Mindermeinung) besser: nach Fälligkeit Nachfrist setzen, anschließend Rücktritt oder Kündigung (Vorsicht bei Rücktritt: Rückgewähranspruch ist Insolvenzforderung!) Nach wirksamer Kündigung beim VOB-Werkvertrag: AN hat nach 6 Abs. 5 VOB/B abzurechnen; AG hat Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B. Wechselseitige Saldierung. 42

43 Nach Verfahrenseröffnung, ohne dass zuvor Vertragsbeendigung erfolgt ist: Anwendung des 103 InsO Voraussetzung: beiderseits nicht vollständig erfüllter Bauvertrag Klären: Erfüllungswahl des Verwalters (vgl. oben) - Falls nein: Wechselseitige Saldierung der Forderungen nach Aufrechnung. Bei überschießender Forderung des AG: Anmeldung zur Insolvenztabelle - Falls ja: Fortsetzung des Vertrages 43

44 Reichweite der Erfüllungswahl Früher: Alles-oder-Nichts-Prinzip. Jetzt aber 105 InsO: Erfüllungswahl bezieht sich auf die noch nicht erbrachten Leistungen des AN. Voraussetzung ist ein teilbarer Vertrag BGH: Werkvertrag ist im Grundsatz als teilbar anzusehen Vertragspartner (hier AG) ist hinsichtlich der von ihm erbrachten Leistungen (z.b. Überzahlungen, Mängelansprüche) nur Insolvenzgläubiger. Dies gilt auch, wenn Verwalter hinsichtlich des restlichen Teils Erfüllung wählt. Eine Rückforderung der erbrachten Leistungen aus der Insolvenzmasse ist ausgeschlossen. Unproblematische Abgrenzung bei Baustofflieferungen oder Mietverträgen über Baugeräte. Problematisch ist aber die Behandlung von Bauverträgen. 44

45 Beispiel Nr. 1 Der insolvente AN (Schuldner) hat einen fünfstöckigen Rohbau zu errichten. Bei Eröffnung des Verfahrens ist ein Stockwerk errichtet, der Auftraggeber hat aber bereits 2 Stockwerke durch Vorauszahlungen bezahlt. Der Verwalter wählt Erfüllung. Wie viele Stockwerke muss der Insolvenzverwalter noch errichten, wie viele der Auftraggeber noch bezahlen? 45

46 Beispiel Nr. 1 Auftraggeber / Gläubiger Vorauszahlung für 2 Stockwerke Auftragnehmer / Schuldner Zeit bis Antragstellung: Errichtung von einem Stockwerk Aufrechnung wegen Vorauszahlung Eröffnungsverfahren: Bauleistung ruht Eröffnetes Verfahren: Erfüllungswahl Bauleistung: 4 Stockwerke Schlussrechnung: 4 Stockwerke 105 S. 2 i.v.m. 96 Abs. 1 S. 1 InsO 46

47 105 InsO, 96 InsO 105 Teilbare Leistungen Sind die geschuldeten Leistungen teilbar und hat der andere Teil die ihm obliegende Leistung zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits teilweise erbracht, so ist er mit dem der Teilleistung entsprechenden Betrag seines Anspruchs auf die Gegenleistung Insolvenzgläubiger, auch wenn der Insolvenzverwalter wegen der noch ausstehenden Leistung Erfüllung verlangt. Der andere Teil ist nicht berechtigt, wegen der Nichterfüllung seines Anspruchs auf die Gegenleistung die Rückgabe einer vor der Eröffnung des Verfahrens in das Vermögen des Schuldners übergegangenen Teilleistung aus der Insolvenzmasse zu verlangen. 96 Unzulässigkeit der Aufrechnung (1) Die Aufrechnung ist unzulässig, 1.wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist, (...) 47

48 Grundsätze Insolvenzverwalter kann für mit Massemitteln bewirkte Leistung die volle Vergütung verlangen. Für Leistungen, die mit Massemitteln bewirkt wurden, soll auch Gegenleistung der Masse voll gebühren. Eine Aufrechnung mit Insolvenzforderungen ist insofern ausgeschlossen ( 96 I Nr. 1 InsO). 48

49 Abrechnung des fortgeführten Bauvertrages Dreiteilung Zeitraum bis zur Beantragung des Insolvenzverfahrens Phase der Verfahrenseröffnung Eröffnetes Verfahren Entscheidend ist, in welchem Umfang und in welcher Phase der Insolvenzschuldner jeweils Forderungen aus dem Werkvertrag durch konkrete Leistungserbringung aufgefüllt hat. 49

50 Abrechnung der vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungsteile Abrechnung wie beim gekündigten Bauvertrag Abrechnung der Leistungen nach Vertragspreisen - Einheitspreisvertrag: nach EP - Pauschalvertrag: Aufschlüsselung der Kalkulation in EP, dann Abrechnung nach EP VOB-Vertrag: Fälligkeit setzt prüfbare Rechnung voraus 50

51 Abrechnung der nach Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungsteile Keine Besonderheit: Abrechnung nach Vertragspreisen Fälligkeit setzt Abnahme voraus VOB-Vertrag: prüfbare Abrechnung Aufrechnung mit Insolvenzforderungen ggü. diesen Forderungen des AG ausgeschlossen ( 96 I Nr. 1 InsO) 51

52 Hauptproblem: Behandlung der Gegenansprüche des Auftraggebers? Entscheidend ist, in welcher Phase der Leistungserbringung des AN (vor Insolvenzantrag, Eröffnungsverfahren, eröffnetes Verfahren) diese jeweils entstanden sind. Systematisierung anhand dreier Grundregeln 52

53 Grundregel Nr InsO Ist ein Insolvenzgläubiger zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung zur Aufrechnung berechtigt, so wird dieses Recht durch das Verfahren nicht berührt. Sonstige zivilrechtliche Voraussetzungen der Aufrechnung (Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Fälligkeit) müssen gegeben sein. Zivilrechtliche Regelung wird aber beschränkt durch 95 InsO... 53

54 95 InsO Abs. 1 Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. ( ) Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. Sinn: 95 I 1 InsO soll nicht dadurch unterlaufen werden, dass Gläubiger Befriedigung eines Anspruchs verzögert, bis auch seine Gegenforderung gegen die Masse fällig wird. 54

55 Beispiel Nr. 2 Der Auftragnehmer wird nach teilweiser Erbringung der Leistungen insolvent. Im Eröffnungsverfahren steht die Baustelle, so dass keine weiteren Leistungen erbracht werden. Der Insolvenzverwalter wählt nach Verfahrenseröffnung Erfüllung, führt das Bauvorhaben zu Ende und stellt eine Schlussrechnung über Aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung resultieren der Schlussrechnungsforderung, aus der Zeit danach (durch Leistungen der Masse erwirtschaftet) weitere Nach Fälligkeit der Schlussrechnung (aber vor deren Bezahlung) entdeckt der Auftraggeber einen Mangel der vor Verfahrenseröffnung noch vom Auftragnehmer erbrachten Werkleistung (voraussichtliche Mangelbeseitigungskosten ). Alle Fristen zur Mangelbeseitigung verstreichen fruchtlos. Der Auftraggeber führt eine Ersatzvornahme für durch. Welche Gegenrechte hat Auftraggeber gegenüber der Schlussrechnungsforderung? 55

56 Beispiel Nr. 2 Auftraggeber / Gläubiger Mangelentstehung Auftragnehmer / Schuldner Zeit bis Antragstellung: Bauleistung Zahlung 0.- Entdeckung, Ersatzvornahme Abs. 1 S. 3 InsO? Eröffnungsverfahren: Bauleistung: 0.- Eröffnetes Verfahren: Bauleistung: Schlussrechnung:

57 BGH, Urteil vom VII ZR 117/03 95 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus (BGH, Urteil vom VII ZR 117/03, NJW 2005, 3574 = IBR 2006, 27). Argument: 95 bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolge dessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt. 95 Abs. 1 Satz 3 InsO will mithin verhindern, dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann. Daher ist die Vorschrift nicht anwendbar, wenn die Werklohnforderung des AN bzw. Verwalters zwar formal vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie aber wegen eines auf Mängel gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des AG nicht hätte durchsetzen können. 57

58 Grundregel Nr. 2: 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO Abs. 1 Die Aufrechnung ist unzulässig, 1. wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist, 2. wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat, 3. wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. 4. ( ) 58

59 Verschiedene Fallgruppen Z.B. Zulässigkeit der Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus dem selben Vertrag, die vor Verfahrenseröffnung entstanden sind, z.b. Mängel. Streitig insbesondere: Mängel zwar vor Verfahrenseröffnung vorhanden, aber erst später entdeckt. Beispiel Nr. 3: Wie Beispiel Nr. 2 (also Werklohnforderung i.h.v. insgesamt , von denen jeweils vor und nach Verfahrenseröffnung erarbeitet wurden), jedoch Mängelbeseitigungskosten i.h.v bezüglich des vor Verfahrenseröffnung erstellten Anteils der Werkleistung? Welche Gegenrechte hat der Auftraggeber? 59

60 Beispiel Nr. 3 Auftraggeber / Gläubiger Auftragnehmer / Schuldner Mangel Zeit bis Antragstellung: Bauleistung , Zahlung: Abs. 1 Nr. 1 InsO Eröffnungsverfahren: Bauleistung: 0.- Eröffnetes Verfahren: Bauleistung: Ersatzvornahme Abs. 1 S. 3 InsO? Schlussrechnung:

61 Weitere Fallgruppe: Überzahlungen des AG Überzahlung vor Verfahrenseröffnung: Forderung ist Insolvenzforderung. Also: Aufrechnung gegenüber Forderungen der Masse aus der Zeit nach Verfahrenseröffnung wegen 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Beispiel: Stockwerksfall Überzahlung nach Verfahrenseröffnung: Masseverbindlichkeit nach 55 Abs.1 Nr. 3 InsO (ungerechtfertigte Bereicherung der Masse). Also: Aufrechnung auch ggü. Forderungen des Insolvenzverwalters möglich, die dieser erst nach Verfahrenseröffnung verdient hat. 61

62 Weitere Fallgruppe: Vertragsstrafe / Verzug Baustelle bei Eröffnung im Takt : Vertragsstrafenvereinbarung bleibt unberührt; bei Eintritt Masseverbindlichkeit Baustelle bei Eröffnung in Verzug: - Anteil vor Eröffnung: Insolvenzforderung - Anteil nach Eröffnung: Masseverbindlichkeit; neue Fristen nach 271 BGB zu berechnen; Beschränkung auf vom Verwalter erbrachte Leistungen Praxistipp: Bei Vertragsfortsetzung sog. Erfüllungsvereinbarung abschließen. 62

63 Weitere Konstellationen Gegenansprüche aus demselben Vertrag, die nach Verfahrenseröffnung entstanden sind: Masseverbindlichkeiten -> Aufrechnung auch ggü. Forderungen möglich, der Verwalter erst nach Verfahrenseröffnung erwirtschaftet hat. Gegenforderung aus anderen Verträgen, die vor Verfahrenseröffnung entstanden sind: 96 I Nr. 1 InsO Gegenansprüche aus anderen Verträgen, die nach Verfahrenseröffnung entstanden sind: Masseverbindlichkeiten, Aufrechnung also möglich 63

64 Grundregel Nr. 3: 96 Abs.1 Nr. 3 InsO Abs. 1 Die Aufrechnung ist unzulässig, 1. wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Verfahrenseröffnung etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist, 2. wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat, 3. wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. ( ) 64

65 130 InsO (kongruente Deckung; vgl. oben Folien 19 ff.) Abs. 1 Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger (hier: dem Auftraggeber) eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. ( ) 2. wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. 65

66 Anfechtbarkeit bei kongruenter Deckung Nach Insolvenzantrag Kenntnis des Vertragspartners von Zahlungsfähigkeit fast immer zu bejahen, da bisherige Geschäftsführung aufgrund Zustimmungsvorbehalt nicht mehr allein handlungsfähig ist. Folge: Geltendmachung von Gegenrechten stark eingeschränkt, vgl. hierzu Beispiel Nr. 4: Im Zeitpunkt des Insolvenzantrags sind Werkleistungen für erbracht und bezahlt. Während des Eröffnungsverfahrens führt der vorläufige Verwalter das Bauvorhaben fort und erbringt Werkleistungen im Wert von weiteren Nach Verfahrenseröffnung lehnt der Verwalter die Vertragserfüllung ab. Der Auftraggeber muss einen Drittunternehmer mit der Fertigstellung beauftragen. Hierdurch entstehen ihm Mehrkosten im Wert von Der Insolvenzverwalter stellt eine Schlussrechnung über Kann der Auftraggeber wegen seines Schadensersatzanspruchs nach 103 Abs. 2 S. 1 InsO gegenüber dem Vergütungsanspruch aufrechnen? 66

67 Beispiel Nr. 4 Auftraggeber / Gläubiger Abschlagszahlung Kenntnis von der Antragstellung Auftragnehmer / Schuldner Zeit bis Antragstellung: Bauleistung Eröffnungsverfahren: Bauleistung: Eröffnetes Verfahren: Ablehnung der Erfüllung 96 Abs. 1 Nr. 3 i.v.m. 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO Restfertigstellungsmehrkosten Schlussrechnung:

68 131 InsO (Inkongruente Deckung; vgl. oben Folien 19 ff.) Abs. 1 Anfechtbar ist eine Rechthandlung, die einem Insolvenzgläubiger (hier: dem Auftraggeber) eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, 1. wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. 2. ( ) 68

69 Beispiel Nr. 5 Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer Anfang November 1999 mit der Erstellung von Konstruktionszeichnungen zum Preis von , die der AN fertigt. Der Auftragnehmer stellt am Insolvenzantrag. Kurz darauf wird das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter stellt nun die in Rechnung. Hiergegen rechnet der Auftraggeber mit einer älteren Schadensersatzforderung (aus der Zeit vor Auftragserteilung) aus einem anderen Vertragsverhältnis mit dem Auftragnehmer auf. Der Insolvenzverwalter akzeptiert die Aufrechnung nicht und klagt den offenen Betrag in voller Höhe ein. Greift die Aufrechnung durch? 69

70 Beispiel Nr. 5 Auftraggeber / Gläubiger Auftragnehmer / Schuldner Alte Forderung gegen Auftragnehmer i.h.v Neuer Auftrag für Werkleistung im Wert von am 1. November Abs. 1 Nr. 3 i.v.m. 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO Ausführung der Leistung im November : Insolvenzantrag Schlussrechnung:

71 Zusammenfassung Eine im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bestehende Berechtigung zur Aufrechnung wird durch das Insolvenzverfahren nicht berührt ( 94 InsO). Eine Aufrechnung mit Insolvenzforderungen gegenüber nach Verfahrenseröffnung entstandenen Ansprüchen des Insolvenzverwalters ist unzulässig ( 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Besondere Aufrechnungsverbote der InsO schließen die Aufrechnung aus. Dazu gehört insbesondere die Erlangung einer Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung ( 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Fortführung des Bauvertrages mit dem Insolvenzverwalter ist häufig wirtschaftlich sinnvoll. Aufgrund der komplexen Rechtsfragen (z.b. Behandlung der Aufrechnungsverbote, etc.) ist aber der Abschluss einer Restabwicklungsvereinbarung ratsam. 71

72 Teil 4: Ausgewählte prozessuale Fragen Unternehmen als Partei wird nach Rechtshängigkeit insolvent: - Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist das Gerichtsverfahren unterbrochen ( 240 ZPO) Entsprechendes gilt, wenn vorläufiger Verwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bestellt wird (Ausnahme) 72

73 Insolvenzverwalter als Kläger Keine prozessualen Besonderheiten Insolvenzverwalter ist Partei kraft Amtes (Rubrum: RA X als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Y GmbH ) Materiell-rechtliche Gegebenheiten für den Bauprozess wurden schon erörtert Ebenfalls häufig: Anfechtungsklagen Prozesskostenhilfe Problematisch für Beklagten: Erstattung der Prozesskosten bei Masseunzulänglichkeit. Haftung des Verwalters nur bei mutwilliger Klageerhebung ( 826 BGB) 73

74 Insolvenzverwalter als Beklagter Denkbare Konstellationen z.b.: - Geltendmachung eines Aussonderungsrechts ( einfache Herausgabeklage) - Klage auf Bezahlung einer Masseverbindlichkeit ( normale Zahlungsklage) - Klage auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle - Örtl. Zuständigkeit: Amtsgericht, bei dem das Insolvenzverfahren geführt wird bzw. Landgericht, dessen Bezirk das Insolvenzgericht angehört ( 180 InsO) - Sachl. Zuständigkeit: Streitwert richtet sich nach Quotenerwartung ( 182 InsO) - Zwingende Voraussetzung: endgültiges Bestreiten der Forderung (Nachweis durch beglaubigten Tabellenauszug gem. 179 III 1 InsO) 74

75 Versicherter Insolvenzschuldner Beispiel: Schadensersatzanspruch gegen den insolventen Architekten wegen eines Planungsfehlers Grundsatz: Schadensersatzforderung ist Insolvenzforderung 115 VVG: Direktanspruch gegen Versicherer, 1. wenn es sich um eine Haftpflichtversicherung zur Erfüllung einer nach dem Pflichtversicherungsgesetz bestehenden Versicherungspflicht handelt oder 2. wenn über das Vermögen des Versicherungsnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden ist oder 3. wenn der Aufenthalt des Versicherungsnehmers unbekannt ist. Gilt auch für berufsständische Pflicht-Berufshaftpflichtversicherungen (str.; einhellige Meinung: jedenfalls nicht für freiwillige Haftpflichtversicherungen) 75

76 Behandlung des selbständigen Beweisverfahrens Laufendes Beweisverfahren wird durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht nach 240 ZPO unterbrochen (Grund: Eilverfahren) Nach Verfahrenseröffnung Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens durch Insolvenzverwalter möglich (keine prozessualen Besonderheiten) Nach Verfahrenseröffnung Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen Insolvenzverwalter möglich. Aber: Mängel aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung: Insolvenzforderungen! Wirtschaftlich nur sinnvoll, wenn Sicherheit besteht. Mängel aus der Zeit nach Verfahrenseröffnung (also Ergebnis der Erfüllungswahl des Verwalters oder wegen eines neuen Vertrages bei Betriebsfortführung): beziehen sich auf Masseverbindlichkeiten (Durchsetzung i.d.r. wirtschaftlich lohnend) 76

77 Teamarbeit 4 Teams ca. 60 min dann Vorstellung der Lösungen 77

78 Übungsfall 1 Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des AN wird am eröffnet. Der AG hatte den Vertrag zuvor am nach 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B nach Stellung des Insolvenzantrags durch den AN am gekündigt. Am stellt der Verwalter über das Vermögen des AG die Schlussrechnung, die da der AN die Rechnung nicht früher prüft am fällig wird. Die Schlussrechnungsforderung beläuft sich auf Der AG rechnet nun mit einem Gegenanspruch i.h.v auf. Dieser beruht auf Mängelansprüchen aus einem anderen Bauvertrag (Bauvorhaben aus dem Jahr 2002, das 2003 abgeschlossen wurde). Variante 1: Der AG rügt den Mangel am unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bis Die Frist verstreicht fruchtlos. Variante 2: Der AG rügt den Mangel am unter fruchtloser Fristsetzung bis Variante 3: Schlussrechnungsforderung des Schuldners wird schon am fällig. Am setzt AG Frist zur Nacherfüllung wegen Mangel aus anderem Bauvertrag bis Ist die Aufrechnung jeweils erfolgreich? 78

79 Lösung Übungsfall 1 Chronologie: Insolvenzantrag : Kündigung durch AG : Eröffnung des Insolvenzverfahrens : Schlussrechnung durch AN : Fälligkeit der Schlussrechnung 79

80 Lösung Übungsfall 1, Variante 1 Mängelrüge und Fristablauf vor Verfahrenseröffnung, also Insolvenzforderung 95 I 3 InsO: Aufrechnung zulässig, da Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll (Schlussrechnung), später fällig wird. 80

81 Lösung Übungsfall 1, Variante 1 Mängelrüge und Fristablauf zwar nach Verfahrenseröffnung, Anspruch aber nicht vom Verwalter begründet, da er in den anderen Bauvertrag nicht durch Erfüllungswahl eingetreten ist. Also: Insolvenzforderung. Ferner: Fälligkeit des Anspruchs nach Fälligkeit der Schlussrechnung ( ) Also: Aufrechnung nach 95 I 3 InsO ausgeschlossen. Nur Anmeldung zur Insolvenztabelle möglich. Sog. Wettlauf der Fälligkeiten (vgl. z.b. OLG Dresden, Urteil vom U 605/10 = IBR 2011, 465; OLG München, Urteil vom U 252/04; BGH, Beschluss vom VII ZR 49/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen = IBR 2006, 1446). 81

82 Lösung Übungsfall 1, Variante 2 Zwar wird die Forderung des AG als Gläubiger erst nach der Forderung des fällig. ABER: Der gesamte Sachverhalt spielt vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Also: 95 I InsO nicht einschlägig. Denn dieser regelt nur, wie Forderungen behandelt werden, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht fällig waren. 82

83 Übungsfall 2 Grundsätzlicher Sachverhalt wie Fall 1 Aber: Der AG rügt einen Mangel aus demselben Bauvorhaben am unter fruchtloser Fristsetzung bis Der Verwalter beruft sich darauf, dass eine Aufrechnung nach dem eindeutigen Wortlaut des 95 I 3 InsO ausgeschlossen sei. Seine Schlussrechnung sei noch vor dem Mangelanspruch fällig geworden. 83

84 Lösung Übungsfall 2 Nach dem Wortlaut des 95 I 3 InsO ist Aufrechnung scheinbar ausgeschlossen, da die Schlussrechnungsforderung des Verwalters vor der Forderung des AN, mit der aufgerechnet werden soll, fällig wurde. ABER BGH: 95 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus. (BGH, Urteil vom VII ZR 117/03 = IBR 2006, 27). Begründung: Die Norm bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolge dessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt. 95 I 3 InsO will mithin verhindern, dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann. Daher ist die Vorschrift nicht anwendbar, wenn die Werklohnforderung des Verwalters zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes wegen eines auf Mängel gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des AG nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, den AG auf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend begleicht. 84

85 Übungsfall 3 AG beauftragt den Insolvenzverwalter eines Unternehmens nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Erbringung von Werkleistungen. Der Verwalter ist damit einverstanden, da er den Geschäftsbetrieb fortführt. Später treten Mängel auf. Eine dem von dem AG gegenüber dem Insolvenzverwalter gesetzte Frist verstreicht fruchtlos, so dass der AG eine Ersatzvornahme durchführt. Als er insofern Aufwendungsersatz verlangt, wendet der Verwalter ein, es handele sich um eine Insolvenzforderung, die zur Insolvenztabelle anzumelden sei. Wie ist die Rechtslage? Wie ist prozessual vorzugehen (Beklagter? Klageart?)? 85

86 Lösung Übungsfall 3 Masseverbindlichkeit ( 55 I Nr. 1 InsO) Haftung in voller Höhe ( 53 InsO) Anmeldung zur Insolvenztabelle unzulässig Leistungsklage gegen den Verwalter als Partei kraft Amtes 86

87 Übungsfall 4 Der Subunternehmer des AG erhält von diesem mangels Liquidität keine Zahlungen mehr. Auf Wunsch und mit Zustimmung des AG erfolgt eine Direktzahlung des Haupt-AG (Auftraggeber des AG) an den SubU unter Berufung auf 16 Abs. 6 VOB/B. Zwei Wochen nach der Zahlung wird über das Vermögen des AG ein Insolvenzverfahren von einem Gläubiger beantragt und sofort eröffnet. Der Verwalter ficht die Vereinbarung zwischen Haupt-AG, AG und SubU sowie die Zahlung an und verlangt - vom SubU Herausgabe der Zahlung an die Masse und / oder - vom Haupt-AG nochmalige Zahlung. Wie ist die Rechtslage (Ansprüche gegen den SubU; Ansprüche gegen den Haupt-AG)? 87

88 Lösung Übungsfall 4 Ansprüche gegen den SubU 129 InsO: Rechtshandlung vor Verfahrenseröffnung. Gläubigerbenachteiligung i.s.v. 129 InsO: ja, da an der Masse vorbei gezahlt Inkongruent, da SubU keinen Anspruch auf Direktzahlung hatte (BGH, Beschluss vom IX ZR 425/99; BauR 2002, 1408 = IBR 2002, 482). Direktzahlung ist nicht Normalfall. Ausnahme: Änderung des Zahlungsweges durch dreiseitige Vereinbarung noch vor Baubeginn (BGH, Urteil vom IX ZR 146/05 = BauR 2007, 1284 = IBR 2007, 367). Frist nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO eingehalten. 88

89 Lösung Übungsfall 4, Seite 2 Ansprüche gegen den Haupt-AG Früher allein maßgeblicher Gesichtspunkt: Konnte Haupt-AG mit befreiender Wirkung an den SubU zahlen? Haupt-AG kann grundsätzlich nicht mehr gem. 16 Abs. 6 VOB/B mit befreiender Wirkung an einen SubU des AG, nachdem gegen diesen ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen worden ist. BGH alt: Zahlung, die der AG an den SubU des AN ohne Tilgungswirkung diesem gegenüber leistet, begründet keinen insolvenzrechtlichen Anfechtungsanspruch gegen den SubU (BGH, Urteil vom IX ZR 176/98 = BauR 1999, 1189). Also: Haupt-AG muss bei Zahlung an SubU nach Erlass des allg. Verfügungsverbot nochmals an AG bezahlen. 89

90 Lösung Übungsfall 4, Seite 3 Ansprüche gegen den Haupt-AG BGH neu: 1. Veranlasst der spätere Insolvenzschuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz seinen Schuldner, unmittelbar an seinen Gläubiger zu zahlen, kommt die Vorsatzanfechtung auch gegen den Angewiesenen in Betracht.*) 2. Die Anfechtungsansprüche gegen den Angewiesenen und den Zuwendungsempfänger stehen im Verhältnis der Gesamtschuld zueinander.*) (BGH, Urteil vom IX ZR 121/06; BGHZ 174, 314 = IBR 2008, 216). 90

91 Literatur Standardwerk: Claus Schmitz, Die Bauinsolvenz, 5. Auflage, RWS-Verlag, Köln 2011 Ferner: Herbert Heidland, Der Bauvertrag in der Insolvenz von Auftraggeber und Auftragnehmer, 3. Auflage, Werner-Verlag, Neuwied

92 Bauvertrag in der Insolvenz 92 KONTAKTDATEN Name des Referenten: Tobias Wellensiek Kontakt: Telefon: Telefax: Mail: Web: Qualifikation: Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Lehrbeauftragter an der Universität Marburg Schwerpunkte: Bau- und Architektenrecht Immobilienrecht Sicherheiten Bauvertrag in der Insolvenz Publikationen (Auswahl): - zahlreiche IBR-Beiträge (ständiger Mitarbeiter) - regelmäßige Rezensionen in der Deutschen Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (korrespondierender Beirat) - Mit-Autor Prozesshandbuch Baurecht, Kapitel Der Bauvertrag in der Insolvenz und Beck scher VOB-Kommentar, Teil B, 8 Abs. 2 VOB/B TOBIAS WELENSIEK